ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO N° 1601412018-1
TRIBUNAL PLENO
Recorrente: BAHIANA DISTRIBUIDORA DE GÁS LTDA
Recorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS - GEJUP
Repartição Preparadora: CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA SEFAZ – ALHANDRA
Autuante: JOSÉ HEBERT DO NASCIMENTO SOUZA
Relator: CONS.º RODRIGO DE QUEIROZ NÓBREGA 

PRELIMINAR DE NULIDADE NÃO ACOLHIDA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ICMS. CRÉDITO INDEVIDO. NÃO COMPROVADA A SUA LEGITIMIDADE - DENÚNCIA COMPROVADA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM GÁS LIQUEFEITO DERIVADO DE GÁS NATURAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA NÃO ALCANÇADA. IRREGULARIDADE NA FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS NORMAL A RECOLHER NA ORIGEM. PRODUTO DISTINTO DO PETRÓLEO E SEUS DERIVADOS. VÍCIO INSANÁVEL – CRÉDITO TRIBUTÁRIO ILÍQUIDO E INCERTO. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS-ST. CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO - DENÚNCIA CONFIGURADA – REFORMADA A DECISÃO SINGULAR - AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE - RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

Não se reconhece nulidade quando todas as questões de fato e de direito foram precisamente delineadas no auto de infração, na nota explicativa e ainda na informação fiscal, tendo sido pormenorizadamente explicitada a descrição das infrações cometidas, assim como descrito o diploma legal aplicado a cada uma delas.
- A impugnante utilizou-se de créditos fiscais não permitidos pela legislação tributária estadual, in casu, os créditos relativos ao frete nas operações de aquisições de GLP/GLGN. Vedação ocorre com base no artigo 82, XIV, do RICMS/PB, em razão desta operação estar sujeita ao regime de substituição tributária. Saldo credor inexistente.
- Diferentemente do petróleo e seus derivados, as operações interestaduais com gás natural e seus derivados não estão alcançadas pela imunidade tributária, conforme art. 155, §4º, II, da Constituição Federal, introduzido pela EC 33/2001, devendo haver a repartição do ICMS entre os Estados de origem e de destino.
- Erro insanável no cálculo da proporção de GLP e GLGN nas operações de saídas da recorrente geraram incerteza e iliquidez no crédito tributário, causando a derrocada da acusação.
- Nas aquisições interestaduais de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, caso o tributo não tenha sido retido/recolhido pelo remetente, a obrigação recai sobre o destinatário destas mercadorias. Responsabilidade do contribuinte substituído, conforme §7º do artigo 391 do RICMS/PB. Falta de provas que contradizem o levantamento. Denúncia configurada.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros do Tribunal Pleno de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso voluntário por regular, e quanto ao mérito, pelo seu provimento parcial, para reformar a decisão monocrática e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração nº 93300008.09.000001799/2018-26 lavrado em 19 de setembro de 2018, contra a empresa BAHIANA DISTRIBUIDORA DE GÁS LTDA, declarando devido o crédito tributário no montante de R$ 94.062,90 (noventa e quatro mil, sessenta e dois reais e noventa centavos), sendo R$ 47.031,45 (quarenta e sete mil, trinta e um reais e quarenta e cinco centavos) de ICMS por infringência aos artigos 82, XIV, 391 e 399, do RICMS/PB, e R$ 47.031,45 (quarenta e sete mil, trinta e um reais e quarenta e cinco centavos) por infringência ao artigo 82, V, “h”, c/c artigo 82, V, “c”, da Lei 6.379/96. Ao mesmo tempo em que cancelo o crédito tributário no montante de R$ 446.230,19 (quatrocentos e quarenta e seis mil, duzentos e trinta reais e dezenove centavos), sendo R$ 297.486,73 (duzentos e noventa e sete mil, quatrocentos e oitenta e seis reais e setenta e três centavos) de ICMS, e R$ 148.743,46 (cento e quarenta e oito mil, setecentos e quarenta e três reais e quarenta e seis centavos) de multa por infração, pelas razões e fundamentações legais anteriormente já expostas. Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.
                         P.R.I.
                        Tribunal Pleno do Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 27 de novembro de 2020.
                                                         RODRIGO DE QUEIROZ NÓBREGA        
                                                                       Conselheiro Relator
                                                         LEONILSON LINS DE LUCENA
                                                                        Presidente
                         Participaram do presente julgamento os membros do Tribunal Pleno  de Julgamento, LEONARDO DO EGITO PESSOA, PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON, SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA, PETRÔNIO RODRIGUES LIMA LARISSA MENESES DE ALMEIDA (SUPLENTE), THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA E MAÍRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES.

