ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO N° 0455872016-5
TRIBUNAL PLENO
Recorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS. FISCAIS - GEJUP
1ª Recorrida: CERVEJARIA BAHAMINHAS LTDA. - ME
Repartição Preparadora: CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR1 DA SEFAZ - JOÃO PESSOA
Autuantes: JOSELINDA GONÇALVES MACHADO E ROBERTO EDUARDO MACIEL CUNHA FILHO
Relator: CONS.º PETRONIO RODRIGUES LIMA

OMISSÃO DE VENDAS. OPERAÇÕES COM CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. INFRAÇÃO CARACTERIZADA. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. LANCHONETES, CASAS DE CHÁ, DE SUCOS E SIMILARES. ATIVIDADE NÃO PREVISTA NA LEGISLAÇÃO VIGENTE PARA FRUIÇÃO DO BENÉFÍCIO FISCAL. REFORMADA A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE. RECURSO DE OFÍCIO PROVIDO

- Declaração de vendas pelo contribuinte em valores inferiores aos fornecidos pelas administradoras de cartões de crédito e débito autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, sem pagamento do ICMS, ressalvado ao sujeito passivo as provas da improcedência da acusação, o que não ocorreu no presente caso.
- De acordo com a legislação vigente, os benefícios fiscais de redução da carga tributária para as atividades de bares, restaurantes e similares, não alcança as atividades cadastradas como lanchonetes, casa de chá, sucos e similares, pois, estas se referem a atividades econômico-fiscais distintas daquelas, segundo a Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE).  

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

                A C O R D A M os membros do Tribunal Pleno de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso de ofício, por regular, e, quanto ao mérito, pelo seu provimento, reformando a sentença prolatada na instância singular, e julgar procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000405/2016-50, lavrado em 12 de abril de 2016, contra a empresa CERVEJARIA BAHAMINHAS LTDA - ME (CCICMS: 16.178.601-4), condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor total de R$ 1.486.395,74 (um milhão, quatrocentos e oitenta e seis mil, trezentos e noventa e cinco reais e setenta e quatro centavos), sendo R$ 743.197,87 (setecentos e quarenta e três mil, cento e noventa e sete reais e oitenta e sete centavos) de ICMS, por infringência aos artigos 158, I e 160, I c/ fulcro no artigo 646, V, todos do RICMS/PB e R$ 743.197,87 (setecentos e quarenta e três mil, cento e noventa e sete reais e oitenta e sete centavos) a título de multa por infração, com arrimo no artigo 82, V, “a”, da Lei nº 6.379/96. Intimações na forma regulamentar.
                        Tribunal Pleno do Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 27 de novembro de 2020.
                                                             PETRÔNIO RODRIGUES LIMA        
                                                                        Conselheiro Relator
                                                           LEONILSON LINS DE LUCENA
                                                                          Presidente
                         Participaram do presente julgamento os membros do Tribunal Pleno  de Julgamento, LEONARDO DO EGITO PESSOA, PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON, SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA, RODRIGO DE QUEIROZ NÓBREGA, LARISSA MENESES DE ALMEIDA (SUPLENTE), THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA E MAÍRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES.
                                                               
                                                                 SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA       
                                                                           Assessor Jurídico  

Relatório

Trata-se de recurso de ofício, interposto nos termos do art. 80 da Lei nº 10.094/13, contra decisão proferida em primeira instância, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000405/2016-50, lavrado em 12 de abril de 2016, contra a empresa CERVEJARIA BAHAMINHAS LTDA. - ME (CCICMS: 16.178.601-4), em razão das seguintes irregularidades identificadas nos períodos de janeiro/2012 a janeiro/2014, agosto/2014 a dezembro/2014, maio/2015, julho, agosto, novembro e dezembro/2015, conforme inicial, com a descrição dos fatos, abaixo transcritos:

 

- OMISSÃO DE VENDAS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido por ter declarado o valor de suas vendas tributáveis em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito e débito.

NOTA EXPLICATIVA:

OMISSÃO DE VENDAS.

