ACÓRDÃO Nº 000476/2020 PROCESSO Nº 1517722016-8
ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA
PROCESSO Nº 1517722016-8
PRIMEIRA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente: TEXPAR TÊXTIL DA PARAÍBA S/A
Recorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS - GEJUP
Repartição Preparadora: UNIDADE DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA SEFAZ – SANTA RITA
Autuante: JACINTA DE MELO NOGUEIRA
Relator(a): Cons. LEONARDO DO EGITO PESSOA
PRELIMINAR DE NULIDADE – REJEITADA. MULTA CONFISCATÓRIA – INCABÍVEL SUA ANÁLISE PELOS ÓRGÃOS JULGADORES. ICMS. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS. OMISSÕES DE SAÍDAS PRETÉRITAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. INFRAÇÃO CONFIGURADA. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.
- A realização de diligência não é direito absoluto do requerente, sendo lícito ao julgador o indeferimento do pedido quando entender desnecessária a sua realização para a solução do litígio. O pedido de perícia/diligência, formulado na impugnação, foi fundamentadamente indeferido, não havendo nulidade a pronunciar.
- A auditoria laborou dentro dos limites previstos na Lei nº 6.379/96.
Nos termos do artigo 55 da Lei nº 10.094/13, não cabe aos órgãos julgadores a competência para declarar inconstitucionalidade
- A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios conduz à presunção de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto estadual, nos termos do artigo 646 do RICMS/PB. In casu, o contribuinte não apresentou provas capazes de desconstituir o feito fiscal.
Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...
A C O R D A M os membros da Primeira Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, a fim de manter a sentença exarada na instância monocrática, julgando procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002116/2016-96, lavrado em 26/10/2016, contra a empresa TEXPAR TEXTIL DA PARAÍBA S/A, CCICMS: 16.116.653-9, declarando como devido o crédito tributário no valor de R$ 6.183,14 (seis mil, cento e oitenta e três reais e quatorze centavos), sendo R$ 3.091,57 (três mil, noventa e um reais e cinqüenta e sete centavos) de ICMS, com fulcro nos arts. 158, I, 160, I, c/c art. 646, todos do RICMS/PB e R$ 3.091,57 (três mil, noventa e um reais e cinqüenta e sete centavos) de multa por infração, nos termos do art. 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96.
Intimações necessárias, na forma regulamentar.
P.R.I
Primeira Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 30 de novembro de 2020.
LEONARDO DO EGITO PESSOA
Conselheiro Relator
LEONILSON LINS DE LUCENA
Presidente
Participaram do presente julgamento os membros da Primeira Câmara de Julgamento, PETRÔNIO RODRIGUES LIMA, MAÍRA CATÃO CAVALCANTI SIMÕES E THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA.
SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA
Assessor Jurídico
Relatório
Trata-se de recurso voluntário, interposto nos termos do art. 77 da Lei nº 10.094/13, contra decisão monocrática que julgou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002116/2016-96, lavrado em 26/10/2016, contra a empresa TEXPAR TÊXTIL DA PARAÍBA S/A, CCICMS: 16.116.653-9, em razão da seguinte irregularidade:
0009 - FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS >> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis e/ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.
O representante fazendário constituiu o crédito tributário, dada a infringência aos arts. 158, I, 160, I, c/ fulcro no art. 646, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto 18.930/96, sendo constituído o crédito tributário no montante de R$ 6.183,14 (seis mil, cento e oitenta e três reais e quatorze centavos), sendo R$ 3.091,57 (três mil, noventa e um reais e cinqüenta e sete centavos) de ICMS e R$ 3.091,57 (três mil, noventa e um reais e cinqüenta e sete centavos), de multa por infringência ao art. 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96.
Documentos instrutórios às fls. 7 a 16.
