ACÓRDÃO Nº 00475/2020 PROCESSO N° 0651692017-6
ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA
PROCESSO N° 0651692017-6
TRIBUNAL PLENO (Sustentação Oral)
1ª Recorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTOS PROCESSOS FISCAIS - GEJUP.
1ª Recorrida : JV INDUSTRIA E COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA.
2ª Recorrente : JV INDUSTRIA E COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA.
2ª Recorrida : GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO PROCESSOS FISCAIS – GEJUP.
Advogado : EDUARDO SÉRGIO CABRAL DE LIMA – OAB/PB Nº 9049
Preparadora : CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO - GR1 SEFAZ – J. PESSOA.
Autuantes : RODRIGO ANTONIO ALVES ARAUJO
Relatora : CONSª. MAIRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES.
FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. CRÉDITO INDEVIDO. NULIDADE POR VÍCIO FORMAL. AUSÊNCIA DE REGISTRO DE NOTAS FISCAIS DE SAÍDAS. NULIDADE POR VÍCIO FORMAL. OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. SUPRIMENTO IRREGULAR DE CAIXA. PRELIMINARES. ACOLHIDAS EM PARTE. MANTIDA INTEGRALMENTE A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSOS HIERÁRQUICO E VOLUNTÁRIO DESPROVIDOS.
Observada a nulidade por vício formal nas infrações de falta de recolhimento do ICMS decorrente de crédito indevido e ausência de registro de notas fiscais de saídas.
Não há concorrência entre infrações quando constatados fatos geradores distintos.
Cabe a exigência do diferencial de alíquota sobre as entradas de mercadorias ou bem oriundos de outra unidade da Federação, destinados ao consumo ou ativo fixo do estabelecimento;
Deixar de registrar as entradas da empresa nos livros fiscais próprios é prenúncio de vendas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto.
A diferença apurada em Levantamento Financeiro denuncia omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, conforme presunção contida na legislação de regência.
O fato de a escrituração indicar suprimentos a caixa não comprovados autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção
Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...
A C O R D A M os membros do Tribunal Pleno de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e, do voluntário, por regular e tempestivo, e, quanto ao mérito, pelo desprovimento, de ambos, para manter integralmente a sentença monocrática que julgou parcialmente procedente, o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000950/2017-28, lavrado em 25/4/2017, contra a empresa JV INDUSTRIA E COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA., inscrição estadual nº 16.134.150-0, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 1.884.930,20 (um milhão oitocentos e oitenta e quatro mil, novecentos e trinta reais e vinte centavos, sendo R$ 943.561,46 (novecentos e quarenta e três mil quinhentos e sessenta e um reais quarenta e seis centavos), de ICMS, por infringência ao art. 106, II, “c” e §1º c/c art. 2º, §1º, IV, art. 3º XIV, art. 14, X; art. 158, I, 160, I, c/fulcro no art. 646, I, alínea “a” e parágrafo único; todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, e R$ 941.368,74 (novecentos e quarenta e um mil, trezentos e sessenta e oito reais e setenta e quatro centavos), de multa por infração, nos termos do art. 82, II, “e”, e V, “f”, da Lei nº 6.379/96.
Ao mesmo tempo, cancelo o montante de R$ 1.456.393,38 (um milhão quatrocentos e cinquenta e seis mil trezentos e noventa e três reais e trinta e oito centavos), sendo R$ 737.951,74 (setecentos e trinta e sete mil novecentos e cinquenta e um reais e setenta e quatro centavos), de ICMS, e R$ 718.441,64 (setecentos e dezoito mil quatrocentos e quarenta e um reais e sessenta e quatro centavos), referentes à multa por infração.
Ressalte-se que o crédito tributário relativo às infrações de Falta de Recolhimento do ICMS (Crédito Indevido) e Falta de Recolhimento do ICMS (Ausência de Registro de Notas Fiscais de Saídas), poderá ser recuperado através de novo lançamento fiscal, nos termos do art. 173, II, do CTN. P.R.I.
Tribunal Pleno do Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 27 de novembro de 2020.
THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA
Conselheira Relatora
LEONILSON LINS DE LUCENA
Presidente
Participaram do presente julgamento os membros do Tribunal Pleno de Julgamento, LEONARDO DO EGITO PESSOA, PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON, SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA, RODRIGO DE QUEIROZ NÓBREGA, LARISSA MENESES DE ALMEIDA (SUPLENTE), PETRÔNIO RODRIGUES LIMA E MAÍRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES.
SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA
Assessor Jurídico
Relatório
No Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000950/2017-28, lavrado em 25/4/2017, contra a empresa JV INDUSTRIA E COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA., inscrição estadual nº 16.134.150-0, relativamente a fatos geradores ocorridos entre 1º/1/2012 e 31/12/2014, constam as seguintes denúncias:
- DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS (MERC. P/O USO E/OU CONSUMO DO ESTAB.) (PERÍODO APARTIR DE 07.03.02) >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte deixou de recolher ICMS – diferencial de alíquotas concernentes à(s) aquisição(ções) de mercadorias destinadas ao uso e/ou consumo do estabelecimento.
- FALTA DE LANÇAMENTO DE N. F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS >> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.
Nota Explicativa:
PLANILHAS EM ANEXO.
FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS >> Falta de Recolhimento do imposto estadual.
Nota Explicativa:
EM RAZÃO DE CRÉDITO INDEVIDO POR TER UTILIZADO CRÉDITO PRESUMIDO NOS MESES EM QUE O PAGAMENTO DO ICMS FOI REALIZADO APÓS O 10º (DÉCIMO) DIA DO SEGUNDO MÊS SUBSEQUENTE AO DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR OU DIA ÚTIL SUBSEQUENTE, JÁ QUE O APROVEITAMENTO DO CRÉDITO PRESUMIDO MENSAL É CONDICIONADO AO PAGAMENTO DO ICMS NO PRAZO RETROMENCIONADO, CONFORME DISPÕE A CLÁUSULA QUINTA, PARÁGRAFO ÚNICO DO TERMO DE ACORDO Nº 2008.000110, ENSEJANDO O ESTORNO DO CRÉDITO PRESUMIDO UTILIZADO E A COBRANÇA DA REPERCUSSÃO NO RECOLHIMENTO DO ICMS.
FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS >> Falta de Recolhimento do imposto estadual.
Nota Explicativa:
EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE REGISTRO DAS NOTAS FISCAIS DE SAÍDAS, OMITINDO O DÉBITO QUANTO À OPERAÇÃO REALIZADA, REPERCUTINDO NA FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS.
- OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – LEVANTAMENTO FINANCEIRO >> O contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, tendo em vista a constatação de que os pagamentos efetuados superaram as receitas auferidas. irregularidade detectada através de Levantamento Financeiro.
Nota Explicativa:
PLANILHAS EM ANEXO. EXERCÍCIOS DE 2013 E 2014.
- SUPRIMENTO IRREGULAR DE CAIXA >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte supriu irregularmente o Caixa c/recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis s/o pagamento do imposto devido.
Nota Explicativa:
EM DECORRÊNCIA DA CONSTATAÇÃO DE INGRESSOS NO CAIXA ATRAVÉS DE CHEQUES SEM A COMPROVAÇÃO DA CONTRAPARTIDA NA CONTA BANCOS E RECEBIMENTOS DE CLIENTES SEM A IDENTIFICAÇÃO NO HISTÓRICO DO LANÇAMENTO DO CLIENTE, NOTA FISCAL OU DUPLICATA, CARACTERIZANDO EM AMBOS OS CASOS SUPRIMENTO IRREGULAR DE CAIXA.
Foram dados como infringidos o art. 106, II, “c” e §1º c/c art. 2º, §1º, IV, art. 3º XIV, art. 14, X; art. 158, I, 160, I, c/fulcro no art. 646, I, alínea “a” e parágrafo único e art. 106; todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, com proposição das penalidades previstas no artigo 82, II, “e” e V, “e” e “f”, da Lei nº 6.379/96, sendo apurado um crédito tributário no valor de R$ 3.341.323,58 (três milhões, trezentos e quarenta e um mil, trezentos e vinte e três reais e cinquenta e oito centavos), sendo, R$ 1.681.513,20 (um milhão, seiscentos e oitenta e um mil, quinhentos e treze reais e vinte centavos), de ICMS e R$ 1.659.810,38 (um milhão, seiscentos e cinquenta e nove mil, oitocentos e dez reais e trinta e oito centavos), de multa por infração.
