ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO Nº 1233782017-3
PRIMEIRA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente: CICERA DANIELA LUCIANO DE SOUSA
Recorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP
Preparadora: UNIDADE DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA SEFAZ – ITAPORANGA
Autuante: ANTÔNIO GERVAL PEREIRA FURTADO
Relator: CONS.º LEONARDO DO EGITO PESSOA

ICMS. OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. LEVANTAMENTO FINANCEIRO – DENÚNCIA CONFIGURADA - AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE – MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA - RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO

- As diferenças apuradas em Levantamento Financeiro ensejam a ocorrência de omissão de saídas tributáveis sem o pagamento do imposto, conforme presunção relativa contida na legislação de regência. In casu, a Autuada apresentou alegações, destituídas de comprovações, portanto, insuficientes para causar a derrocada da acusação.
- A apresentação do livro Diário, exercícios 2013 e 2014, com autenticação após a data da ciência do lançamento não tem o condão de desconstituir os valores arrolados no levantamento fiscal.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

               A C O R D A M os membros da Primeira Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, a fim de manter a sentença exarada na instância monocrática, julgando procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001748/2017-13, lavrado em 07/08/2017, contra a empresa CICERA DANIELA LUCIANO DE SOUSA, CCICMS: 16.187.678-1, declarando como devido o crédito tributário no valor de R$ 233.023,56 (duzentos e trinta e três mil, vinte e três reais e cinqüenta e seis centavos), sendo R$ 116.511,78 (cento e dezesseis mil, quinhentos e onze reais e setenta e oito centavos) de ICMS, com fulcro nos arts. 158, I; 160, I c/c, o parágrafo único do art. 646, todos do RICMS-PB, e ainda nos arts. 9º e 10 da Res. CGSN nº 030/2008 e/ou arts. 82 e 84 da Res. CGSN nº 094/2011 e R$ 116.511,78 (cento e dezesseis mil, quinhentos e onze reais e setenta e oito centavos) de multa por infração, nos termos do art. 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96.            
                       Intimações necessárias, na forma regulamentar.
                        P.R.I
                       Primeira Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em  30 de novembro de 2020.
                                                                 LEONARDO DO EGITO PESSOA    
                                                                       Conselheiro Relator
                                                                LEONILSON LINS DE LUCENA
                                                                                 Presidente
                    Participaram do presente julgamento os membros da Primeira Câmara de Julgamento, PETRÔNIO RODRIGUES LIMA, MAÍRA CATÃO CAVALCANTI SIMÕES E THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA.

                                                                SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA       
                                                                              Assessor Jurídico    

Relatório

Em análise nesta Corte, o recurso voluntário interposto contra decisão monocrática que julgou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001748/2017-13, lavrado em 07 de agosto de 2017 em desfavor do contribuinte CICERA DANIELA LUCIANO DE SOUSA, inscrição estadual nº 16.187.675-1.

Na referida peça acusatória, consta a seguinte denúncia, ipsis litteris:

 

0351 - OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS - LEVANTAMENTO FINANCEIRO >> O contribuinte optante do Simples Nacional omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, tendo em vista a constatação que os pagamentos efetuados superaram as receitas auferidas.

Nota Explicativa.: MALHA FISCAL

 

Foram dados como infringidos, os artigos 158, I; 160, I c/c, o parágrafo único do art. 646, todos do RICMS-PB, c/ fulcro nos arts. 9º e 10 da Res. CGSN nº 030/2008 e/ou arts. 82 e 84 da Res. CGSN nº 094/2011, com proposição da penalidade prevista no artigo 82, V, “f”, da Lei n° 6.379/96 e apurado um crédito tributário no valor de R$ 233.023,56 (duzentos e trinta e três mil, vinte e três reais e cinqüenta e seis centavos), sendo R$ 116.511,78 (cento e dezesseis mil, quinhentos e onze reais e setenta e oito centavos) de ICMS e R$ 116.511,78 (cento e dezesseis mil, quinhentos e onze reais e setenta e oito centavos) de multa por infração.

Documentos instrutórios às fls. 04 a 08.

Em cumprimento à Portaria nº 113/GSER, publicada no Diário Oficial em 11 de maio de 2012, foi apensada aos autos, REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS, em 24 de abril de 2017.

