ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO N° 0220512016-6
SEGUNDA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente: JOSÉ GUALBERTO REGO - ME
Advogado: EDUARDO SÉRGIO CABRAL DE LIMA – OAB/PB Nº 9049
Recorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP
Preparadora: CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR1 DA SEFAZ – JOÃO PESSOA
Autuante: JOÃO GOUVEIA NETO
Relator: CONS.º SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA

PRELIMINARES DE NULIDADE - REJEITADAS - OMISSÃO DE SAÍDAS PRETÉRITAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS SEM PAGAMENTO DO IMPOSTO DEVIDO - FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO -DENÚNCIA CONFIGURADA - LEVANTAMENTO FINANCEIRO - EXCLUSÃO DO MONTANTE RELATIVO AO PREJUÍZO BRUTO COM MERCADORIAS SUJEITAS À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, ISENTAS OU NÃO TRIBUTADAS APURADAS POR MEIO DA CONTA MERCADORIAS - DENÚNCIA CARACTERIZADA EM PARTE - AJUSTES REALIZADOS - REFORMADA A DECISÃO RECORRIDA - AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE - RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO

- O arbitramento é uma medida excepcional, tendo espaço, tão somente, quando sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado.
- A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios conduz à presunção de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto estadual, nos termos do que preceitua o artigo 646 do RICMS/PB.
- A ocorrência de desembolsos em valores superiores às receitas auferidas no período, constatados por meio do Levantamento Financeiro, autoriza, nos termos do artigo 646, parágrafo único do RICMS/PB, a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o devido pagamento do imposto. In casu, a identificação de ocorrência de prejuízo bruto com mercadorias sujeitas à substituição tributária apurado nos levantamentos das Contas Mercadorias em todos os períodos autuados fez sucumbir parte do crédito tributário originalmente lançado.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da Segunda Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO do Relator, pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo seu provimento parcial, para reformar a decisão singular e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000121/2016-64, lavrado em 18 de fevereiro de 2016 contra a empresa JOSÉ GUALBERTO REGO - ME, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor total de R$ 339.134,48 (trezentos e trinta e nove mil, cento e trinta e quatro reais e quarenta e oito centavos), sendo R$ 169.567,24 (cento e sessenta e nove mil, quinhentos e sessenta e sete reais e vinte e quatro centavos) de ICMS, por infringência aos artigos 158, I e 160, I c/c o 646 caput e parágrafo único, todos do RICMS/PB e R$ 169.567,24 (cento e sessenta e nove mil, quinhentos e sessenta e sete reais e vinte e quatro centavos) de multas por infração, com arrimo no artigo 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96.
Ao tempo que cancelo, por indevida, a quantia de R$ 80.060,10 (oitenta mil, sessenta reais e dez centavos), sendo R$ 40.030,05 (quarenta mil, trinta reais e cinco centavos) de ICMS e valor igual de multa por infração.
Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.
              P.R.I.
             Segunda Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em  27 de novembro de 2020.
                                                      SIDNEY WATSON FAGUNDES DA COSTA         
                                                                     Conselheiro Relator
                                                      LEONILSON LINS DE LUCENA 
                                                                       Presidente
                          Participaram do presente julgamento os membros da Segunda Câmara de Julgamento, LARISSA MENESES DE ALMEIDA (SUPLENTE), PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON E RODRIGO DE QUEIROZ NÓBREGA.

                                                     FRANCISCO GLAUBERTO BEZERRA JÚNIOR        
                                                                          Assessor Jurídico     

Relatório

Por meio do Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000121/2016-64, lavrado em 18 de fevereiro de 2016, o auditor fiscal responsável pelo cumprimento da Ordem de Serviço Normal nº 93300008.12.00000251/2016-57 denuncia a empresa JOSÉ GUALBERTO REGO - ME, inscrição estadual nº 16.161.915-0, de haver cometido as seguintes infrações, ipsis litteris:

 

0009 – FALTA DE LANÇAMENTO DE N. F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS >> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis e/ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.

 

0021 – OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – LEVANTAMENTO FINANCEIRO >> O contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, tendo em vista a constatação de que os pagamentos efetuados superaram as receitas auferidas. Irregularidade esta detectada através de Levantamento Financeiro.

 

Como consequência destes fatos, o representante fazendário, considerando haver o contribuinte infringido os artigos 158, I e 160, I c/c o 646 caput e parágrafo único, todos do RICMS/PB, lançou um crédito tributário na quantia total de R$ 419.194,58 (quatrocentos e dezenove mil, cento e noventa e quatro reais e cinquenta e oito centavos), sendo R$ 209.597,29 (duzentos e nove mil, quinhentos e noventa e sete reais e vinte e nove centavos) de ICMS e igual valor a título de multas por infração, com arrimo no artigo 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96.