 

- OMISSÃO DE VENDAS – OPERAÇÃO CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido por ter declarado o valor de suas vendas tributáveis em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito e débito.

NOTA EXPLICATIVA:

OMISÃO DE VENDAS – OPER. CARTÃO DE CRÉDITO/DÉBITO.

 

 

Pelo fato, foram enquadradas as infrações nos artigos 158, I, e 160, I, c/c o art. 646, V, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/96, sendo proposta aplicação de multa por infração com arrimo no art. 82, V, “a”, da Lei nº 6.379/96, perfazendo um crédito tributário no valor de R$ 1.486.395,74, sendo R$ 743.197,87, de ICMS, e R$ 743.197,87, de multa por infração.

Documentos instrutórios constam às fls. 9 a 25, detalhamentos da consolidação ECFxTEFxGIM e das declarações das Administradoras de Cartões e a Notificação Fiscal nº 10115/2016.

Cientificada da acusação por meio de Aviso de Recebimento Postal, A.R. à fl. 26, recepcionado em 27/4/2016, a autuada se manifestou de forma tempestiva em 27/5/2016, apresentando peça reclamatória às fls. 29 a 42, trazendo, em síntese, os seguintes pontos em sua defesa:

- que o auto de infração é nulo, com fundamento de que a acusação por descumprimento de obrigação acessória restaria absorvida pela autuação referente à obrigação principal;

- que a fiscalização não considerou a redução de base de cálculo, prevista no art. 34, IV, do RICMS/PB, nem muito menos o percentual previsto no Decreto n° 22.657/2012, a fim de calcular o imposto devido, e que não se verifica que a autuada tenha infringido quaisquer dos requisitos capazes de afastar o benefício;

- ao final, pugna pela nulidade do lançamento tributário, ou que se julgue parcialmente o auto de infração, considerando as reduções de base de cálculo previstas na legislação.

Em documento protocolado em 30/5/2016, o responsável interessado, indicado na inicial, Sr. JOSÉ AUGUSTO RIBEIRO GOMES, solicitou sua retirada do pólo passivo da autuação, fls. 57 a 64, sob a alegação de que nunca exerceu atividades de gerência, direção ou representação da sociedades, assim como já não fazia mais parte do quadro societário, quando das supostas condutas infringentes constatadas pela fiscalização, nos termos do art. 135 do CTN.

Com informações de não haver antecedentes fiscais, fl. 82, foram os autos conclusos e remetidos à instância prima, sendo distribuídos ao julgador fiscal, Pedro Henrique Silva Barros, que, após apreciação e análise, fls. 85 a 95, decidiu pela procedência parcial da autuação, condenando o sujeito passivo ao crédito tributário de R$ 421.120,82, sendo R$ 210.560,41 de ICMS, e R$ 210.560,41 de multa por infração, de acordo com a sua ementa que abaixo transcrevo:

CARTÃO DE CRÉDITO. VENDAS INFORMADAS PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO SUPERIORES AS DECLARADAS PELA RECLAMANTE.

Materializada a infração de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, constatada pela comparação das vendas informadas pelas administradoras de cartão de crédito e débito e as declaradas pela reclamante, enseja-se a cobrança do imposto estadual e multa.

Não se exclui, por ausência de previsão legal, a redução de base de cálculo no fornecimento de refeições, conforme preconiza o art. 34, IV, do RICMS-PB, e o Decreto nº 33.657/2012, mesmo diante da presunção de receitas omitidas.

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

 

Cientificada da decisão singular por via postal, com Aviso de Recebimento – A. R., recepcionado em 16/2/2018, fl. 100, a autuada não interpôs recurso voluntário no prazo legal, precluindo seu direito à manifestação nos autos, por meio de recurso voluntário.

Remetidos os autos a esta Corte Julgadora, estes foram, a mim, distribuídos, na forma regimental, para apreciação e julgamento.

      

Eis o relatório.

 

 

V O T O



 

Em exame, o recurso de ofício, interposto contra decisão de primeira instância que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000405/2016-50, lavrado em 12/4/2016, contra a empresa CERVEJARIA BAHAMINHAS LTDA. - ME, com exigência do crédito tributário anteriormente relatado.