                                                            SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA        
                                                                          Assessor Jurídico  

Relatório

A presente demanda foi inaugurada por meio do Auto de Infração de Estabelecimento n° 93300008.09.000001799/2018-26, lavrado em 19 de setembro de 2018, contra a empresa BAHIANA DISTRIBUIDORA DE GÁS LTDA, CCICMS n° 16.127.350-5, acima identificada, no qual foram impostas as seguintes acusações:

0055 - CRÉDITO INDEVIDO (ICMS frete já fora objeto de Substrução Tributária.) >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte se creditou do ICMS relativo às prestações de serviços de transporte de mercadorias, cujo valor já havia sido integrado à base de cálculo da substituição tributária, resultando na falta de recolhimento do imposto estadual.

 

NOTA EXPLICATIVA:

IRREGULARIDADE CONSTATADA ATRAVÉS DAS INFORMAÇÕES CONSTANTES NA EFD, APRESENTADA PELA EMPRESA, ONDE SE VERIFICOU, NA ANÁLISE DA APURAÇÃO DO ICMS QUE A EMPRESA SE APROPRIOU INDEVIDAMENTE DE CRÉDITO FISCAL REFERENTE AO ICMS SOBRE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE DE PRODUTOS SUJEITOS AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, NOCASO GLP/GLGN, INFRIGINDO O ARTIGO 82, XIV DO RICMS/PB, NO PERÍODO DE JANEIRO/2015 A DEZEMBRO/2017.

 

0394 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS >> Falta de recolhimento do imposto estadual.

 

NOTA EXPLICATIVA:

FOI OBSERVADO QUE A EMPRESA TRIBUTOU O PRODUTO GLGN (GLP DERIVADO DE GÁS NATURAL), NAS SAÍDAS INTERESTADUAIS, DE FORMA DISTINTA DE COMO O MESMO FOI TRIBUTADO NAS ENTRADAS INTERESTADUAIS, POIS, NAS ENTRADAS, O PRODUTO FOI TRIBUTADO COM REPARTIÇÃO DE RECEITA ENTRE OS ESTADOS DE ORIGEM E DE DESTINO E, NAS SAÍDAS, COMO SENDO O IMPOSTO DEVIDO APENAS AO ESTADO DE DESTINO. A IRREGULARIDADE FOI CONSTATADA AO VERIFICARMOS QUE A EMPRESA NÃO DECLAROU AS SAÍDAS INTERESTADUAIS DO GLGN NOS ANEXOS PRÓPRIOS DO PROGRAMA SCANC (SISTEMA DE CAPTAÇÃO E AUDITORIA DOS ANEXOS DE COMBUSTÍVEIS), CONFORME REZA O PROTOCOLO ICMS 04/2014 E, COM ISSO, A PARAÍBA DEIXOU DE RECEBER O REPASSE REFERENTE À PARCELA DO ICMS NORMAL DESSAS OPERAÇÕES. ACRESCENTE-SE AOS ARTIGOS DADOS POR INFRINGIDOS OS SEGUINTES DISPOSITIVOS: ART. 155, §4º, II DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL; CLÁUSULA PRIMEIRA A SEXTA DO PROTOCOLO ICMS N° 04/2014.

 

0392 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA >> Falta de recolhimento do ICMS – Substituição Tributária.

 

NOTA EXPLICATIVA:

IRREGULARIDADE CARACTERIZADA PELAS ENTRADAS DE GLP (GÁS LIQUEFEITO DE PETRÓLEO), SEM A RETENÇÃO DO IMPOSTO DEVIDO, APURADAS ATRAVÉS DAS NOTAS FISCAIS EMITIDAS PARA A AUTUADA NO PERÍODO DE SETEMBRO DE 2015, CONFORME DEMONSTRATIVO EM ANEXO. AOS ARTIGOS DADOS POR INFRINGIDOS, ENFATIZAR O ART. 391, §7°, II E O ART. 399, VI, DO RICMS/PB.

 

Em decorrência das acusações mencionadas, o representante fazendário constituiu o crédito tributário no valor de R$ 540.293,09 (quinhentos e quarenta mil duzentos e noventa e três reais e nove centavos), sendo R$ 344.518,18 (trezentos e quarenta e quatro mil e quinhentos e dezoito reais e dezoito centavos) de ICMS por infringência aos artigos art. 82, XIV, do RICMS/PB; art. 106, do RICMS/PB, art. 155, §4º, II da Constituição Federal e Cláusulas, Primeira a Sexta, do Protocolo ICMS n° 04/2014; art. 391, §7°, II e o art. 399, VI, do RICMS/PB, e R$ 195.774,91 (cento e noventa e cinco mil setecentos e setenta e quatro reais e noventa e um centavos) por infringência ao artigo 82, V, “h”, c/c art. 82, II, “e” e 82, V, “c”, da Lei 6.379/96.

Documentos instrutórios às fls. 03 a 21, incluindo uma mídia em CD e uma nota explicativa complementar às fls. 10/11.