Cientificada, pessoalmente, da ação fiscal, em 9/5/2017, a autuada apresentou reclamação tempestiva, em 8/6/2017 (fls. 58-88).
Sem informação de antecedentes fiscais, os autos foram conclusos (fl. 112) e enviados para a Gerência Executiva de Julgamentos de Processos Fiscais – GEJUP, onde foram distribuídos para a julgadora fiscal, Adriana Cássia Lima Urbano, que decidiu pela parcial procedência do feito fiscal, fixando o crédito tributário em R$ 1.884.930,20 (um milhão, oitocentos e oitenta e quatro mil, novecentos e trinta reais e vinte centavos), sendo R$ 943.561,46 (novecentos e quarenta e três mil, quinhentos e sessenta e um reais e quarenta e seis centavos), de ICMS, e R$ 941.368,74 (novecentos e quarenta e um mil, trezentos e sessenta e oito reais e setenta e quatro centavos), de multa por infração, com indicativo de Recurso de Ofício para o Conselho de Recursos Fiscais, nos termos do art. 80, §1º, I, da Lei nº 10.094/2013 (fls. 114-130), conforme ementa abaixo:
PRELIMINARES DE NULIDADE PARCIALMENTE ACOLHIDAS. CRÉDITO INDEVIDO. FALTA DE REGISTRO DE NOTAS FISCAIS DE SAÍDA. VÍCIO FORMAL. ERRO QUANTO À NORMA LEGAL INFRINGIDA. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTA FISCAL DE AQUISIÇÃO. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. SUPRIMENTO IRREGULAR DE CAIXA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA DEFESA. CONFIRMAÇÃO PARCIAL DAS IRREGULARIDADES.
- Preliminares de mérito parcialmente rejeitadas. Erro quanto à norma legal infringida na peça acusatória enseja nulidade do ato de lançamento, devendo ser lavrado novo auto de infração, corrigindo o vício formal detectado. Nulidade caracterizada em parte.
- É devido o ICMS – Diferencial de Alíquotas, na(s) aquisições de mercadorias destinada ao uso e/ou consumo do estabelecimento.
- A falta de registro de notas fiscais de aquisição nos livros próprios autoriza a presunção de aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saída pretéritas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto devido.
- A constatação de desembolso em valores superiores às receitas por meio de Levantamento Financeiro caracteriza a presunção de omissão saídas de mercadorias tributáveis sem o devido pagamento do imposto.
- Confirmada a exação fiscal oriunda da ocorrência de suprimento de caixa, diante da materialidade dos fatos apurados pela fiscalização que comprovam aporte de ingressos irregulares de recursos na Conta Caixa sem respaldo documental.
- Autuada exerceu o direito de provar a inexistência da presunção, alegando fatos em sua defesa. Todavia, as provas trazidas aos autos não foram suficientes para descaracterizar a acusação.
Cientificada da decisão, por via postal, em 17/5/2018 via AR (fl.133), a autuada apresentou recurso voluntário, em 5/6/2018 (fls. 142-179), onde, após uma síntese dos fatos, expõe as seguintes razões:
(I) Em preliminar, defende que as acusações baseadas em presunções, de que trata o art. 3º, §§ 8º e 9º, padecem de nulidade por não se lastrearem em base de cálculo arbitrada, nos termos estabelecidos no art. 23 e parágrafo único, ressaltando que a autoridade lançadora nada mencionou de que o montante das notas fiscais não lançadas, ou dos suprimentos irregulares, constitui base de cálculo do imposto;
(II) Da mesma forma, salienta que a diferença apurada no levantamento financeiro é apenas indiciária, não constituindo diferença tributável, devendo ser considerada a diferença tributável encontrada na Conta Mercadorias;
(III) Na mesma linha, na acusação de suprimento irregular de caixa, onde foi considerada como base de cálculo tributável o montante dos aportes feitos ao Caixa, advoga a necessidade de se fazer o procedimento de arbitramento;
(IV) Quanto às imputações de uso de crédito indevido e ausência de registro de notas fiscais de saídas, argui a nulidade por erro na determinação da matéria tributável, em virtude da caracterização incorreta da fundamentação legal;
(V) Também, argui a nulidade do auto de infração pela ausência de notificação dos corresponsáveis representados criminalmente;
(VI) Observa concorrência nas acusações de notas fiscais não lançadas, levantamento financeiro e suprimento irregular de caixa;
(VII) Clama pela improcedência total do auto de infração alegando que o autor do feito não produziu provas que lastreassem as acusações de notas fiscais não lançadas e suprimento irregular de caixa;
(VIII) Alude para a impossibilidade de cobrança do diferencial de alíquota sobre o ativo imobilizado, por estar amparado em cláusula do Termo de Acordo;
- Ao final, requer que sejam reconhecidas as preliminares de nulidade arguidas e que seja julgado totalmente improcedente o presente auto de infração, por ausência de provas e em virtude da concorrência.