Antes da análise do mérito da contenda, importa declarar que o lançamento em questão foi procedido consoante as cautelas da lei, trazendo devidamente os requisitos estabelecidos em nossa legislação tributária, não existindo incorreções capazes de provocar a nulidade, por vício formal, na autuação, nos termos dos artigos 14 a 17, da Lei nº 10.094/2013.

Assim, reiteramos que a lavratura do Auto de Infração atende aos requisitos formais, essenciais à sua validade, visto que são trazidos de forma particularizada todos os dispositivos legais aplicáveis à matéria objeto dessa lide, e ainda, oportunizou-se ao reclamante todos os momentos para que se defendesse, reiterando-se a ampla defesa, o contraditório, e o devido processo legal administrativo.

 

Pois bem, quanto ao mérito, é cediço que as ocorrências das infrações por omissão de saídas de mercadorias tributáveis se verificam por presunção legal juris tantum, nos termos do art. 646 do RICMS/PB, que diante da repercussão tributária apontado pela técnica de auditoria utilizada, o ônus probante se inverte para a empresa, ressalvando o direito do sujeito passivo de produzir provas que se contraponham às acusações.

No caso em tela, o crédito tributário apurado foi decorrente da operação cartão de crédito/débito, em que o Fisco compara as vendas declaradas à Receita Estadual pelos contribuintes, com as informações prestadas pelas administradoras de cartões, identificando divergências que indicam, presumivelmente, que houve omissão de saídas de mercadorias tributáveis, ressalvando ao contribuinte provar a improcedência da presunção. Vejamos o teor do artigo 646 do RICMS/PB:

Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa e bancos, suprimentos a caixa e bancos não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou de prestações de serviços sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

 

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, assim como a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados ou Vendidos, conforme o caso. (g. n.)

 

Nova redação dada ao art. 646 pelo art. 1º do Decreto nº 33.047/12 (DOE de 23.06.12).



Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:

I – o fato de a escrituração indicar:

a) insuficiência de caixa;

b) suprimentos a caixa ou a bancos, não comprovados;

II – a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes;

III – qualquer desembolso não registrado no Caixa;

IV – a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas;

V – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito.

 

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, bem como, a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados , quando da transferência ou venda, conforme o caso. (g. n.)

 A fiscalização, utilizando-se desta técnica de auditoria por meio da operação cartão de crédito/débito, teve por base o confronto dos valores declarados pelo contribuinte na GIM/EFD, com os informados pelas administradoras de cartões de crédito/débito, conforme demonstrativo apresentado à fl. 9, em que mostra as diferenças tributáveis apontados na inicial, bem como os detalhamentos dos valores informados por cada operadora de cartões, e os valores declarados pelo contribuinte, às fls. 10 a 22.

Conforme se extrai do artigo 646 do RICMS/PB supracitado, a presunção de omissão de vendas detectada pela diferença negativa entre os valores das receitas declaradas e os informados pelas administradoras de cartões de crédito/débito, ressalva ao contribuinte as provas da improcedência da presunção, que, no caso ora em questão, não foram apresentadas. A empresa autuada não justificou a diferença tributável encontrada, demonstrada pela fiscalização, confirmando a presunção legal de omissão de receitas, e não atendendo a notificação para justificativa ou recolhimento espontâneo do ICMS devido, fl. 23, foi lavrado corretamente o auto de infração em epígrafe.

A primeira instância decidiu pela procedência parcial da infração, acatando, tão somente o pedido de redução de base de cálculo do contribuinte, que foi o objeto do recurso de ofício, por entender que caberia a aplicação do art. 34, IV, do RICMS/PB, por se tratar de empresa de fornecimento de refeições, de acordo com os excertos de sua decisão, abaixo reproduzidos:

“Durante o exercício de 2012, a reclamante, por atuar no segmento de bares e restaurantes, era destinatária do benefício fiscal que concedia a redução da base de cálculo das operações de saídas, referentes às refeições, no patamar de 30%, conforme preconiza o art. 34, IV, do RICMS-PB, originado no Convênio ICMS 09/93, a saber:

Art. 34. A base de cálculo do imposto será reduzida:

(...)