Regularmente cientificada, mediante Aviso de Recebimento, às fls. 17, a autuada ingressou com peça reclamatória tempestiva (fls. 21/24), através de representante legal. Em sua defesa, que relatamos em síntese, a impugnante alega:
- que foram incluídas na autuação, notas fiscais canceladas pelos fornecedores, sendo elas: a nota fiscal nº 025.065, emitida por JMA Comércio de Materiais Elétricos e Ferragens Ltda, que foi cancelada pelo fornecedor pela nota fiscal nº 031.050, nota fiscal nº 619 emitida pela Reciclagem Liberdade Ltda, sendo emitida nota fiscal de devolução nº 728;
- que a presunção só se aplica a empresas comerciais nas quais a mercadorias é adquirida e depois revendida, onde no caso da autuada, a mercadoria vendida não guarda relação com os insumos adquiridos, logo, não se poderia presumir omissão de saídas com base nas notas fiscais supostamente não escrituradas, uma vez que a natureza das mercadorias por elas adquiridas não resulta em saídas posteriores;
- que a empresa é beneficiária de incentivo fiscal de ICMS, assim, não teria o interesse em ocultar receitas.
Por fim, peticiona a improcedência do auto de infração em epígrafe e realização de perícia contábil, conforme se verifica às fls. 24 e 25.
Colacionou documentos às fls. 26/31.
Com informação de existência de antecedentes fiscais (fls. 39), todavia sem reincidência, foram os autos conclusos à instância prima (fls. 40), onde foram distribuídos a julgadora singular – Rosely Tavares de Arruda – que entendeu por indeferir o pedido de perícia por falta de previsão normativa (fls. 43), proferindo sua decisão e entendendo pela procedência do feito (fls. 42 a 45), conforme ementa abaixo transcrita:
PRESUNÇÃO LEGAL DE OMISSÃO DE VENDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO. INFRAÇÃO CARACTERIZADA.
A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios enseja a omissão de saídas tributáveis, sem o recolhimento do imposto, conforme presunção legal, cabendo ao contribuinte o ônus da prova.
Não se operou a espontaneidade do contribuinte em desqualificar a ação fiscal com apresentação de notas fiscais de devolução emitidas após ciência do início do procedimento fiscal.
AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE
Cientificada da decisão em 30/08/2019, conforme Comprovante de Cientificação – DTe constante à fl. 48, a autuada, por meio de representante legal devidamente habilitado (fls. 71/72), interpôs em 27/09/2019, recurso voluntário (fls. 50/57).
No seu recurso, após uma breve exposição dos fatos, apresenta as seguintes razões:
1.- Preliminarmente
1.1.- Requer a nulidade do auto de infração, em virtude do indeferimento pela primeira instância, da prova pericial requerida, restando, assim, em manifesto cerceamento ao direito de defesa do contribuinte.
1.2.- Alega o caráter confiscatório da multa aplicada, o que viola o art. 150, IV, da CF/88.
2.- No Mérito
2.1.- Aduz novamente que as notas fiscais 25.065 e 619, emitidas por JMA Comércio de Materiais Elétricos e Ferragens Ltda e Reciclagem Liberdade Ltda, respectivamente, foram canceladas pelos fornecedores;
2.2.- Alega ser ilegal a criação por lei local de presunção de ocorrência de fato gerador do ICMS;
2.3.- Com relação as demais notas fiscais supostamente não escrituradas, todas elas foram emitidas quanto a material de uso e consumo e que, portanto, não ensejam presunção de saída alguma, prevista no artigo 646, IV, do RICMS/PB. A presunção em questão não faz o menor sentido em caso de indústrias, que jamais vende as mesmas mercadorias que compra.
Ao final, a recorrente requer seja reformada a decisão monocrática, a fim de julgar improcedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002116/2016-96.
Remetidos os autos a esta casa, foram os mesmos distribuídos a esta relatoria, conforme critério regimental, para apreciação e julgamento.
É o relatório.
| VOTO |
Pesa contra o contribuinte a acusação de falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios no exercício de 2015.
Inicialmente, verifico o atendimento ao aspecto temporal de interposição do recurso voluntário, razão pela qual atesto a sua regularidade formal no que tange ao pressuposto extrínseco da tempestividade.