Em expediente posterior, requer a intimação de seu advogado para realizar a sustentação oral de suas razões por ocasião do julgamento.
Remetidos, a este Colegiado, os autos foram distribuídos a esta relatoria.
Este é o relatório.
| VOTO |
Em exame, os recursos, hierárquico e voluntário, interpostos contra decisão de primeira instância que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000950/2017-28, lavrado em 25/4/2017, contra a empresa em epígrafe, com exigência do crédito tributário anteriormente relatado.
Insta declarar que a peça recursal apresentada atendeu ao pressuposto extrínseco da tempestividade, previsto no art. 77 da Lei nº 10.094/13.
Nos autos, observa-se, ainda, que a peça basilar, à exceção das acusações de falta de lançamento do ICMS por utilização indevida de crédito fiscal e ausência de registro de notas fiscais de saídas, conforme será demonstrado adiante, preenche os pressupostos de validade, estabelecidos no art. 142 do CTN, estando preenchidos todos os requisitos necessários à sua lavratura e determinada a natureza da infração e a pessoa do infrator, nos termos previstos na Lei n. 10.094/2013 e legislação de regência.
Nestas acusações, a fiscalização incorreu em equívoco ao propor penalidades em desacordo com os fatos denunciados, além de deixar de fundamentar a acusação de Falta de Recolhimento do ICMS pela ausência de registro das Notas Fiscais de saídas.
Como se observa, inexiste consonância entre os créditos indevidos apurados na infração nº 3 e a penalidade descrita no art. 82, V, ‘a”, abaixo transcrita:
Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:
V - de 100% (cem por cento):
a) aos que deixarem de emitir nota fiscal pela entrada ou saída de mercadorias, de venda a consumidor ou de serviço, ou as emitirem sem observância dos requisitos legais;
Da mesma forma, a fiscalização deixou de fundamentar os fatos apurados na infração nº 4, por ausência de registro de Notas Fiscais de Saídas, pois não foram mencionados os artigos infringidos corretamente, como propôs penalidade em desacordo com os fatos apurados, conforme art. 82, II, “e”:
II - de 50% (cinquenta por cento):
e) aos que deixarem de recolher o imposto no todo ou em parte, nas demais hipóteses não contidas neste artigo;
Portanto, considerado o parecer da Assessoria Jurídica deste Colegiado, ratifico a decisão de primeira instância para anular, por vício formal, a 1ª e 2ª acusações, referentes à (i) falta de lançamento do ICMS por utilização indevida de crédito fiscal e ausência de registro de notas fiscais de saídas e (ii) falta de recolhimento do ICMS.
Em seu recurso, a recorrente defende que as acusações baseadas em presunções de que trata o art. 3º, §§ 8º e 9º, devem se lastrear em base de cálculo arbitrada, nos termos estabelecidos no art. 23 e parágrafo único.
Ora, nas acusações de notas fiscais não lançadas, levantamento financeiro e suprimento irregular de Caixa, o fato presumido é a ocorrência de vendas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, cuja base de cálculo do ICMS vem a ser exatamente o valor da operação, como estabelecido no art. 14, I, do RICMS/PB.
Assim, no caso da acusação de notas fiscais não lançadas, a base de cálculo do imposto coincide com o montante consignado nesses documentos fiscais, por ser este o valor das vendas presumidas que foi destinado às aquisições das mercadorias consignadas nos respectivos documentos fiscais.