IV - até 30 de abril de 2000, 30% (trinta por cento), no fornecimento de refeição promovido por bares, restaurantes e estabelecimentos similares, assim como na saída promovida por empresas preparadoras de refeições coletivas, excetuando, em quaisquer das hipóteses, o fornecimento ou a saída de bebidas (Convênios ICMS 09/93, 67/97, 121/97, 23/98 e 05/99).

(...)

[Prorrogado até 31.12.12 o prazo do inciso IV do art. 34 pelo inciso IV do art. 3º do Decreto nº 31.115/10 – DOE de 02.03.10 (Convênios ICMS 119/09 e 01/10).]

 

De igual modo, por atuar no ramo de bares e restaurantes, durante os exercícios compreendidos entre 2013 e 2015, a reclamante fazia jus ao benefício consignado no Decreto n° 33.567/2012 publicado em 27/12/2012 e originado no Convênio ICMS 91/2012, que estipulava a redução da base de cálculo do tributo, de maneira que a carga tributária fosse equivalente a 2,4% sobre o valor dos fornecimentos das refeições. A saber:

 

Art. 1º Até 30 de abril de 2017 fica reduzida a base de cálculo do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS de forma que a carga tributária seja equivalente a 2,4% (dois inteiros e quatro décimos por cento) sobre o valor do fornecimento de refeições efetuadas por bares, restaurantes e estabelecimentos similares, bem como, na saída promovida por empresas preparadoras de refeições coletivas, excetuando, em qualquer das hipóteses, o fornecimento ou a saída de bebidas sujeitas à sistemática da substituição tributária (Convênios ICMS 91/12 e 107/15).

 

Parágrafo único. Na fruição do benefício de que trata o “caput” é vedado o aproveitamento de qualquer crédito fiscal, assim também a apropriação de outros créditos provenientes de suas operações de aquisição, inclusive do ativo imobilizado, energia elétrica ou do material para uso ou consumo, bem como a acumulação com qualquer outro benefício fiscal previsto na legislação.”

(...)

“De igual modo, por atuar no ramo de bares e restaurantes, durante os exercícios compreendidos entre 2013 e 2015, a reclamante fazia jus ao benefício consignado no Decreto n° 33.567/2012 publicado em 27/12/2012 e originado no Convênio ICMS 91/2012, que estipulava a redução da base de cálculo do tributo, de maneira que a carga tributária fosse equivalente a 2,4% sobre o valor dos fornecimentos das refeições. A  saber:

 

Art. 1º Até 30 de abril de 2017 fica reduzida a base de cálculo do  Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS de forma que a carga tributária seja equivalente a 2,4% (dois inteiros e quatro décimos por cento) sobre o valor do fornecimento de refeições efetuadas por bares, restaurantes e estabelecimentos similares, bem como, na saída promovida por empresas preparadoras de refeições coletivas, excetuando, em qualquer das hipóteses, o fornecimento ou a saída de bebidas sujeitas à sistemática da substituição tributária (Convênios ICMS 91/12 e 107/15).

Parágrafo único. Na fruição do benefício de que trata o “caput” é vedado o aproveitamento de qualquer crédito fiscal, assim também a apropriação de outros créditos provenientes de suas operações de aquisição, inclusive do ativo imobilizado, energia elétrica ou do material para uso ou consumo, bem como a acumulação com qualquer outro benefício fiscal previsto na legislação.

(...)

Diante do que se vê, não há qualquer condição prevista na legislação verificada que implique a perda do benefício, mesmo diante da constatação de que presumidamente ocorreu a omissão de receitas tributadas.

Ademais, o próprio Decreto n° 33.567/2012 estabelece as condições que fazem perecer o benefício concedido, porém, não se vê nos autos que a reclamante tenha incorrido em qualquer delas. (...)”