Cientificada pessoalmente da lavratura do Auto de Infração, em 21/09/2018 (fls. 7), a autuada veio aos autos, por advogados legalmente constituídos às fls. (08), apresentar tempestivamente peça reclamatória, protocolada em 19/10/2018, posta às fls. 23 a 42, por meio da qual impugna o auto de infração, com base nas seguintes alegações:

 

a) Da possibilidade de creditamento do ICMS efetivamente recolhido em operações de transporte;

 

b)       Nulidade do Auto de Infração em razão da existência de saldo credor acumulado da empresa;

 

c)       Da indevida exigência do valor do imposto em razão do recolhimento da impugnante, por falta de previsão legal à exigência do aludido tributo por creditamento indevido;

 

d)       Da ilegalidade da multa de 100% aplicada em relação à suposta infração de creditamento indevido;

 

e)       Da impossibilidade de se exigir da impugnante a aplicação do Protocolo ICMS 04/2014, no qual a Paraíba só teria aderido a partir de abril de 2018 (Protocolo de ICMS18/2018) e;

 

f)        Da ausência de falta de recolhimento do ICMS/ST (retenção) nas operações com GLP (infração n° 392), haja vista a inocorrência de operações.

Com base nestes argumentos, impugnou pela improcedência total do auto de infração.

Declarados conclusos (fl. 73), foram os autos encaminhados à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais – GEJUP, com informação de inexistência de antecedentes fiscais (fls. 72), tendo o julgador fiscal Tarcísio Magalhães Monteiro de Almeida decidido pela procedência total da exigência fiscal, nos termos da seguinte ementa:

FALTA DE RECOLHIMENTO DE ICMS. CRÉDITO INDEVIDO. DENÚNCIA COMPROVADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. REPASSE DO IMPOSTO NAS OPERAÇÕES COM GLGN. ACUSAÇÃO CONFIGURADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS ST. ACUSAÇÃO CONFIGURADA.

 

- A impugnante utilizou-se de créditos fiscais não permitidos pela legislação tributária estadual, in casu, os créditos relativos ao frete nas operações de aquisições de GLP/GLGN. Vedação ocorre com base no artigo 82, XIV, do RICMS/PB, em razão desta operação estar sujeita ao regime de substituição tributária.

 

- O sujeito passivo tributou de forma distinta as entradas das saídas interestaduais do produto GLGN, resultando em prejuízo ao Estado por falta de repasse do ICMS devido nessas operações.

 

- Nas aquisições interestaduais de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, caso o tributo não tenha sido retido/recolhido pelo remetente, a obrigação recai sobre o destinatário destas mercadorias. Responsabilidade do contribuinte substituído, conforme §7º do artigo 391 do RICMS/PB. Falta de provas que contradizem o levantamento. Denúncia configurada.

 

AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE

Notificado por meio do Domicílio Tributário Eletrônico (DT-e) da decisão proferida pela instância prima em 05 de novembro de 2019, o sujeito passivo se manifestou nos autos interpondo Recurso Voluntário, o qual foi protocolado em 02/12/2019, recorrendo da decisão proferida em instância prima, alegando, em síntese os mesmos argumentos constantes na peça impugnatória, a saber:

a) da possibilidade de creditamento do ICMS efetivamente recolhido em operações de transporte;

 

b)       da impossibilidade de se exigir da impugnante a aplicação do Protocolo ICMS 04/2014, no qual a Paraíba só teria aderido a partir de abril de 2018 (Protocolo de ICMS18/2018);

 

c)       da improcedência da acusação de falta de recolhimento de ICMS/ST por inocorrência das operações de entrada;

 

d)       nulidade do Auto de Infração em razão da existência de saldo credor acumulado da empresa;

 

e)       da ilegalidade da multa de 100% aplicada em relação à suposta infração de creditamento indevido;

Remetidos ao Conselho de Recursos Fiscais, foram os autos distribuídos a esta relatoria, segundo os critérios regimentais, para apreciação e julgamento.

Eis o relatório.

Tem-se em exame recurso voluntário interposto nos termos do artigo 77 da Lei Estadual nº 10.094/2013, em face da decisão monocrática que julgou procedente o auto de infração nº 93300008.09.000001799/2018-26, lavrado em desfavor da BAHIANA DISTRIBUIDORA DE GÁS LTDA decorrente de: i) crédito indevido do ICMS; ii) falta de recolhimento do ICMS e; falta de recolhimento do ICMS-ST.

Preliminarmente, cabe declarar que o Auto de Infração foi lavrado em conformidade com as cautelas da lei, no qual foram cumpridos todos os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, bem como os descritos no artigo 17 da Lei nº 10.094/13, não havendo motivos, pois, para a sua anulação, razão pela qual afasto a alegação de nulidade suscitada pela defendente, tendo em vista que a autuada apreendeu perfeitamente a razão pela qual estava sendo acusada, não havendo o que se falar em nulidade do lançamento.