No caso do levantamento financeiro, o montante das vendas omitidas deve ser suficiente para cobrir as despesas marginais apuradas, sendo esta a base de cálculo a ser utilizada. Além disso, na denúncia de suprimento irregular de caixa, as receitas omitidas correspondem aos aportes feitos ao Caixa, sendo este o montante a ser considerado na acusação.
Ressalte-se que, para os casos mencionados, não pairam dúvidas sobre os valores levantados pela fiscalização, sendo clara e imediata a determinação da base de cálculo, portanto, não se cogita da aplicação do dispositivo contido no art. 23 da Lei nº 6.372/96, abaixo reproduzida, o RICMS/PB, que trata de arbitramento do valor das operações quando há a necessidade de se comprovar o seu real valor.
Art. 23. Nos seguintes casos especiais o valor das operações ou das prestações poderá ser arbitrado pela autoridade fiscal, sem prejuízo das penalidades cabíveis, observado o disposto no art. 18:
I - não exibição, à fiscalização, dentro do prazo da intimação, dos elementos necessários à comprovação do valor real da operação ou da prestação, inclusive nos casos de perda ou extravio de livros ou documentos fiscais;
II - fundada suspeita de que os documentos e livros fiscais não refletem o valor real da operação ou da prestação;
III - declaração nos documentos fiscais, sem motivo justificado, de valores notoriamente inferiores ao preço corrente das mercadorias ou dos serviços;
IV - transporte ou estocagem de mercadorias desacompanhadas de documentos fiscais.
No que diz respeito à notificação dos corresponsáveis representados criminalmente, a sua inclusão no lançamento fiscal, foi apenas como interessado, no intuito de se apurar a responsabilidade por atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, não havendo necessidade de, no momento, se efetuar a notificação.
Portanto, à exceção da nulidade reconhecida nas infrações de falta de recolhimento do ICMS, rechaço as demais preliminares.
Concorrência entre infrações
Entende-se pela concorrência de infrações quando estas representam efeitos de uma mesma causa, apenas detectadas por diferentes processos de apuração. Neste prumo, não se pode autorizar lançamentos tributários simultâneos (concorrentes), visto que disto adviria figura do bis in idem, instituto não recepcionado pelo Direito Tributário Brasileiro
Contudo, no caso dos autos, não se vislumbra a ocorrência de bis in idem entre os fatos apurados nas acusações de notas fiscais não lançadas, levantamento financeiro e suprimento irregular de Caixa, tendo em vista se tratar de despesas distintas.
Nestes casos, na acusação de notas fiscais não lançadas, as receitas omitidas serviram para adquirir as mercadorias consignadas nos documentos fiscais emitidos, que não se confundem com os recursos omitidos para o pagamento das despesas apuradas no levantamento financeiro, nem com os recursos alocados ao Caixa da empresa, como suprimento irregular, não havendo, portanto, que se cogitar bis in idem.
Diferencial de Alíquotas - Falta de Recolhimento do ICMS
A denúncia fiscal trata de falta de recolhimento do ICMS Diferencial de Alíquota relativo à aquisição de bens para o uso e/ou consumo do estabelecimento, nos exercícios de 2012, 2013 e 2014, conforme demonstrativos e documentos (fls. 10-16), com infringência ao art. art. 106, II, “c”:
Art. 106. O recolhimento do imposto de responsabilidade direta do contribuinte far-se-á:
(...)
II - até o 15º (décimo quinto) dia do mês subsequente ao em que tiver ocorrido o fato gerador, nos casos de:
c) aquisições em outra unidade da Federação de mercadorias ou bens destinados a consumo ou a integrar o ativo fixo, em regime de pagamento normal ou contribuinte enquadrado no SIMPLES NACIONAL;
Redação dada pelo Decreto nº 35.604/14 - DOE de 29.11.14.
c) aquisições em outra unidade da Federação de mercadorias ou bens destinados a consumo ou a integrar o ativo fixo não relacionados ao processo produtivo, para os estabelecimentos enquadrados no regime de apuração normal e optantes pelo SIMPLES NACIONAL;
Como se sabe, a cobrança do diferencial de alíquota sobre as mercadorias adquiridas em outras unidades da Federação está consolidada no nosso regulamento, ocorrendo o fato gerador no momento da entrada do bem no estabelecimento do adquirente, como estabelecem o art. 2º, §1º, IV, e o art. 3º, XIV, do RICMS/PB, abaixo transcritos:
Art. 2º O imposto incide sobre:
(...)