Depois de notificado desta ação fiscal por meio de Aviso de Recebimento em 16 de agosto de 2017 (fls. 10), a autuada compareceu tempestivamente aos autos, em 25 de agosto de 2017, às fls. 12 a 20, na qual alega, como base de sua defesa os seguintes pontos:

- Inicialmente, fez um breve relato do fato ensejador da autuação contida no documento constitutivo do crédito tributário e, em seguida, transcreve o disciplinamento legal infringido na legislação tributária do ICMS e o artigo que contém a penalidade cominada pela autoridade fiscal;

- Em seguida, argumenta que o Fisco desconsiderou a situação real da empresa autuada, não coletando de maneira correta os seus dados e informações, uma vez que ignorou a contabilidade regular da empresa, além de não ter observado que o seu regime de tributação é o Simples Nacional, de acordo com a Lei Complementar nº 123/06;

- Complementa, afirmando que os demonstrativos fiscais promovidos pela fiscalização resultaram, apenas, das Fichas Financeiras do contribuinte, delimitando, assim, o seu alcance às seguintes parcelas: Compras e Vendas de mercadorias;

- Prossegue, declarando que, apesar da fruição do tratamento tributário privilegiado acima mencionado, durante todo o período da ação fiscal, o Fiscal de Tributos, utilizou equivocadamente a alíquota aplicável aos contribuintes do regime de pagamento Normal, isto é, de 17% (dezessete por cento), diversamente das alíquotas do ICMS previstas nos Anexos I ou II da Lei Complementar nº 123/06 (entre 1,25% e 3,95%) e as penalidades prenunciadas, com base na legislação do Imposto de Renda.

 

Finaliza, requerendo seja a impugnação conhecida e provida, para que seja declarada a improcedência do crédito tributário lançado no auto de infração em tela.

Com informação de inexistência de antecedentes fiscais (fls. 239), foram os autos conclusos (fls. 240) e remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, onde foram distribuídos ao julgador fiscal Christian Vilar de Queiroz, que decidiu pela procedência da exigência fiscal, nos termos da seguinte ementa, litteris:

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. ESCRITA CONTÁBIL APRESENTADA POSTERIORMENTE AO PRAZO ESTIPULADO PELA FISCALIZAÇÃO NÃO DEVE SER ACEITA COMO INSTRUMENTO PROBANTE. AUSÊNCIA DE PROVAS. ILICITUDE CARATERIZADA.

- A apresentação de escrita contábil registrada na Junta Comercial após prazo estipulado pela fiscalização não pode ser acolhida para a realização de auditoria e nem como prova processual junto aos órgãos julgadores administrativos – Levantamento Financeiro não ilidido em virtude da desconsideração da escrita contábil apresentada.

- Diante da ausência de comprovações de suas alegações na peça de defesa, confirma-se, em sua integralidade, à denúncia de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, detectada através da auditoria do Levantamento Financeiro nos anos fiscais de 2013 e 2014.

AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE.

 

Cientificada da decisão em 12/02/2020, conforme Comprovante de Cientificação – DTe constante à fl. 253, a autuada interpôs em 09/03/2020, recurso voluntário (fls. 254/260).

No seu recurso, após uma breve exposição dos fatos, apresenta as seguintes razões:

1-      Não foi contabilizado o valor do Capital da empresa na importância R$ 20.000,00 (vinte mil reais);

2-      Não foram considerados os saldos iniciais e finais de caixa dos exercícios de 2013 e 2014;

3-      Não foram considerados os empréstimos bancários tomados junto as instituições financeiras nos exercícios de 2013 e 2014;

4-      Que não foram levantadas/consideradas as despesas com salários, FGTS, energia elétrica, honorários contábeis, pró-labore, despesas tributárias, seguros e despesas diversas, relativas aos exercícios de 2013 e 2014.

 

Ao final, a recorrente requer o cancelamento do Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001748/2017-13.

Remetidos os autos a esta casa, foram os mesmos distribuídos a esta relatoria, conforme critério regimental, para apreciação e julgamento.

 

É o relatório.

 

 

Em exame o recurso voluntário interposto contra decisão de primeira instância que julgou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001748/2017-13, contra a empresa em epígrafe, com exigência do crédito tributário anteriormente relatado.

Reconhecemos, preambularmente, como tempestivo, o recurso interposto pelo contribuinte, já que apresentado dentro do prazo legal estabelecido pelo art. 77 da Lei nº 10.094/2013.