Como se observa, entendeu o nobre julgador monocrático que o contribuinte autuado, por ter sua atividade relacionada ao fornecimento de refeições, estaria contemplada pelo benefício da redução da base de cálculo, mesmo que o imposto seja decorrente de omissão de vendas, por presunção legal.

Pois bem.  Embora entenda que operações com a identificação de saídas de mercadorias omitidas, ou seja, sem emissão de documento fiscal, que identifica o vínculo obrigacional tributário para com o Estado, não haveria como aplicar a norma isentiva sobre operações que não se conhece. A redução de base de cálculo prevista para o caso em tela, obrigatoriamente tem que ser dada aos valores declarados em documentos fiscais regulares, sendo desnecessário que esta obrigação acessória, que origina o principal, venha expressa na norma. Inclusive na observância de condicionantes que a própria norma impõe, em alguns casos, que devem estar expresso no corpo da nota fiscal. O próprio dispositivo ora em questão (art. 34, IV, RIMCS/PB), traz exceções, “...fornecimento ou a saídas de bebidas”, que só podem ser identificadas, obviamente, se houvesse a emissão de notas fiscais.

Não obstante ser este o entendimento deste relator, há um fato que prescinde esta opinião, que deve ser levado em conta por esta egrégia Corte, cuja inobservância levou ao equívoco a análise realizada pelo julgador monocrático.

Vejamos novamente o teor das normas que fundamentaram a decisão monocrática:

RICMS/PB

Art. 34. A base de cálculo do imposto será reduzida:

(...)

IV - até 30 de abril de 2000, 30% (trinta por cento), no fornecimento de refeição promovido por bares, restaurantes e estabelecimentos similares, assim como na saída promovida por empresas preparadoras de refeições coletivas, excetuando, em quaisquer das hipóteses, o fornecimento ou a saída de bebidas (Convênios ICMS 09/93, 67/97, 121/97, 23/98 e 05/99).  (g.n.)

 

Decreto nº 33.657/2012

Art. 1º Até 31 de dezembro de 2014, fica reduzida a base de cálculo do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS de forma que a carga tributária seja equivalente a 2,4% (dois inteiros e quatro décimos por cento) sobre o valor do fornecimento de refeições efetuadas por bares, restaurantes e estabelecimentos similares, bem como, na saída promovida por empresas preparadoras de refeições coletivas, excetuando, em qualquer das hipóteses, o fornecimento ou a saída de bebidas (Convênio ICMS 91/12).

 

Parágrafo único.  Na fruição do benefício de que trata o “caput” é vedado o aproveitamento de qualquer crédito fiscal, assim também a apropriação de outros créditos provenientes de suas operações de aquisição, inclusive do ativo imobilizado, energia elétrica ou do material para uso ou consumo, bem como a acumulação com qualquer outro benefício fiscal previsto na legislação. (g.n.)

Pois bem. Ocorre que a atividade desenvolvida pelo contribuinte é a de LANCHONETES, CASAS DE CHÁ, DE SUCOS E SIMILARES (CNAE 5611-2/03), que não se enquadra nas subclasses contempladas pelo aludido benefício fiscal, que compõe a Classificação Nacional de Atividade Econômicas-Fiscal (CNAE), que seriam as atividades de subclasses 5611-2/01 e 5611/02, que trata do fornecimento de refeições por RESTAURANTES, BARES E SEUS RESPECTIVOS SIMILARES.

Vejamos a tabela extraída da Comissão Nacional de Classificação (CONCLA), que devem ser obedecidas pelos estabelecimentos, em conformidade com o disposto no art. 48 do RICMS/PB[1]:

Portanto, não se pode generalizar a aplicação do benefício fiscal da redução da carga tributária para todo estabelecimento que fornecem alimentação, quando a norma específica de tal benesse se aplica àqueles que fornecem refeições efetuadas por bares, restaurantes e estabelecimentos similares, deixando de fora as lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares, pois, tratando-se de isenção parcial, deve esta ser aplicada na literalidade da norma, não podendo haver extensões de sua interpretação[2].