§ 1º O imposto incide também:
IV - sobre a entrada, no estabelecimento do contribuinte, de mercadoria ou bem oriundos de outra unidade da Federação, destinados a uso, consumo ou ativo fixo;
Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
(...)
XIV - da entrada, no estabelecimento de contribuinte, de mercadoria ou bem oriundos de outra unidade da Federação, destinados a uso, consumo ou ativo fixo;
Mantida a acusação na primeira instância, a recorrente alude para a impossibilidade de cobrança do diferencial de alíquota sobre o ativo imobilizado, por estar amparado na Cláusula Terceira do Termo de Acordo nº 2008.000110, abaixo transcrito.
CLÁUSULA TERCEIRA - Nas aquisições e nas transferências de mercadorias sujeitas ao regime de antecipação, a Empresa ficará dispensada do recolhimento do ICMS antecipado, inclusive sobre produtos primários, bem como fica desobrigada do recolhimento do diferencial de alíquota sobre os bens destinados ao ativo fixo que ensejam crédito fiscal, nos termos do Regulamento do ICMS. (g.n.).
Como se observa, o dispositivo inserido no texto da Cláusula Terceira do Termo de Acordo nº 2008.000110 dispensa o contribuinte do recolhimento do diferencial de alíquota sobre a entrada de bens para o ativo fixo, que não é o caso dos autos que trata da entrada de bens para o uso e/ou consumo do estabelecimento.
Portanto, ratifico a decisão da instância singular para manter na íntegra a acusação.
Falta de Lançamento de Nota Fiscal de Aquisição nos Livros Próprios
Nesta denúncia, a fiscalização acusou o contribuinte de ter omitido saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, nos exercícios de 2012, 2013 e 2014, referentes a compras de mercadorias sem o correspondente registro das Notas Fiscais no Livro de Entradas, conforme demonstrativos (fls. 16-24).
Como se sabe, a ocorrência de entradas de mercadorias não contabilizadas acarreta a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, conforme tipificado no art. 646 do RICMS-PB, abaixo transcrito:
Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:
I – o fato de a escrituração indicar:
a) insuficiência de caixa;
b) suprimentos a caixa ou a bancos, não comprovados;
II – a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes;
III – qualquer desembolso não registrado no Caixa;
IV – a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas;
V – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito. (g. n.)
Com efeito, o fato gerador do ICMS se dá de forma indireta, onde a falta do registro de notas fiscais relativas às entradas de mercadorias denota pagamentos realizados com recursos fora do Caixa escritural da empresa, presumindo-se que sejam advindos de saídas de mercadorias tributáveis sem emissão de nota fiscal, contrariando os artigos 158, I e 160, I do RICMS/PB, abaixo reproduzidos:
Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:
I - sempre que promoverem saída de mercadorias;
Art. 160. A nota fiscal será emitida:
I - antes de iniciada a saída das mercadorias;
Assim dizendo, o que se está tributando é o valor das saídas de mercadorias tributáveis omitidas em etapa anterior e cujas receitas auferidas serviram de esteio para o pagamento das aquisições, cujas entradas não foram registradas, o que repercute em violação aos mencionados artigos supracitados, por presunção legal, independentemente de as mercadorias serem ou não tributadas.
Note-se que, tratando-se de presunção relativa, cabe ao contribuinte o ônus de provar a não realização do fato gerador presumido.
Ultrapassados os temas sobre o arbitramento da base de cálculo e da ocorrência de bis in idem, verifica-se que o lançamento fiscal está lastreado de provas robustas, quais sejam a relação de Notas Fiscais Eletrônicas, com suas respectivas chaves de acesso, possibilitando se conferir a validade de cada documento fiscal no Portal da Nota Fiscal Eletrônica ou em operações declaradas pelos fornecedores das mercadorias, constantes da base de dados do Fisco, não havendo necessidade da juntada de cópias desses documentos.
Portanto, sem que a recorrente tenha apresentado argumentos convincentes para se desvincular dos fatos que lhe foram imputados, ratifico a decisão da instância singular, para manter os valores levantados pela fiscalização.