Documentos instrutórios juntados às fls. 5 a 33.

Depois de cientificada pessoalmente em 26 de fevereiro de 2016, a autuada, por intermédio de seu representante legal, apresentou, em 28 de março de 2016, impugnação tempestiva contra os lançamentos dos créditos tributários consignados no Auto de Infração em análise, por meio da qual afirma, em síntese, que:

a)      No período autuado, a empresa não utilizava o emissor de cupom fiscal e sim talões de venda a consumidor e não eram destacadas, pelo CFOP, as situações tributárias das mercadorias vendidas;

b)      Não tinha o hábito de emitir as notas fiscais de vendas no momento das saídas dos produtos, deixando para emiti-las semanalmente.

 

Com informação de inexistência de antecedentes fiscais (fls. 36), foram os autos conclusos (fls. 37) e remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais – GEJUP, onde foram distribuídos à julgadora fiscal Graziela Carneiro Monteiro, que decidiu pela procedência da exigência fiscal, nos termos da seguinte ementa, litteris:

 

OMISSÃO DE SAÍDAS PRETÉRITAS – FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NOS LIVROS PRÓPRIOS. LEVANTAMENTO FINANCEIRO – CONFIRMADAS AS PRESUNÇÕES LEGAIS. INFRAÇÕES CARACTERIZADAS.

- A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios e a diferença tributável apurada por meio do Levantamento Financeiro conduzem à presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto estadual, nos termos do artigo 646 do RICMS/PB.

- Ausência de alegações e provas capazes de fazerem perecer as presunções legais. Infrações configuradas.

AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE

 

Cientificada da decisão proferida pela instância prima em 20 de março de 2019, a autuada protocolou, em 15 de abril de 2019, recurso voluntário tempestivo ao Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba, por meio do qual advoga que:

a)      Nos termos do artigo 18 da Lei nº 6.379/96, quando os documentos e livros fiscais do contribuinte forem omissos ou não mereçam fé, a autoridade fiscal deverá arbitrar o valor da operação mercantil, em processo regular, no qual seja facultado ao contribuinte o direito de defesa;

b)      As hipóteses em que o Fisco está autorizado a realizar o arbitramento da base de cálculo do ICMS estão estabelecidas no artigo 23 da Lei nº 6.379/96;

c)      No caso de saídas presumidas, em relação ao valor da operação, ou seja, à base de cálculo, deve-se observar o disposto nos artigos 18 e 23 da Lei nº 6.379/96;

d)     Não há, na legislação paraibana, nenhum dispositivo que autorize a fiscalização a utilizar, como base de cálculo indireta do imposto, os montantes das notas não lançadas nem a diferença tributável apresentada no Levantamento Financeiro;

e)      O Auto de Infração está eivado de nulidade, uma vez que a fiscalização não levou em consideração a diferença tributável encontrada nas Contas Mercadorias para os exercícios fiscalizados;

f)       Os Levantamentos das Contas Mercadorias evidenciaram prejuízos brutos com produtos sujeitos ao regime de substituição tributária que não foram considerados pela autoridade fiscal no Levantamento Financeiro;

g)      A concorrência entre as imputações de Levantamento Financeiro e notas não lançadas é reconhecida pacificamente pelo Conselho de Recursos Fiscais.

 

Considerando as informações apresentadas, a recorrente requer:

a)      O recebimento do recurso voluntário, para que seja declarada a nulidade do Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000121/2016-64;

b)      Que, caso sejam vencidas as preliminares invocadas, que seja revisto o Auto de Infração para expurgar o bis in idem representado pela não ocorrência da glosa do prejuízo bruto com mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária nos dois exercícios e pela concorrência entre as infrações;

c)      Que as intimações e notificações sejam endereçadas ao escritório dos advogados da recorrente;

d)     A participação dos advogados subscritores do recurso no julgamento para realização de sustentação oral.

 

Considerando o pedido de sustentação oral consignado às fls. 77, remetemos o presente processo à Assessoria Jurídica desta Casa e solicitamos a emissão de parecer técnico acerca da legalidade dos lançamentos, em observância ao que estabelece o art. 20, X, da Portaria GSER nº 248/2019 (Regimento Interno do Conselho de Recursos Fiscais).

Eis o relatório.

 

 

Em apreciação nesta Corte o recurso voluntário interposto contra a decisão singular que julgou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000121/2016-64, por meio do qual a empresa JOSÉ GUALBERTO REGO - ME está sendo acusada de haver cometido as seguintes infrações: i) falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios e ii) omissão de saídas de mercadorias tributáveis – Levantamento Financeiro.