Antes de passarmos à análise do mérito da acusação, necessário se faz analisarmos às preliminares argüidas pela recorrente.
1. Das Preliminares Suscitadas
1.1.- Pedido de Anulação da Decisão Monocrática
De início, necessário se faz tecermos algumas considerações acerca do pedido de anulação da decisão de primeiro grau, por suposta violação ao princípio da ampla defesa e do contraditório, face ao indeferimento do pleito da autuada para realização de perícia.
Pois bem, o pedido de perícia não está previsto na Legislação Tributária deste Estado. A análise requerida pelo contribuinte encontra fundamentação no procedimento de Diligência, disciplinado no artigo 59 da Lei nº 10.094/13.
Tratando-se de pedido de diligência, convém observarmos o que preceitua o artigo 59 da Lei nº 10.094/13, que dispõe sobre o Ordenamento Processual Tributário, o Processo Administrativo Tributário, bem como, sobre a Administração Tributária:
Art. 59. Apresentada a impugnação, e até a decisão final administrativa, havendo diligências a realizar serão elas determinadas pelo órgão julgador, de ofício, ou a pedido do autor do procedimento ou do sujeito passivo.
§1º A autoridade julgadora que deferir ou negar o pedido de realização de diligência fundamentará sua decisão.
(...)
Neste campo, quanto ao referido tema, corroboro com as razões apresentadas pela instância “a quo” quanto à não aceitação do pedido formulado, sendo firmada em razão da desnecessidade, tendo em vista que todos os elementos probatórios, necessários à clara delimitação da lide, encontram-se presentes nos autos, conforme já relatado, consubstanciado por meio dos documentos acostados.
Esta razão se infere, uma vez que as matérias de fato postas no libelo acusatório podem ser plenamente esclarecidas e se exaurem no âmbito das provas documentais, de modo a evidenciar o montante do crédito tributário levantado, nos termos da denúncia. Estas informações consolidadas já se encontram nos autos, nos demonstrativos elaborados pelos autores do feito e nos documentos acusatórios, motivo por que se torna desnecessária a produção de prova pericial para a correta apreciação do feito.
Neste diapasão, no que concerne ao pedido para que seja anulada a decisão monocrática, cabe-nos rechaçar a pretensão do contribuinte, vez que, conforme demonstrado, inexistem motivos para acolhimento do pedido de perícia/diligência formulado pela defesa. Não bastasse este fato, registre-se que a decisão exarada pela instância prima contém todos os elementos essenciais estabelecidos no artigo 75 da Lei nº 10.094/13:
Art. 75. A decisão de primeira instância conterá:
I - o relatório, que será uma síntese do processo, devendo mencionar:
a) a qualificação do autuado;
b) os fundamentos do auto de infração;
c) os fundamentos da impugnação;
II - os fundamentos de fato e de direito;
III - a indicação dos dispositivos legais aplicados;
IV - a quantia devida, as penalidades impostas e os tributos exigíveis, quando for o caso;
V - a conclusão;
VI - a ordem de intimação;
VII - recurso de ofício para instância superior, quando for o caso.
Destarte, não há motivos que justifiquem a anulação da decisão singular, vez que inexistentes vícios ou omissões que pudessem trazer prejuízos à defesa do contribuinte.
1.2.- Caráter Confiscatório da Multa Aplicada
Quanto à alegação de que a penalidade imputada ao contribuinte é exorbitante e confiscatória, a análise acerca de inconstitucionalidade de lei é matéria que extrapola a competência dos órgãos julgadores, por força do artigo 55, I, da Lei nº 10.094/13, que dispõe sobre o Ordenamento Processual Tributário, o Processo Administrativo Tributário, bem como, sobre a Administração Tributária:
Art. 55. Não se inclui na competência dos órgãos julgadores:
I - a declaração de inconstitucionalidade;
Não bastasse este fato, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que não são confiscatórias as multas que não ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.