Falta de Recolhimento do ICMS
(Crédito Indevido) e (Ausência de Registro de Notas fiscais)
Como já tratado no início do voto, a fiscalização incorreu em equívoco ao propor penalidades em desacordo com os fatos denunciados, além de deixar de fundamentar a acusação de Falta de Recolhimento do ICMS pela ausência de registro das Notas Fiscais de saídas, acarretando a nulidade por vício formal.
Ressalte-se que, apesar do defeito da forma que comprometeu o feito fiscal, a sentença de nulidade não decide em definitivo em favor do acusado. O que dela resulta é a absolvição do autuado da imputação que lhe é dirigida no libelo acusatório.
A consequência desse fato é a abertura de nova oportunidade para que a fiscalização proceda à lavratura de outra peça acusatória que atenda às disposições regulamentares, nos termos do artigo 18 da Lei nº 10.094/13.
Diante desta ilação, mantenho a decisão monocrática em relação às acusações ora em comento, por entender que se justifica sua ineficácia, caracterizadas pelo vício formal, cabendo a realização de novo feito, no prazo do art. 173, II, do CTN, cujos valores estão restritos àqueles já apurados neste procedimento.
Levantamento Financeiro
A acusação trata de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, apurada, nos exercícios de 2013 e 2014, através de Levantamento Financeiro, conforme demonstrativos (fls. 44-45).
O procedimento encontra respaldo na nossa legislação, e se consubstancia pelo confronto de todas as receitas da empresa com as despesas operacionais, não operacionais e as disponibilidades em caixa e em bancos, partindo do princípio de que as receitas da empresa devem ser suficientes para satisfazer todos os dispêndios do estabelecimento, assim considerados não apenas a aquisição de mercadorias para a revenda, mas, também, às despesas com pessoal, água, energia, pro labore, materiais de uso e consumo, aluguéis, e outras.
O método é largamente utilizado e aceito como meio de aferição fiscal, estando disciplinado no artigo 643 do RICMS/PB, sendo que as diferenças verificadas denunciam irregularidade por omissão de saídas tributáveis sem o pagamento do imposto, conforme presunção estabelecida no artigo 646 do RICMS, conforme dispositivos transcritos abaixo:
Art. 643. No interesse da Fazenda Estadual, será procedido exame nas escritas fiscal e contábil das pessoas sujeitas à fiscalização, especialmente no que tange à exatidão dos lançamentos e recolhimento do imposto, consoante as operações de cada exercício.
(...)
§3º No exame da escrita fiscal de contribuinte que não esteja obrigado ao regime de tributação com base no lucro real e tenha optado por outro sistema de apuração de lucro, nos termos da legislação do Imposto de Renda e Proventos de Qualquer Natureza, será exigido livro Caixa, com escrituração analítica dos recebimentos e pagamentos ocorridos em cada mês
§4º Na hipótese do parágrafo anterior, como mecanismo de aferição no confronto fiscal, será obrigatório:
I - a elaboração de Demonstrativo Financeiro, onde deverão ser evidenciadas todas as receitas e despesas operacionais ou não operacionais, bem como considerada a disponibilidade financeira existente em Caixa e Bancos, devidamente comprovada, no início e o no final do período fiscalizado;
§ 5º Na ausência da escrituração do livro Caixa, que trata o § 3º, para que se possa levar a efeito o demonstrativo financeiro referido no parágrafo anterior, os saldos no início e no final do exercício serão considerados inexistentes.
§ 6º As diferenças verificadas em razão do confronto fiscal denunciam irregularidade, observado o disposto no art. 646.
Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção (Decreto nº 28.259/07).
Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se igualmente a qualquer situação em que a soma das despesas, pagamentos de títulos, salários, retiradas, pró-labore, serviços de terceiros, aquisição de bens em geral e outras aplicações do contribuinte seja superior à receita do estabelecimento.
Como se observa, a denúncia encontra respaldo em nossa legislação, sendo matéria bastante conhecida deste Colegiado, onde a ocorrência da infração se verifica por presunção legal, juris tantum.
Assim, sendo constatado que as receitas auferidas não foram suficientes para fazer frente às despesas do estabelecimento, no exercício considerado, aplica-se a presunção de que diferença apresentada é decorrente de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, restando ao sujeito passivo o direito de provar a improcedência da acusação com documentos que atestem a não ocorrência do fato gerador presumido.