Antes de passarmos ao mérito, discorreremos acerca das preliminares de nulidade arguidas pela defesa.

 

Nulidade por ausência de arbitramento da base de cálculo do imposto nas hipóteses de presunção de omissão de saídas de mercadorias

 

Ao se contrapor à denúncia, a recorrente assevera que “quando os documentos e livros fiscais do contribuinte forem omissos ou não mereçam fé, a autoridade fiscal deverá arbitrar o valor da operação mercantil”.

Destaca a recorrente, ainda, que as hipóteses de arbitramento da base de cálculo devem obedecer ao que estabelecem os artigos 18 e 23 da Lei nº 6.379/96[2]:

 

Lei nº 6.379/96:

 

Art. 3º O imposto incide sobre:

 

(...)

 

§ 8º O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

Nova redação dada ao § 8º do art. 3º pelo art. 1º da Lei nº 9.550/11 (DOE de 07.12.11).

§ 8º O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa e bancos, suprimentos a caixa e bancos não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou de prestações de serviços sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

 

RICMS/PB:

 

Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se igualmente a qualquer situação em que a soma das despesas, pagamentos de títulos, salários, retiradas, pró-labore, serviços de terceiros, aquisição de bens em geral e outras aplicações do contribuinte seja superior à receita do estabelecimento.

Nova redação dada ao art. 646 pelo art. 1º do Decreto nº 32.718/12 (DOE de 25.01.12).

Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa e bancos, suprimentos a caixa e bancos não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou de prestações de serviços sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, assim como a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados ou Vendidos, conforme o caso.  (g. n.)

 

Por imperativo legal, a constatação desta omissão obriga o auditor fiscal a lançar, de ofício, o crédito tributário decorrente desta infração, tendo em vista a receita marginal originária das saídas omitidas afrontar o disciplinamento contido nos art. 158, I, e art. 160, I, ambos do RICMS/PB, os quais transcrevemos a seguir:

 

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

 

I - sempre que promoverem saída de mercadorias;

 

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

 

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

 

Para aqueles que incorrerem na conduta descrita nos artigos anteriormente reproduzidos, a Lei nº 6.379/96, em seu artigo 82, V, “f”, estabelece a seguinte penalidade:

 

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

 

(...)

 

V - de 100% (cem por cento):

 

(...)

 

f) aos que deixarem de recolher o imposto proveniente de saída de mercadoria, dissimulada por receita de origem não comprovada, inclusive a representada por despesa realizada a descoberto de caixa, pela existência de passivo fictício ou por qualquer forma apurada através de levantamento da escrita contábil;

A presunção de que trata o artigo 646 do RICMS/PB, contudo, é relativa, cabendo ao contribuinte a prova da sua improcedência, conforme prevê a parte final do caput do referido dispositivo.

Neste ponto, faz-se mister destacarmos que a recorrente não produziu qualquer prova em seu favor.

O ônus da prova recai sobre quem tem o interesse em afirmar. Assim, não importa a posição que o indivíduo ocupa na relação processual (autor, réu, etc.), pois, quando fizer uma afirmação da qual decorra seu próprio direito (em razão do fato ocorrido), terá de provar sua veracidade. Daí, a regra adotada pelo direito brasileiro: ao autor, caberá o ônus de provar os fatos constitutivos do seu direito, enquanto que, ao réu, restará a comprovação da existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Esta foi a fórmula encontrada pelos sistemas processuais jurídicos e administrativos como forma de subsidiar o julgador na tomada de decisões que visem à busca da justiça.

Não se trata de uma obrigação, mas sim de um ônus. Neste sentido, a parte a quem incumbe o direito de provar, não o fazendo, suportará as consequências.

No sistema processual brasileiro, a distribuição do ônus da prova incumbe:

a)      Ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

b)      Ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

 

Este modelo também foi incorporado à Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013, que dispõe sobre o Ordenamento Processual Tributário, o Processo Administrativo Tributário, bem como, sobre a Administração Tributária, no âmbito da Secretaria de Estado da Fazenda da Paraíba. Observemos o art. 56 da referida Lei:

 

Art. 56. Todos os meios legais, ainda que não especificados nesta Lei, são hábeis para provar a verdade dos fatos em que se funda a ação, a impugnação ou o recurso.

 

Parágrafo único. O ônus da prova compete a quem esta aproveita.

 

Afastadas as preliminares de nulidade e diante de ausência de provas por parte da defesa, cabe-nos ratificar, em sua integralidade, os fundamentos da decisão recorrida.