Nesse sentido, confiram-se os julgados:
TRIBUTÁRIO – MULTA – VALOR SUPERIOR AO DO TRIBUTO – CONFISCO – ARTIGO 150, INCISO IV, DA CARTA DA REPÚBLICA.
Surge inconstitucional multa cujo valor é superior ao do tributo devido. Precedentes: Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 551/RJ – Pleno, relator ministro Ilmar Galvão – e Recurso Extraordinário nº 582.461/SP – Pleno, relator ministro Gilmar Mendes, Repercussão Geral.
(RE 833.106- AgR, Rel. Min. Marco Aurélio)
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. MULTA FISCAL. PERCENTUAL SUPERIOR A 100%. CARÁTER CONFISCATÓRIO. ALEGADA OFENSA AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.
I Esta Corte firmou entendimento no sentido de que são confiscatórias as multas fixadas em 100% ou mais do valor do tributo devido.
II A obediência à cláusula de reserva de plenário não se faz necessária quando houver jurisprudência consolidada do STF sobre a questão constitucional discutida.
III Agravo regimental improvido. (RE 748.257-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski)
Ademais, a matéria já foi sumulada, tendo, inclusive, efeito vinculante em relação à Administração Tributária Estadual e aos contribuintes e responsáveis. Vejamos a redação do artigo 90, § 3º, da Lei nº 10.094/13, bem como o teor da Súmula 03, publicada no Diário Oficial Eletrônico, em 19 de novembro de 2019:
Art. 90. Compete ao Conselho de Recursos Fiscais, apreciar proposta de súmula para consolidar suas decisões reiteradas e uniformes.
(...)
§ 3º Depois de publicada no Diário Oficial Eletrônico da Secretaria de Estado da Receita - DOe-SER, a súmula terá efeito vinculante em relação à Administração Tributária Estadual e aos contribuintes e responsáveis.
Portaria nº 00311/2019/SEFAZ
SÚMULA 03 – A declaração de inconstitucionalidade de lei não se inclui na competência dos órgãos julgadores administrativos. (Acórdãos nºs: 436/2019; 400/2019; 392/2019; 303/2019; 294/2018; 186/2019; 455/2019)
Passemos ao mérito.
2. Do mérito
Acusação: FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS
No tocante a presente acusação, observa-se que a denúncia decorreu da identificação de notas fiscais de aquisição não lançadas nos livros próprios, que autoriza a presunção juris tantum (admite prova modificativa ou extintiva do fato a cargo do contribuinte) de que houve omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis, sem recolhimento do imposto, cabendo ao contribuinte prova da improcedência da presunção, já que o mesmo é detentor dos livros e documentos inerentes a sua empresa, podendo produzir provas capazes de elidir a acusação imposta pelo Fisco.
Cabe esclarecer, que a obrigatoriedade de escrituração nos livros próprios envolve todos os registros de entrada de mercadorias, tributadas ou não, de acordo com o que estabelece o art. 4º e 8º do Decreto 30.478/09. Vejamos:
Art. 4º O arquivo digital da EFD será gerado pelo contribuinte de acordo com as especificações do leiaute definido em Ato COTEPE e conterá a totalidade das informações econômico-fiscais e contábeis correspondentes ao período compreendido entre o primeiro e o último dia do mês.
§ 1º Para efeito do disposto no “caput”, considera-se totalidade das informações:
I - as relativas às entradas e saídas de mercadorias bem como aos serviços prestados e tomados, incluindo a descrição dos itens de mercadorias, produtos e serviços;
II - as relativas a quantidade, descrição e valores de mercadorias, matérias-primas, produtos intermediários, materiais de embalagem, produtos manufaturados e produtos em fabricação, em posse ou pertencentes ao estabelecimento do contribuinte declarante, ou fora do estabelecimento e em poder de terceiros;
III - qualquer informação que repercuta no inventário físico e contábil, na apuração, no pagamento ou na cobrança do ICMS ou outras de interesse da administração tributária.