Inicialmente, cumpre-me declarar que a peça acusatória apresenta-se apta a produzir os regulares efeitos inerentes ao aspecto formal do ato administrativo, visto que sua confecção observa os requisitos indispensáveis de constituição e desenvolvimento válido do processo: identificação das operações promovidas, base de cálculo, alíquota aplicável e período do fato gerador omitido (exercício fiscal), o que atende os requisitos de validade do lançamento de ofício, dispostos no art. 142 do CTN, in verbis:

Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.

 

No que diz respeito à Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013, DOE de 28.09.13, importante destacar que o lançamento que constituiu o crédito tributário em questão foi procedido em conformidade às cautelas da lei, atendendo aos requisitos formais e essenciais à sua validade, não havendo casos de nulidades elencados nos artigos 14 a 17 do referido diploma legal.

 

- Do Mérito

A presente acusação trata-se de infração que foi alcançada pela técnica fiscal denominada de Levantamento Financeiro em um procedimento de aferição que analisa se há equilíbrio entre os somatórios das despesas incorridas com as receitas auferidas em um determinado exercício, repercutindo em omissão de vendas sempre que as despesas superarem as receitas. Nesta hipótese, a legislação vigente autoriza a Fiscalização a se valer da presunção juris tantum de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, arrimado no parágrafo único do art. 646 do RICMS/PB:

Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:

 

I – o fato de a escrituração indicar:

 

a)       insuficiência de caixa;

 

b)       suprimentos a caixa ou a bancos, não comprovados;

 

II – a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes;

 

III – qualquer desembolso não registrado no Caixa;

 

IV – a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas;

 

V – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito.

 

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, bem como, a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados , quando da transferência ou venda, conforme o caso. (g.n.)

 

A presunção de que trata o artigo 646 do RICMS/PB, contudo, é relativa, cabendo ao contribuinte a prova da sua improcedência, conforme prevê a parte final do caput do referido artigo.

Por imperativo legal, a constatação desta omissão obriga o auditor fiscal a lançar, de ofício, o crédito tributário decorrente desta infração, tendo em vista a receita marginal originária das saídas omitidas afrontar o disciplinamento contido nos art. 158, I, e art. 160, I, ambos do RICMS/PB, os quais transcrevemos abaixo:

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

I - sempre que promoverem saída de mercadorias;

 

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

 

Nesta esteira, considerando haver o contribuinte infringido a legislação tributária, o Auditor Fiscal responsável pela lavratura do Auto de Infração em tela, propôs, como medida punitiva, a aplicação da multa insculpida no artigo 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96, in verbis:

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

(...)

V - de 100% (cem por cento):

(...)

f) aos que deixarem de recolher o imposto proveniente de saída de mercadoria, dissimulada por receita de origem não comprovada, inclusive a representada por despesa realizada a descoberto de caixa, pela existência de passivo fictício ou por qualquer forma apurada através de levantamento da escrita contábil;

 

O levantamento fiscal, no presente caso concreto, concluiu que a totalidade dos recursos disponíveis pelo contribuinte, em 2013 e 2014, não foi suficiente a fazer frente às despesas e pagamentos que declarou ter realizado no mesmo período. Configurou-se a ocorrência de situação operacional deficitária do ponto de vista econômico/financeiro na empresa, nos exercícios citados, situação que, em se configurando, cede lugar a exigência do imposto sobre a diferença entre o montante aplicado e o disponível, diante da sua significação: saídas tributáveis não faturadas.

No entanto, consoante previsão ínsita no parágrafo único do art. 646, tal conclusão firma-se em presunção relativa, posto que devolve ao acusado o ônus de demonstrar a veracidade de suas alegações.

Inconformada com a autuação, a recorrente em seu recurso alega que o levantamento financeiro dos exercícios 2013 e 2014, deixaram de observar várias despesas do contribuinte, empréstimos financeiros realizados, saldos da conta caixa e o capital social da empresa, e que em sendo os mesmos considerados, verifica-se que a empresa apresenta situação superavitária nos exercícios de 2013 e 2014, conforme demonstrativo às folhas 257 e 259 dos autos.

No caso dos autos, convém observar que a Recorrente não utilizou a contento a inversão do ônus da prova, porquanto não apresentou provas capazes de inocentá-la, deixando, pois, prevalecer a presunção legal inerente ao art. 646 do RICMS/PB, conforme adianta passamos a explicar.

Analisando os argumentos da recorrente, iniciando pela alegação de n⁰ 1, onde alega que o fiscal autuante não contabilizou o valor de R$ 20.000,00, referente ao Capital da empresa, faz-se necessário esclarecer que conforme consta de seu cadastro no Sistema ATF, o início de suas atividades operacionais foi em 01/09/2011, portanto, esse montante entrou como recurso na empresa em 2011, não podendo ser agregado ao exercício de 2013, tão pouco de 2014.