No que tange à alegação de nulidade do auto de infração, que se funda na existência de saldo credor de ICMS, com o intuito de afastar qualquer cobrança do imposto, cumpre esclarecer que se trata, em verdade, de alegação de mérito, pois diz respeito à existência de imposto a pagar e não a vícios instrumentais do lançamento, razão pela qual passarei a analisar como causa de MÉRITO, assim como as demais alegações suscitadas pela Recorrente, de forma que serão apreciadas individualmente.

1. NULIDADE DO LANÇAMENTO EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE SALDO CREDO DE ICMS.

Na forma do art. 155, II, §2º, I da Constituição Federal, o ICMS é um imposto não cumulativo. Perante o artigo 40 da Lei 6.379/1996, “o imposto é não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado”.

Nos termos do artigo 54 do RICMS/PB o “valor do imposto a recolher corresponde à diferença, em cada período de apuração, entre o imposto devido sobre as operações ou prestações tributadas e o cobrado relativamente às anteriores”.

Esse sistema de débitos e créditos é denominado de conta gráfica ou conta corrente do ICMS e implica dizer, em última análise, que o contribuinte deve pagar ao Estado apenas o saldo devedor resultante desse encontro de contas entre os créditos relativos às entradas e os débitos referentes às saídas.

A Recorrente apresentou e alegou em sua peça recursal, conforme demonstrado no Livro Registro de Apuração do ICMS (fls. 41), que, ao tempo da exação, possuía saldo credor suficiente no valor de R$ 588.999,80, para compensar toda a cobrança veiculada no auto de infração, independentemente do tipo de exação. Em razão disso, requereu a nulidade do auto de infração.

Pois bem. O julgador fiscal identificou por meio de informações extraídas da Escrituração Fiscal Digital (EFD), á época dos fatos geradores, que o contribuinte de apropriou indevidamente de crédito fiscal referente ao ICMS relativo ao serviço de transporte de produtos sujeitos ao regime de substituição tributária, no caso de GLP/GLGN, no período de janeiro de 2015 e outubro de 2017.

Para arrematar de vez a controvérsia, em relação á possiblidade do contribuinte de poder se creditar ou não, acrescentou o nobre julgador o Acórdão 17.541 da Relatoria da Conselheira Fábia Trope de Alcântara, da sessão realizada em 05 de junho de 2018, da Terceira Câmara do Conselho Fiscal da Secretaria de Estado da Fazenda e Planejamento do Governo do Estado do Rio de Janeiro, que versa relativamente sobre a matéria em comento, analisemos.

ACÓRDÃO 17.541 - RELATORIA DA CONSELHEIRA FÁBIA TROPE DE ALCÂNTARA

ICMS – CRÉDITO DE ICMS – MATERIAL DE USO E CONSUMO.

É vedado o aproveitamento de créditos de ICMS relativos a entrada de bens destinados a uso e consumo do estabelecimento. Fato incontroverso. Reconhecida pela Recorrente a apropriação de créditos de materiais destinados a uso e consumo. Infração perfeitamente caracterizada.

EXISTÊNCIA DE SALDO CREDOR EM CONTA GRÁFICA. FATO NÃO RELEVANTE.

A existência de saldo credor em conta gráfica não impede o fisco de exigir o imposto devido em decorrência de creditamento indevido de ICMS. O simples lançamento de créditos na escrita fiscal da empresa enseja a exigência do imposto em valor correspondente ao que foi indevidamente creditado, bem como da aplicação de penalidade..

RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

Destarte, não menos relevante, corroboro com o entendimento da instância prima, em todos os seus fundamentos, incluído o Acórdão de nº 000126/2020, da sessão da Primeira Câmara de Julgamentos, da Relatoria da Cons.º Mônica Oliveira Coelho Lemos, realizada em 3 de junho de 2020, que contempla matéria relativamente idêntica em apreciação. Vejamos.

ACÓRDÃO 000126/2020 - RELATORIA DA CONSELHEIRA MÔNICA OLIVEIRA COELHO LEMOS

CRÉDITO INDEVIDO. DECADÊNCIA PARCIAL DO LANÇAMENTO. REGRA DOART. 150, §4º, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. DENÚNCIA COMPROVADA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃOMONOCRÁTICA. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

Com relação aos fatos geradores ocorridos no mês de janeiro de 2011, ocorreu a decadência, nos termos do art. 150, § 4º, do CTN.

É vedada a utilização de crédito de ICMS frete, que foi incluído na base de cálculo do ICMS Substituição Tributário nas operações com combustíveis, relativamente à aquisição de GLP/GLGN.

A apreciação de matéria que verse sobre constitucionalidade exorbita a competência desta Corte julgadora.