§ 2º Qualquer situação de exceção na tributação do ICMS, tais como isenção, imunidade, não-incidência, diferimento ou suspensão do recolhimento, também deverá ser informada no arquivo digital, indicando-se o respectivo dispositivo legal.
§ 3º As informações deverão ser prestadas sob o enfoque do declarante.
Art. 8º O leiaute do arquivo digital da EFD, definido em Ato COTEPE, será estruturado por dados organizados em blocos e detalhados por registros, de forma a identificar perfeitamente a totalidade das informações a que se refere o § 1º do art. 4º deste Decreto.
Parágrafo único. Os registros a que se refere o “caput” constituem-se da gravação, em meio digital, das informações contidas nos documentos emitidos ou recebidos, a qualquer título em meio físico ou digital, além de classificações e ajustes efetuados pelo próprio contribuinte e de outras informações de interesse fiscal.
Verifica-se, portanto, que a obrigatoriedade se estende a qualquer tipo de aquisição, não importando se esta se destina à revenda, ativo fixo ou consumo. Adquiriu ou fez entrar mercadoria no estabelecimento, nasce a obrigação do respectivo lançamento nos livros próprios. Do contrário, a legislação tributária autoriza a presunção na forma disciplinada pelo artigo 646 do RICMS/PB, infra:
Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:
I – o fato de a escrituração indicar:
a) insuficiência de caixa;
b) suprimentos a caixa ou a bancos, não comprovados;
II – a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes;
III – qualquer desembolso não registrado no Caixa;
IV – a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas; (g.n.)
V – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito.
Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, bem como, a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados, quando da transferência ou venda, conforme o caso.
Por imperativo legal, a constatação desta omissão obriga o auditor fiscal a lançar, de ofício, o crédito tributário decorrente desta infração, tendo em vista a receita marginal originária das saídas omitidas afrontar o disciplinamento contido nos art. 158, I, e art. 160, I, ambos do RICMS/PB, os quais transcrevemos a seguir:
Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:
I - sempre que promoverem saída de mercadorias;
Art. 160. A nota fiscal será emitida:
I - antes de iniciada a saída das mercadorias;
Como forma de garantir efetividade ao comando insculpido nos dispositivos anteriormente reproduzidos, a Lei nº 6.379/96, em seu artigo 82, V, “f”, estabeleceu a penalidade aplicável àqueles que violarem as disposições neles contidas. Senão vejamos:
Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:
(...)
V - de 100% (cem por cento):
(...)
f) aos que deixarem de recolher o imposto proveniente de saída de mercadoria, dissimulada por receita de origem não comprovada, inclusive a representada por despesa realizada a descoberto de caixa, pela existência de passivo fictício ou por qualquer forma apurada através de levantamento da escrita contábil;
Os efeitos desta omissão ultrapassam a mera consideração a respeito de falta de cumprimento de obrigação acessória. Impõe ao Auditor a obrigação de lançar crédito tributário decorrente de omissão de saída sempre que estiver diante da situação em que o contribuinte não lançar em sua escrita fiscal e/ou contábil notas fiscais de aquisição de mercadorias, exceto quando a operação for não onerosa. (grifo nosso)
Neste ponto, merece esclarecermos que, tratando-se de presunção de omissão de saídas pretéritas, a alíquota a ser aplicada é a interna, ou seja, 17% (dezessete por cento).
Ressalte-se, entretanto, que, sendo uma presunção juris tantum, cuja negativa da punibilidade está a cargo do sujeito passivo, tendo em vista que é o senhor da intimidade da empresa.
O importante neste caso em questão, por se tratar de acusação de falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios (EFD), é saber se a defesa juntou ao feito à comprovação material capaz de ilidir a pretensão inicial do fisco, pois, sem estas provas, fica prevalecendo à ação fiscal, nos termos precisos dos artigos 56 da Lei n° 10.094/13.