No tocante as alegação n⁰ 2 e n⁰ 4, onde aduz não terem sido considerados seus saldos de caixa e suas despesas efetuadas nos exercícios de 2013 e 2014, razão não lhe assiste.

Como bem observado e destacado pelo julgador monocrático em sua decisão, os livros diários apresentados pela recorrente apenas foram autenticados na Junta Comercial do Estado, em 25/08/2017, portanto, após a data da ciência do presente lançamento tributário, tornando-o imprestável para fazer prova para desconstituir as despesas arroladas pela fiscalização no Levantamento Financeiro, nos termos do art. 643, § 7º, do RICMS/PB, como se segue:

Art. 643. No interesse da Fazenda Estadual, será procedido exame nas escritas fiscal e contábil das pessoas sujeitas à fiscalização, especialmente no que tange à exatidão dos lançamentos e recolhimento do imposto, consoante as operações de cada exercício.

(...)

§ 7º A aceitação das escritas contábil e fiscal para a realização de auditoria e como prova processual junto aos órgãos julgadores administrativos, fica condicionada à apresentação dos livros Diário e Caixa, devidamente autenticados, no prazo estipulado pela fiscalização.

 

Ademais, compulsando o caderno processual, observa-se que não foram trazidos aos autos nenhum documento mencionado pela recorrente, de forma que se torna argumento inócuo diante da ausência de provas materiais.

Por fim, com relação a alegação de n⁰ 3, de que não foram considerados os empréstimos bancários tomados, impossível lhe dar razão.

Ora, da análise do caderno processual, ver-se-a que a recorrente juntou apenas Cédulas de Crédito Bancário, que no caso do Banco Bradesco, não atende as formalidades legais, pois não constam as assinaturas dos contratantes, carecendo, ainda, de comprovação dos valores e das datas efetivas de liberação dos recursos, além da falta de apresentação dos extratos bancários comprovando a movimentação financeira realizada e os pagamentos dos referidos empréstimos.

Com relação a Cédula de Crédito Comercial do Banco do Nordeste do Brasil, igualmente carece de comprovação dos valores e das datas efetivas de liberação dos recursos, além da falta de apresentação dos extratos bancários comprovando a movimentação financeira realizada e os pagamentos dos referidos empréstimos. Ademais, analisando a referida Cédula de Crédito Comercial, verificamos se tratar de um financiamento para aquisição de um veículo “Hyundai HR 2.5 16v Diesel” e uma “Carroceria Furgão Carga Geral”, sendo que não foi acostada pela recorrente documentação comprobatória da aquisição dos referidos bens.

Outrossim, diante da carência de documentação probante da tomada de empréstimo e/ou financiamento pela recorrente, não acolho como regular e concreta as citadas operações financeiras, diante da falta de comprovação de que recursos foram destinados à autuada nos exercícios de 2013 e 2014.

Assim, não nos resta alternativa senão manter o auto de infração ora em combate por total ausência de documentação fiscal capaz de afastar a acusação, conforme entendeu o julgador de primeira instância, com o qual corroboro integralmente.

 

Com estes fundamentos,

 

VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, a fim de manter a sentença exarada na instância monocrática, julgando procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001748/2017-13, lavrado em 07/08/2017, contra a empresa CICERA DANIELA LUCIANO DE SOUSA, CCICMS: 16.187.678-1, declarando como devido o crédito tributário no valor de R$ 233.023,56 (duzentos e trinta e três mil, vinte e três reais e cinqüenta e seis centavos), sendo R$ 116.511,78 (cento e dezesseis mil, quinhentos e onze reais e setenta e oito centavos) de ICMS, com fulcro nos arts. 158, I; 160, I c/c, o parágrafo único do art. 646, todos do RICMS-PB, e ainda nos arts. 9º e 10 da Res. CGSN nº 030/2008 e/ou arts. 82 e 84 da Res. CGSN nº 094/2011 e R$ 116.511,78 (cento e dezesseis mil, quinhentos e onze reais e setenta e oito centavos) de multa por infração, nos termos do art. 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96.

Intimações necessárias, na forma regulamentar.

Primeira Câmara de Julgamento, sessão realizada por meio de videoconferência, em 30 de novembro de 2020.

                                                                                                                 Leonardo do Egito Pessoa
                                                                                                                     Conselheiro Relator