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

Além disso, foi acostado aos autos, pelo representante fazendário, tanto em mídia CD-ROM (fls. 12) como por meio de demonstrativo às (fls. 13), a “Reconstituição da Conta Gráfica de Apuração do ICMS” do contribuinte, especificamente em relação aos exercícios 2015 a 2017, na qual restou evidenciada a não existência de saldo(s) credor (eres) referente ao ICMS, pelo fato de ter sido a empresa fiscalizada e autuada em exercícios anteriores a 2015 e ter se aproveitado dos créditos tributários existentes, observemos o demonstrativo elaborado pelo Auditor Fiscal em relação ao AI em análise.

 




                                                                           

 

Observação 1 : O saldo inicial em janeiro/2015 está informado na EFD, Registro E110, apresentada pela empresa, o valor de R$ 340.922,6. Entretanto, esse saldo na verdade é zero, conforme levantamento da última fiscalização (OSS 93300008.12.00005207/2015-52), com Auto de infração lavrado nº 93300008.09.00000094/2016-20, onde foi apurado que em 12/2014 a empresa deveria recolher R$ 482,62, ratificando que no período seguinte (01/2015), o saldo inicial, obviamente, deveria ser 0 (zero).

 

Observação 2: Foram considerados indevidos e, portanto, glosados os créditos referente ao ICMS s/ fretes referente o transporte de: GLP/GLGN, de vasilhames, conforme Art. 82, III, "b" e XIV do RICMS/PB.

 

 




Por mais que o julgador em primeira instância não tenha incluído em suas alegações e fundamentações algo a respeito do demonstrativo ora apresentado, resta claro e evidenciado que agiu devidamente o representante fazendário, uma vez que o contribuinte foi fiscalizado em período anterior, de forma que o crédito acumulado que ele alega ter foi zerado, estando, no início do exercício 2015, sem saldo credor que ensejasse o seu creditamento nas operações subsequentes.

 

Diante do que foi identificado, afirmou em suas fundamentações o julgador singular que agiu de forma correta o Auditor Fiscal em glosar os referidos créditos, uma vez que tais produtos estão sujeitos ao regime da substituição tributária, especificamente por entender que existe vedação legal para este creditamento, conforme dispositivo expresso do artigo 82, XIV, do RICMS/PB. Vejamos.

Art. 82. Não implicará crédito do imposto:

XIV - a prestação de serviços de transporte de mercadorias objeto de antecipação ou substituição tributária;



Portanto, sem reparos a fazer quanto ao procedimento do julgador singular, venho a ratificar a decisão no tocante a acusação em tela, por entender que se procedeu conforme as provas dos autos e os termos da legislação de regência.

 

2. FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO POR INFRAÇÃO AO PROTOCOLO ICMS 04/2014.

A segunda acusação fundou-se na “Falta de Recolhimento do ICMS” nas operações com GLGN (GLP derivado de gás natural), nas saídas interestaduais, no período de janeiro de 2015 a dezembro de 2017, tendo sido estas tributadas de forma incorreta, de forma a infringir o disposto no artigo 106 do RICMS/PB, a seguir transcrito.

Art. 106. O recolhimento do imposto de responsabilidade direta do contribuinte far-se-á:

I - antecipadamente:

(...)

II - até o 15º (décimo quinto) dia do mês subsequente ao em que tiver ocorrido o fato gerador, nos casos de (Decreto 30.177/09)

a) estabelecimentos comerciais, inclusive distribuidores de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos;

De acordo com o julgador singular, o produto GLGN, derivado do gás natural, possui regramento particular. Conforme discorreu em sua decisão, a Constituição Federal de 1988, por meio da Ementa Constitucional 33/3001, estabeleceu tratamento específico para o mencionado produto e seus derivados, diferenciando-os, em termos legais, do gás liquefeito de petróleo. Senão vejamos este regramento.

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

§ 4º Na hipótese do inciso XII, h, observar-se-á o seguinte:

I – nas operações com lubrificantes e combustíveis derivados de petróleo, o imposto caberá ao Estado onde ocorrer o consumo;

II - nas operações interestaduais, entre contribuintes, com gás natural e seus derivados, e lubrificantes e combustíveis não incluídos no inciso I deste parágrafo, o imposto será repartido entre os Estados de origem e de destino, mantendo-se a mesma proporcionalidade que ocorre nas operações com as demais mercadorias; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

 

                          A instância monocrática considerou que o gás natural (GLGN) comercializado nas operações denunciadas não estaria contemplado pela imunidade, pois não corresponde a um derivado de petróleo, conforme Emenda Constitucional 33/2001.

 

Denota-se que a Lei Maior, por meio da EC 33/2001, passou a tratar as operações com lubrificantes e derivados de petróleo de forma diferenciada do gás natural e seus derivados. Com efeito, o STF já se posicionou a respeito da matéria, em uma ação direta de inconstitucionalidade contra a EC 33/2001, movida pelo Estado do Piauí, ADI 3103, julgada improcedente. Fato trazido à baila no Parecer da Procuradoria Geraldo Estado, sobre a matéria em foco, solicitado em processo na mesma matéria, que se pronunciou no sentido de que nas operações interestaduais com gás natural e seus derivados, entre contribuintes, o imposto será repartido entre os Estados de origem e o de destino, não estando no campo da imunidade tributária.