 

0021 – OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – LEVANTAMENTO FINANCEIRO

 

A acusação ora em comento originou-se a partir da técnica de fiscalização denominada LEVANTAMENTO FINANCEIRO, cujo mecanismo de aferição proporciona analisar se houve equilíbrio entre os somatórios dos desembolsos e o total das receitas auferidas no mesmo exercício, repercutindo em omissão de vendas sempre que as despesas superarem as receitas. Nessa hipótese, a legislação vigente autoriza a fiscalização a se valer da presunção juris tantum de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, arrimado no parágrafo único do art. 646 do RICMS/PB, já reproduzido anteriormente.

Destarte, considerando haver o contribuinte infringido a legislação tributária nos exercícios de 2011 e 2012 (vide demonstrativos às fls. 24 e 28), além de exigir o ICMS correspondente, o auditor fiscal propôs, como medida punitiva, a aplicação da multa insculpida no artigo 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96, também já transcrita quando da análise da primeira acusação.

Importante destacarmos que a autuada, também quanto a esta denúncia, não apresenta qualquer impugnação específica quanto aos valores associados às rubricas que compõem os Levantamentos Financeiros.

Por outro lado, assiste razão à recorrente ao indicar a necessidade de ajustes nos Levantamentos Financeiros em razão de haver sido constatada a existência de prejuízos brutos apurados com mercadorias sujeitas à substituição tributária, isentas e não tributadas nas Contas Mercadorias dos exercícios de 2011 e 2012 (fls. 26 e 31, respectivamente).

Ao se defrontar com situações desta natureza, com o objetivo de corrigir possíveis superavaliações dos créditos tributários identificados nos Levantamentos Financeiros, deve-se proceder aos ajustes necessários, expurgando, dos montantes tributáveis de cada exercício, a correspondente parcela dos prejuízos brutos da Conta Mercadorias referentes aos produtos com substituição tributária, isentos e não tributados.

Esta conduta vem sendo observada pelas instâncias administrativas de julgamento da Secretaria de Estado da Fazenda da Paraíba como forma de se evitar o bis in idem, a exemplo da decisão proferida por meio do Acórdão nº 481/2017 da relatoria do Cons.º João Lincoln Diniz Borges, cuja ementa reproduzimos a seguir:

 

OMISSÃO DE VENDAS. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. PROVAS DOCUMENTAIS DA EXSTÊNCIA DE SALDOS BANCÁRIOS E DE DUPLICATAS A PAGAR. AJUSTES REALIZADOS. EXPURGO DE OPERAÇÕES SUJEITAS À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, ISENTA E/OU NÃO TRIBUTADA. FALTA DE REPERCUSSÃO TRIBUTÁRIA AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE. REFORMADA A DECISÃO SINGULAR. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO E VOLUNTÁRIO PROVIDO.

Diferença tributável apurada por meio do Levantamento Financeiro caracteriza a presunção legal de que houve omissões de saídas de mercadorias tributáveis, sem o pagamento do imposto devido. In casu, a apresentação de provas documentais acerca da existência de saldos bancários e de duplicatas a pagar, não consideradas no procedimento inicial, além da constatação de prejuízo bruto com mercadorias sujeitas à substituição tributária e/ou não tributadas apurado em levantamento da Conta Mercadorias, fizeram derrocar a exigência fiscal apoiada na presunção esculpida no ordenamento tributário.

 

Isto posto, refizemos o cálculo para apuração da diferença tributável e obtivemos os seguintes resultados:

 

 

Ao final, o crédito tributário efetivamente devido pela recorrente apresenta-se conforme demonstrado na tabela abaixo:

 



 

Com estes fundamentos,

 

VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo seu provimento parcial, para reformar a decisão singular e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000121/2016-64, lavrado em 18 de fevereiro de 2016 contra a empresa JOSÉ GUALBERTO REGO - ME, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor total de R$ 339.134,48 (trezentos e trinta e nove mil, cento e trinta e quatro reais e quarenta e oito centavos), sendo R$ 169.567,24 (cento e sessenta e nove mil, quinhentos e sessenta e sete reais e vinte e quatro centavos) de ICMS, por infringência aos artigos 158, I e 160, I c/c o 646 caput e parágrafo único, todos do RICMS/PB e R$ 169.567,24 (cento e sessenta e nove mil, quinhentos e sessenta e sete reais e vinte e quatro centavos) de multas por infração, com arrimo no artigo 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96.

Ao tempo que cancelo, por indevida, a quantia de R$ 80.060,10 (oitenta mil, sessenta reais e dez centavos), sendo R$ 40.030,05 (quarenta mil, trinta reais e cinco centavos) de ICMS e valor igual de multa por infração.

Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.

Segunda Câmara de Julgamento, sessão realizada por meio de videoconferência em 27 de novembro de 2020.

                                                                                                Sidney Watson Fagundes da Silva
                                                                                                         Conselheiro Relator