Em seu recurso a Recorrente insurge-se contra a acusação constante do libelo acusatório, trazendo as mesmas alegações apresentadas em sua reclamação, quais sejam:
1) que as notas fiscais 25.065 e 619, emitidas por JMA Comércio de Materiais Elétricos e Ferragens Ltda e Reciclagem Liberdade Ltda, respectivamente, foram canceladas pelos fornecedores;
2) que é ilegal a criação por lei local de presunção de ocorrência de fato gerador do ICMS;
3) com relação as demais notas fiscais supostamente não escrituradas, todas elas foram emitidas quanto a material de uso e consumo e que, portanto, não ensejam presunção de saída alguma, prevista no artigo 646, IV, do RICMS/PB. A presunção em questão não faz o menor sentido em caso de indústrias, que jamais vende as mesmas mercadorias que compra.
Analisando os argumentos da recorrente, iniciando pela alegação de n⁰ 1, como bem pontuado pelo diligente julgador singular, as notas fiscais nº 25.065 e nº 619 teriam tido a compra cancelada com a emissão de nota fiscal de devolução emitida pelo fornecedor, conforme as notas fiscais apresentadas às fls. 27 e 29, contudo, registre-se que essas notas fiscais de devolução foram emitidas após a autuada ter sido notificada do procedimento de fiscalização e dos créditos tributários apurados (ciência da notificação em 06/09/2016, às fls. 07 e 08).
Ora, o início do procedimento fiscal no caso em tela, deu-se no momento da ciência da notificação expedida (fls. 07/08), nos termos do art. 138, parágrafo único do CTN e Art. 37, IV da Lei nº 10.094/2013, in verbis:
CTN
Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração.
Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração.
LEI Nº 10.094/2013
Art. 37. Considera-se iniciado o procedimento fiscal para apuração das infrações a esta Lei:
I - com a lavratura do termo de início de fiscalização;
II - com a lavratura do termo de apreensão de mercadorias e documentos fiscais ou de intimação para sua apresentação;
III - com a lavratura de Auto de Infração ou de Representação Fiscal, inclusive na modalidade eletrônica;
IV - com qualquer outro ato escrito por auditor fiscal, próprio de sua atividade funcional específica, a partir de quando o fiscalizado for cientificado. (grifo nosso)
Portanto, em face de tudo o acima exposto, as notas fiscais juntadas aos autos (fls. 27 e 29), não podem servir como meio de prova, por serem extemporâneas, ou seja, somente providenciadas as suas emissões e envios após a empresa está sob fiscalização e quase um ano após a emissão das notas fiscais de vendas (fls. 26 e 28). Sendo assim, não é demais considerar que seu estado de espontaneidade não se caracterizou.
No tocante a alegação n⁰ 2, onde aduz ser ilegal a criação por lei local de presunção de ocorrência de fato gerador do ICMS, razão não lhe assiste.
Como é de conhecimento de todos que labutam na seara do direito tributário, a Lei Estadual 6.379/96 é o instrumento normativo adequado, com base no qual o Estado da Paraíba fez valer a sua competência constitucional para instituir e exigir tributos, prevista no art. 155, § 2º da CF/88.
É a própria lei que autoriza a presunção de omissão de saída de mercadorias tributadas sem o pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte, a prova da improcedência da presunção.
No que se refere, especificamente, ao inciso IV, do art. 646 do RICMS/PB, o legislador fez a escolha por um fato que não se encontra relacionado como uma autêntica hipótese de incidência, mas se traduz num fato presuntivo da ocorrência de um fato gerador, caracterizado por saída de mercadorias tributadas.
Embora esse fato presuntivo não represente em si um fato gerador, o mesmo foi escolhido e destacado pelo legislador como representativo de um enorme grau de probabilidade de que tenha havido uma saída efetiva de mercadorias. Daí a sua escolha, guiada por razões de política tributária.