Tal entendimento já foi objeto de decisão desta Corte, sobre uma Consulta Fiscal (Processo  nº 021.811.2016-1) de que tratou da mesma situação, ou seja, em relação à aplicação da redução de base de cálculo para os estabelecimentos, que tinha como atividade Lanchonetes, Casas de Chá, de Sucos e Similares (CNAE 5611-2/03), que deu ensejo ao Acórdão nº 176/2016, que abaixo reproduzo, e que seguiu o Parecer nº 2016.01.05.00022, da Gerência Executiva de Tributação:

CONSULTA FISCAL. LANCHONETES. ATIVIDADES SECUNDÁRIAS EM CINEMA. REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO OU OPÇÃO POR REGIME DIFERENCIADO DE TRIBUTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ATIVIDADES NÃO PREVISTAS NA LEGISLAÇÃO VIGENTE PARA FRUIÇÃO DOS BENEFÍCIOS. ESCLARECIMENTOS PRESTADOS. MANTIDA A DECISÃO A QUO. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

A legislação estadual vigente que prevê os benefícios fiscais de redução de base de cálculo, ou de regime especial de tributação, para bares, restaurantes e similares, bem como para saídas de refeições coletivas promovidas por empresas preparadoras de alimentos, não alcança as atividades secundárias exercidas pela Consulente, cadastradas como lanchonetes, casa de chá, sucos e similares, pois, estas se referem a atividades econômico-fiscais distintas daquelas, segundo a Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE).

ACÓRDÃO Nº 176/2016

RELATOR: CONS.º PETRONIO RODRIGUES LIMA 

Quanto às expressões “similares”, existentes nas descrições dos CNAE’s acima referenciados, o citado Acórdão esclarece que as atividades similares devem estar alocadas nas respectivas subclasses, que também se encontram listadas no CONCLA, onde se demonstra que as atividades ditas como similares em cada CNAE, entre si não se confundem. Vejamos um excerto da mencionada decisão sobre o esclarecimento da matéria:

(...) Portanto, observa-se que o legislador excluiu dos aludidos benefícios, as atividades de subclasses 5611-2/03, como a desenvolvida de forma secundária pela Consulente. As atividades similares a que as recorrentes se socorrem teriam que estar alocadas na subclasse 5611-2/01, que compreendem[3]:

- as atividades de vender e servir comida preparada, com ou sem bebidas alcoólicas ao público em geral, com serviço completo;

- os restaurantes self-service ou de comida a quilo;
- as atividades de restaurante e bares em embarcações explorados por terceiros.

Como prova de que as similaridades indicadas na subclasse 5611-2/01, devem estar contidas na própria subclasse, o CONCLA lista um rol de 15 seguimentos envolvendo alimentação[4] dentro da atividade de “Restaurantes e Similares”, que abaixo transcrevo:

     

As atividades exercidas pelas Recorrentes, subclasse 5611-2/03 (LANCHONETES, CASAS DE CHÁ, DE SUCOS E SIMILARES), compreendem[5]:

- o serviço de alimentação para consumo no local, com venda ou não de bebidas, em estabelecimentos que não oferecem serviço completo, tais como:
- lanchonetes, fast-food, pastelarias, casas de chá, casas de suco e similares
- sorveterias, com consumo no local, de fabricação própria ou não.

Da mesma forma que na exposição acima, o CONCLA também lista um rol de 14 segmentos alimentícios, que estão vinculados a atividade secundária das consulentes, não se confundindo com outras subclasses, que abaixo reproduzo:

     

Assim, diante dos esclarecimentos acima, peço vênia ao nobre julgador monocrático, para reformar sua decisão, recuperando o crédito tributário cancelado em sua sentença, por entender que a atividade de fornecimento de alimentação a que pertence o sujeito passivo é objeto de incidência do ICMS, porém sem os benefícios fiscais previstos no art. 34, IV, do RICMS/PB, ou, ao que se refere o art. 1º, do Decreto nº 33.657/2012, haja vista o contribuinte não exercer atividade econômica classificada como fornecimento de refeição promovido por bares, restaurantes e estabelecimentos similares, ou em preparação de refeições coletivas, requisitos necessários para a fruição do benefício, e sim de atividades com LANCHONETES, CASAS DE CHÁ, DE SUCOS E SIMILARES (CNAE 5611-2/03).