A própria Lei nº 9.478/1997 (Lei do Petróleo), especifica as definições e diferenças técnicas entre o petróleo e o gás natural. Vejamos:

Art. 6° Para os fins desta Lei e de sua regulamentação, ficam estabelecidas as seguintes definições:

I - Petróleo: todo e qualquer hidrocarboneto líquido em seu estado natural, a exemplo do óleo cru e condensado;

II - Gás Natural ou Gás: todo hidrocarboneto que permaneça em estado gasoso nas condições atmosféricas normais, extraído diretamente a partir de reservatórios petrolíferos ou gaseíferos, incluindo gases úmidos, secos, residuais e gases raros;

III - Derivados de Petróleo: produtos decorrentes da transformação do petróleo;

(...)

Assim, não há dúvida de que existe a diferença técnica entre o petróleo e o gás natural, e que a Lei Maior contemplou a imunidade tributária para os produtos derivado do petróleo, nos termos do seu art. 155, §2º, X, “b”, e não para as operações com gás natural e seus derivados.

A Emenda Constitucional 33/2001 veio disciplinar esta diferença técnica no mundo jurídico tributário, imunizando as operações interestaduais com os produtos derivados do petróleo, não estendendo essa prerrogativa ao Gás Natural e seus derivados, conforme definições supra.

Portanto, diante da clareza dos dispositivos constitucionais supracitados, e da análise jurisprudencial, entendemos que as operações com gás derivado de petróleo e gás derivado de gás natural, deve haver a repartição para fins de recolhimento de ICMS.

Sendo esse o entendimento desta corte, em diversos julgados nos quais foi permitido o crédito de ICMS para fins de cálculo da substituição tributária considerando a repartição mencionada para as operações com gás natural, como, por exemplo, o Acórdão Nº 462/2019 da Nobre Conselheira Maira Catão, o qual peço vênia para transcrever.

ACÓRDÃO Nº462/2019 - PROCESSO Nº0665552010-0

TRIBUNAL PLENO

Recorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS–GEJUP

Recorrida: PETRÓLEO BRASILEIRO S/A

Preparadora: UNIDADE DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR-1- CABEDELO

Autuante: SÉRGIO ANTÔNIO DE ARRUDA E SEBASTIÃO MONTEIRO DE ALMEIDA

Relatora: CONS.ª MAÍRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES

RECOLHIMENTO DO ICMS A MENOR. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM GÁS NATURAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA NÃO ALCANÇADA. REGULARIDADE NA DEDUÇÃO DO ICMS NORMAL NOCÁLCULO DO ICMS-SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA A RECOLHER. PRODUTO DISTINTO DO PETRÓLEOE SEUS DERIVADOS. AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

- Diferentemente do petróleo e seus derivados, as operações interestaduais com gás natural e seus derivados não estão alcançadas pela imunidade tributária, conforme art. 155, §4º, II, da Constituição Federal, introduzido pela EC 33/2001, devendo haver a repartição do ICMS entre os estados de origem e de destino.

- Evidencia-se nos autos o correto creditamento do imposto destacado nas notas fiscais de vendas de gás natural para o cálculo do ICMS-ST, destinado ao Estado da Paraíba, elidindo a acusação inserta na inicial.

 

 

A recorrente alega que era impossível proceder com a repartição do ICMS através do SCANC na época da autuação, tendo em vista que a adesão do Estado da Paraíba ao Protocolo Nº 04/2014 somente aconteceu a partir de 1º de abril de 2018, por meio do Protocolo ICMS Nº 18/2018 e fundamenta sua tese com base no art.155, §2º, X, “b” da Constituição Federal.

 

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

X - não incidirá:

b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos egasosos dele derivados, e energia elétrica;

 

Sobre esse ponto, reforçamos que o GLGN não está alcançado pela imunidade tributária prevista para as operações com os derivados de petróleo, discussão resolvida com o advento a EC 33/2001.

Argumenta ainda, que a própria fiscalização reconhece a impossibilidade de informar a proporção de gases no SCANC. Todavia, mesmo com a impossibilidade de fazer a proporcionalidade no sistema SCANC não impediria a empresa de fazer o recolhimento com base em suas notas fiscais de entradas. A recorrente tinha consciência de que comercializava GLP e GLGN e não apenas GLP, no entanto não o fez.

Neste norte, assim como na impugnação, a recorrente assegura que as alterações trazidas pela EC 33/01 não foi bem recebida, sobretudo pelos Estados não produtores de combustível, e que houve grande resistência, inclusive do Estado da PB o qual ajuizou uma ADI de Nº 3.800/DF questionando a alínea “h” do inciso XII do §2º e dos incisos II e III do § 4º do art. 155 da CF e disposições do Protocolo de ICMS Nº 33/03.