Portanto, o lançamento tributário está, assim, devidamente tipificado, com a devida subsunção do fato à norma. Nos dizeres do ínclito professor Paulo de Barros Carvalho, que de forma clara assim explicita[1]:
A tipicidade tributária significa a exata adequação do fato à norma, e, por isso mesmo, o surgimento da obrigação se condicionará ao evento da subsunção, que é a plena correspondência entre o fato jurídico tributário e a hipótese de incidência, fazendo surgir a obrigação correspondente, nos exatos termos previstos em lei.
Assim, não vejo qualquer desobediência legal e/ou constitucional diante do procedimento fiscal realizado, além do que, o trabalho fiscal mostra-se diametralmente dentro da razoabilidade e da proporcionalidade, coletando dados e informações satisfeitas pelo próprio sujeito passivo, sem qualquer produção insubsistente de prova material para fluir a diferença supra apurada.
Com relação a alegação n⁰ 3, onde aduz que a presunção em questão não faz o menor sentido em caso de indústrias, pois estas, jamais vende as mesmas mercadorias, impossível lhe dar razão.
O libelo acusatório se baseia num fato: o cometimento da omissão do contribuinte de não ter lançado, nos livros próprios, diversas notas fiscais de aquisição de mercadorias ou prestações de serviço cuja relação está anexada ao processo. Esse é o fato e que, de acordo com a instrução processual, está mais do que provado, integralmente.
Desse fato, nasce a presunção: omissão de saídas de mercadorias tributáveis pretéritas, já que devem ter ocorrido antes para que se pudesse fazer jus às despesas com as aquisições. Esclareça-se, dessa forma, para que não paire mais dúvidas, que essa presunção nasce de dispositivos legais, mandamentais, regularmente constituídas pelo servidor fazendário e que são, portanto, absolutamente procedente.
E, em função dos devaneios jurídicos, se faça uma advertência adicional no entendimento do fim a que se presta a presunção autorizada pelo dispositivo em destaque: o que se cobra nesse caso não é o somatório das notas fiscais não lançadas. Não são as notas fiscais não lançadas, em si, o objeto da autuação. O que se tributa é o valor das saídas de mercadorias tributáveis omitidas em etapa anterior às aquisições e cujo resultado das operações serviu de esteio financeiro para o pagamento das compras cujas entradas não foram registradas. A presunção é de saídas pretéritas ao pagamento das referidas notas fiscais.
Daí porque é irrelevante para a consideração da procedência da autuação o fato de as aquisições se referirem a mercadorias tributáveis ou não ou que as mercadorias constantes dos exemplificados documentos sejam para ativo imobilizado, uso/consumo, matéria-prima. Irrelevante é a destinação dada aos produtos adquiridos. O que importa é que, sendo a operação onerosa e havendo notas fiscais não lançadas, autorizada está a presunção de que houve saída pretérita de mercadorias tributável omitida.
Destarte, considerando que o procedimento fiscal fora realizado dentro dos contornos legais e tendo e vista que a autuada não logrou êxito em comprovar haver lançado as notas fiscais na forma estabelecida pela legislação tributária, ratifico a decisão proferida pela instância singular.
Isto posto,
VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, a fim de manter a sentença exarada na instância monocrática, julgando procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002116/2016-96, lavrado em 26/10/2016, contra a empresa TEXPAR TEXTIL DA PARAÍBA S/A, CCICMS: 16.116.653-9, declarando como devido o crédito tributário no valor de R$ 6.183,14 (seis mil, cento e oitenta e três reais e quatorze centavos), sendo R$ 3.091,57 (três mil, noventa e um reais e cinqüenta e sete centavos) de ICMS, com fulcro nos arts. 158, I, 160, I, c/c art. 646, todos do RICMS/PB e R$ 3.091,57 (três mil, noventa e um reais e cinqüenta e sete centavos) de multa por infração, nos termos do art. 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96.
Intimações necessárias, na forma regulamentar.
[1]CARVALHO, Paulo de Barros, Curso de Direito Tributário, 29a ed., 2018, p.510.
Primeira Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 30 de novembro de 2020.
LEONARDO DO EGITO PESSOA
Conselheiro Relator
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