Portanto, diante das considerações supra, e verificando as provas documentais que instruem o Auto de Infração, e da falta de declaração de receitas por parte do contribuinte nos períodos autuados, que verifico na base de dados desta Secretaria, no Sistema ATF, evidenciando a omissão de vendas denunciada, considero legítima a autuação ora em apreço, reformo a decisão monocrática, recuperando o crédito tributário nela cancelado.

DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SÓCIO SR. JOSÉ AUGUSTO RIBEIRO GOMES.

Quanto à exclusão da responsabilidade solidária do polo passivo do sr. José Augusto Ribeiro Gomes, solicitada por meio do documento próprio nº 0123892016-3, fls. 56 a 81, faço a seguinte ressalva: no presente auto de infração os sócios foram indicados como responsáveis interessados, e assim devem ser mantidos. Entendo que há apenas a indicação dos responsáveis interessados juridicamente pelo lançamento do auto de infração, e não de forma a responder solidariamente com o quantum debeatur apurado.

Contudo, comungo com a decisão a quo, em que afastou da Responsabilidade Solidária o Sr. José Augusto Ribeiro Gomes, até porque este não era mais sócio da empresa autuada na época dos fatos geradores, conforme consta na Alteração Contratual nº 3 (fls. 79 e 80), datada de 30/3/2011, e não há nenhuma indicação nos autos que o inclua em tal responsabilidade.

Vale salientar que, em linhas gerais, havendo trânsito em julgado de decisão condenatória do contribuinte, não impede a identificação do sócio-administrador ou preposto na Certidão de Dívida Ativa, para viabilização do redirecionamento da execução fiscal, nas hipóteses de comprovação de irregularidades constantes no art. 135 do CTN, ou dos sócios, nos termos do artigo 134, VII, do CTN.

Por todo exposto,

VOTO pelo recebimento do recurso de ofício, por regular, e, quanto ao mérito, pelo seu provimento, reformando a sentença prolatada na instância singular, e julgar procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000405/2016-50, lavrado em 12 de abril de 2016, contra a empresa CERVEJARIA BAHAMINHAS LTDA - ME (CCICMS: 16.178.601-4), condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor total de R$ 1.486.395,74 (um milhão, quatrocentos e oitenta e seis mil, trezentos e noventa e cinco reais e setenta e quatro centavos), sendo R$ 743.197,87 (setecentos e quarenta e três mil, cento e noventa e sete reais e oitenta e sete centavos) de ICMS, por infringência aos artigos 158, I e 160, I c/ fulcro no artigo 646, V, todos do RICMS/PB e R$ 743.197,87 (setecentos e quarenta e três mil, cento e noventa e sete reais e oitenta e sete centavos) a título de multa por infração, com arrimo no artigo 82, V, “a”, da Lei nº 6.379/96.

Intimações na forma regulamentar.

[1] RICMS/PB

Art. 48. Os estabelecimentos adotarão os códigos de atividades econômicas que compõem a Classificação Nacional de Atividades Econômicas-Fiscal - CNAE – Fiscal, disponível no “site” http://www.cnae.ibge.gov.br, aprovada por resolução do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE e da Comissão Nacional de Classificação – CONCLA,  e enquadrar-se-ão em uma das seguintes classes, na sua atividade principal, e uma ou mais, na sua atividade secundária (Ajuste SINIEF 02/99):

(...)

 



[2] Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:

        I - suspensão ou exclusão do crédito tributário;

        II - outorga de isenção;

        III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias.

 



[3] Disponível no site do IBGE – Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística . http://concla.ibge.gov.br/busca-online-cnae.html?view=classe&tipo=cnae&versao=9&classe=56112



[4] IDEM



[5] IDEM

Tribunal Pleno. Sessão realizada por meio de videoconferência em 27 de novembro de 2020.

                                                                                                   PETRÔNIO RODRGUES LIMA
                                                                                                          Conselheiro Relator