Com relação à ADI 3.800/DF proposta pelo Estado da Paraíba, como bem informado pela julgadora singular e pela própria recorrente, a referida ação foi extinta sem julgamento do mérito. Desta forma, com o advento da EC 33/2001 a matéria está pacificada e não há mais espaço para discussão sobre o tema em comento.

Em sede de recurso discorre sobre o alcance dos convênios e protocolos, de modo que, com base no art. 106 e 144, ambos do CTN, o Estado da Paraíba não poderia retroagir uma norma de 2018 a períodos anteriores, sendo um contrassenso autuar a recorrente pela não observância de uma norma da qual o Estado da Paraíba não era signatária. Todavia, independente da adesão ou não ao Protocolo, havia uma previsão Constitucional esclarecendo como deveria ser tributada a operação com GLGN, sobrepondo-se a qualquer outra norma legal.

Superados e esclarecidos os pontos acima, um ponto trazido pela recorrente nos levou a uma análise mais profunda da matéria, está relacionado ao cálculo da proporção de GLGN nas remessas contestadas, alegando que não foi considerado o cálculo previsto no Protocolo 33/03, assim como, não foi utilizada a média ponderada dos três meses que antecederam o mês imediatamente anterior ao da realização das operações ocorridas em janeiro de 2015 em diante, ensejando vício material do auto de infração.

Pois bem, em razão do argumento trazido acima pela recorrente, fomos consultar as notas fiscais relacionadas pela fiscalização, com a finalidade de identificar o percentual de GLGN nas saídas operacionalizadas pelo contribuinte, de fato, não identificamos tal proporção.

Neste diapasão, tendo em vista a impossibilidade de informar a proporção de gases no SCANC que possibilitaria essa separação entre GLP e GLGN não é possível aferir tal proporcionalidade para fins de levantar o montante devido a título de ICMS NORMAL devido ao Estado da Paraíba para o produto GLGN. Desta forma, tem razão à recorrente sobre esse ponto, quando argui a iliquidez e incerteza do crédito tributário no tocante a presente acusação.

Ademais, o entendimento acima exposado, se coaduna com o entendimento desta corte aplicado em caso idêntico, inclusive tendo o contribuinte como sendo a recorrente no Acórdão Nº 18/2020 da Ilma. Conselheira Dayse Annyedja Gonçalves Chaves, o qual peço vênia para transcrever:

 

ACÓRDÃO Nº 00018/2020 PROCESSO Nº 1744652015-9

Processo nº 1744652015-9

 TRIBUNAL PLENO

1ªRecorrente:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG.DE PROCESSOS FISCAIS–GEJUP

1ªRecorrida:BAHIANA DISTRIBUIDORA DE GÁS LTDA 2ªRecorrente:BAHIANA DISTRIBUIDORA DE GÁS LTDA 2ªRecorrida:GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG.DE PROCESSOS FISCAIS–GEJUP

Repartição Preparadora:UNIDADE DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO-ALHANDRA

Autuante: JOSÉ HERBERT DO NASCIMENTO SOUZA

Relatora:CONS.ª DAYSE ANNYEDJA GONÇALVES CHAVES

RECOLHIMENTO DO ICMS A MENOR. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COMGÁS NATURAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA NÃO ALCANÇADA.IRREGULARIDADE NA FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS NORMAL ARECOLHER NA ORIGEM. PRODUTO DISTINTO DO PETRÓLEO E SEUSDERIVADOS. ERRO MATERIAL TORNA O AUTO DE AUTO DE INFRAÇÃOILÍQUIDO E INCERTO. AUTO DE INFRAÇÃO NULO POR VÍCIO MATERIAL.RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO E VOLUNTÁRIO PROVIDO.

- Diferentemente do petróleo e seus derivados, as operações interestaduais com gás natural e seus derivados não estão alcançadas pela imunidade tributária, conforme art. 155, §4º, II, da Constituição Federal, introduzido pela EC 33/2001, devendo haver a repartição do ICMS entre os Estados de origem e de destino. - Imprecisão na proporção de GLP e GLGN nas operações de saídas da recorrente levaram à iliquidez e incerteza no montante devido, configurando nulidade por vício material do auto de infração..

 

Superados e esclarecidos os pontos acima, diante de uma análise mais profunda da matéria, especificamente relacionada ao cálculo da proporção de GLGN nas operações fiscalizadas, observamos que os cálculos apresentados imprecisos, uma vez que há uma diferença técnica entre o petróleo e o gás natural, e que a CF/1988 contemplou a imunidade tributária para os produtos derivado do petróleo e não para as operações com gás natural e seus derivados, situação esta que caracterizou um vício insanável em relação a presente acusação, tornando o crédito tubário constituído ilíquido e incerto.