Mantida a acusação na instância singular, não há que se falar em aplicação do levantamento da Conta Mercadorias aos estabelecimentos industriais.
Portanto, corroboro os termos da decisão de primeira instância por estar em consonância com as provas dos autos e os termos da legislação de regência.
Suprimento Irregular de Caixa
A acusação se refere a ingressos no caixa da empresa provenientes de cheques sem a contrapartida na conta Bancos e recebimentos de clientes sem a identificação do lançamento na Conta Clientes, impossibilitando a comprovação da natureza dessas receitas, pressupondo a ocorrência de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do ICMS, sujeitando o infrator ao pagamento do imposto, conforme o artigo 646 do RICMS/PB, verbis:
Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:
I – o fato de a escrituração indicar:
a) insuficiência de caixa;
b) suprimentos a caixa ou a bancos, não comprovados;
II – a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes;
III – qualquer desembolso não registrado no Caixa;
IV – a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas;
V – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito. (g.n.).
No caso dos autos, a fiscalização constatou que, no exercício de 2014, o contribuinte efetuou aportes irregulares de cheques ao Caixa sem a comprovação da contrapartida na conta Bancos, como também, recebimentos de clientes sem a respectiva identificação no histórico, ou apresentação da correspondente nota fiscal ou duplicata, tendo autuado o contribuinte, por suprimento irregular do Caixa, conforme demonstrativos (fls.46-49).
Mantida a acusação na primeira instância, a recorrente não se desincumbiu dos fatos que lhe foram imputados por não conseguir esclarecer ou provar a origem dos ingressos efetuados no Caixa, prevalecendo a presunção de que os recursos foram resultantes de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, conforme estabelecido no art. 646 do RICMS/PB.
Como já observado, a base de cálculo do imposto é o valor das vendas omitidas, que corresponde ao montante aportado irregularmente ao Caixa, não havendo que se falar em base de cálculo arbitrada ou apurada em Conta Mercadorias, como entende a recorrente.
Dessa forma, ratificando a decisão da instância singular, decido pela procedência da acusação que nos termos da legislação em vigor e as provas dos autos.
Por todo o exposto,
VOTO pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e, do voluntário, por regular e tempestivo, e, quanto ao mérito, pelo desprovimento, de ambos, para manter integralmente a sentença monocrática que julgou parcialmente procedente, o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000950/2017-28, lavrado em 25/4/2017, contra a empresa JV INDUSTRIA E COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA., inscrição estadual nº 16.134.150-0, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 1.884.930,20 (um milhão oitocentos e oitenta e quatro mil, novecentos e trinta reais e vinte centavos, sendo R$ 943.561,46 (novecentos e quarenta e três mil quinhentos e sessenta e um reais quarenta e seis centavos), de ICMS, por infringência ao art. 106, II, “c” e §1º c/c art. 2º, §1º, IV, art. 3º XIV, art. 14, X; art. 158, I, 160, I, c/fulcro no art. 646, I, alínea “a” e parágrafo único; todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, e R$ 941.368,74 (novecentos e quarenta e um mil, trezentos e sessenta e oito reais e setenta e quatro centavos), de multa por infração, nos termos do art. 82, II, “e”, e V, “f”, da Lei nº 6.379/96.
Ao mesmo tempo, cancelo o montante de R$ 1.456.393,38 (um milhão quatrocentos e cinquenta e seis mil trezentos e noventa e três reais e trinta e oito centavos), sendo R$ 737.951,74 (setecentos e trinta e sete mil novecentos e cinquenta e um reais e setenta e quatro centavos), de ICMS, e R$ 718.441,64 (setecentos e dezoito mil quatrocentos e quarenta e um reais e sessenta e quatro centavos), referentes à multa por infração.
Ressalte-se que o crédito tributário relativo às infrações de Falta de Recolhimento do ICMS (Crédito Indevido) e Falta de Recolhimento do ICMS (Ausência de Registro de Notas Fiscais de Saídas), poderá ser recuperado através de novo lançamento fiscal, nos termos do art. 173, II, do CTN.
Tribunal Pleno, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 17 de novembro de 2020.
MAÍRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES
Conselheira Relatora
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