Assim, com estas considerações não vejo o lançamento referente a presente acusação em condições de assegurar ao Estado o direito de cobrar o referido crédito tributário, assim, estou reformando a decisão “a quo” no tocante a acusação em tela e considerá-la IMPROCEDENTE em virtude da iliquidez e incerteza do crédito.

 

 

3. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS-ST.

No regime de substituição Tributária no Estado da Paraíba, o contribuinte substituído é responsável pelo paramento do imposto não retido e recolhido pelo substituto.

Art. 391. Fica atribuída a responsabilidade pelo recolhimento do imposto e respectivos acréscimos legais, na qualidade de sujeito passivo por substituição, ao:

 

§ 7º Equiparam-se às categorias mencionadas no “caput”:

 

II - qualquer possuidor, inclusive o comerciante varejista, que adquirir os produtos constantes no Anexo V, sem retenção e pagamento do imposto.

Ainda, cabe ressaltar que o dispositivo constante o VI, do artigo 399 do RICMS/PB atenta para a forma de recolhimento do ICMS-ST nos seguintes termos:

Art. 399. O recolhimento do imposto nas operações com produtos submetidos ao regime de substituição tributária será efetuado:

(...)

VI - até o dia 10 (dez) do mês subsequente ao da ocorrência do fato gerador, nos demais casos não previstos neste artigo.



Portanto, assim como bem alegou o julgador primário, o contribuinte incorreu na irregularidade das operações de entradas de GLGN no Estado da Paraíba sem a devida retenção do ICMS-ST, apurado mediante as Notas Fiscais de nº 60788, 60855, constantes nos autos às fls. 19/21.

4. SOBRE A ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE DA MULTA DE 100%.

Relativamente às multas aplicadas, deve-se registrar que os fiscais autuaram a contribuinte em cumprimento à determinação contida no artigo 82, V, “h”, artigo 82, II, “e” e artigo 82, V, “c” da Lei nº 6.379/96, respectivamente em relação às acusações elencadas e, anteriormente, já fundamentadas.

 

Ao assim proceder, a fiscalização atuou em completo respeito ao princípio da legalidade, conduta exigida dos agentes fazendários, sob pena de descumprimento de seus deveres funcionais, não havendo que se falar em erro no seu enquadramento.

 

Para desconsiderar o normativo apontado, far-se-ia necessária a análise de sua constitucionalidade, perpassando pelos princípios constitucionais da proporcionalidade e do não confisco, aspecto que não se encontra no âmbito de competência e da discricionariedade do fiscal, como também deste Tribunal Administrativo, conforme determinações contidas no artigo 55 da Lei nº 10.094/2013 e na Súmula de nº 3 desta Casa, publicada no DOE eletrônico da SEFAZ/PB em 19/11/2019, por meio da Portaria nº 311/2019/SEFAZ, assim delineados:

 

Art. 55. Não se inclui na competência dos órgãos julgadores:
I - a declaração de inconstitucionalidade;

 

DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SÚMULA 03 – A declaração de inconstitucionalidade de lei não se inclui na competência dos órgãos julgadores administrativos.

 

Não bastassem tais argumentos, o Supremo Tribunal Federal já firmou entendimento no sentido de que não são confiscatórias as multas que não ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

 

Por todo o exposto,

VOTO pelo recebimento do recurso voluntário por regular, e quanto ao mérito, pelo seu provimento parcial, para reformar a decisão monocrática e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração nº 93300008.09.000001799/2018-26 lavrado em 19 de setembro de 2018, contra a empresa BAHIANA DISTRIBUIDORA DE GÁS LTDA, declarando devido o crédito tributário no montante de R$ 94.062,90 (noventa e quatro mil, sessenta e dois reais e noventa centavos), sendo R$ 47.031,45 (quarenta e sete mil, trinta e um reais e quarenta e cinco centavos) de ICMS por infringência aos artigos 82, XIV, 391 e 399, do RICMS/PB, e R$ 47.031,45 (quarenta e sete mil, trinta e um reais e quarenta e cinco centavos) por infringência ao artigo 82, V, “h”, c/c artigo 82, V, “c”, da Lei 6.379/96.

Ao mesmo tempo em que cancelo o crédito tributário no montante de R$ 446.230,19 (quatrocentos e quarenta e seis mil, duzentos e trinta reais e dezenove centavos), sendo R$ 297.486,73 (duzentos e noventa e sete mil, quatrocentos e oitenta e seis reais e setenta e três centavos) de ICMS, e R$ 148.743,46 (cento e quarenta e oito mil, setecentos e quarenta e três reais e quarenta e seis centavos) de multa por infração, pelas razões e fundamentações legais anteriormente já expostas.

Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.

Tribunal Pleno, sessão realizada por meio de videoconferência, em 27 de novembro de 2020.

                                                                                                           Rodrigo de Queiroz Nóbrega
                                                                                                               Conselheiro Relator