ACÓRDÃO Nº000480/2020 PROCESSO N° 0524122017-8
ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA
PROCESSO N° 0524122017-8
PRIMEIRA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente: JOSÉ PEREIRA NETO
Recorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP
Preparadora: UNIDADE DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA SEFAZ – CAJAZEIRAS
Autuante: EVACI FERREIRA DE ABREU
Relator: CONS.º LEONARDO DO EGITO PESSOA
FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. IRREGULARIDADE NO USO DO ECF. FALTA DE COMPROVAÇÃO DOS CUPONS CANCELADOS – DENÚNCIA CARACTERIZADA. INDICAR COMO ISENTAS DO ICMS OPERAÇÕES COM MERCADORIAS OU PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS SUJEITAS AO IMPOSTO ESTADUAL – DENÚNCIA COMPROVADA. INDICAR COMO NÃO TRIBUTADAS PELO ICMS OPERAÇÕES COM MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS SUJEITOS AO IMPOSTO ESTADUAL – DENÚNCIA CONFIGURADA – MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA – AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE - RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.
- Materialização da denúncia formulada, uma vez que a impugnante não conseguiu comprovar a existência dos cupons fiscais cancelados, diante da falta de apresentação dos documentos originais de cancelamento emitidos, consequentemente, repercutindo em falta de recolhimento do ICMS devido nas operações de saída.
- Irregularidade na ausência de débitos do ICMS nos documentos fiscais emitidos, ante o fato de o contribuinte considerar como isentas operações sujeitas ao imposto.
- Evidenciada irregularidade de falta de recolhimento do ICMS, pela falta de débito do ICMS nos documentos fiscais emitidos, ante o fato de o contribuinte considerar indevidamente como substituição tributária as operações sujeitas ao imposto
Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...
A C O R D A M os membros da Primeira Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, mantendo a sentença prolatada na primeira instância, declarando procedente o Auto de Infração de Estabelecimento n° 93300008.09.00000778/2017-02, lavrado em 17 de abril de 2017, contra a empresa JOSÉ PEREIRA NETO, inscrição estadual nº 16.032.589-7, devidamente qualificada nos autos, impondo o ônus desta ação fiscal, imputando-lhe o crédito tributário no valor de R$ 480.519,09 (quatrocentos e oitenta mil, quinhentos e dezenove reais e nove centavos), sendo R$ 290.144,05 (duzentos e noventa mil, cento e quarenta e quatro reais e cinco centavos) de ICMS, por infringência ao art. 376 e art. 379, c/c art. 106, II, “a”; art. 106 c/c 52 e 54, e § 2º , I e II, art. 2º e art. 3º, art. 60, I, “b”, III, “d” e “i”; art. 106 c/c 52 e 54, art. 2º e art. 3º, art. 60, I, “b”, III, “d” e “i”, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97 e R$ 190.375,04 (cento e noventa mil, trezentos e setenta e cinco reais e quatro centavos) a título de multa por infração, com fulcro no artigo 82, II, “e”, art. 82, IV, todos da Lei n° 6.379/96.
Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.
P.R.I
Primeira Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 30 de novembro de 2020.
LEONARDO DO EGITO PESSOA
Conselheiro Relator
LEONILSON LINS DE LUCENA
Presidente
Participaram do presente julgamento os membros da Primeira Câmara de Julgamento, PETRÔNIO RODRIGUES LIMA, THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA E MAÍRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES.
SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA
Assessor Jurídico
Relatório
Em análise, neste egrégio Conselho de Recursos Fiscais, o recurso voluntário interposto contra a decisão monocrática que julgou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000778/2017-02 (fls. 2-6), lavrado em 17 de abril de 2017 contra a empresa JOSÉ PEREIRA NETO, inscrição estadual nº 16.032.589-7.
Na referida peça acusatória, constam as seguintes acusações, ipsis litteris:
0254 – FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL EM VIRTUDE DE IRREGULARIDADES DO USO DO ECF>> Falta de recolhimento do ICMS, tendo em vista a constatação de irregularidades no uso do ECF.
Nota Explicativa: CONTRIBUINTE NÃO APRESENTOU OS CUPONS FISCAIS CANCELADOS PARA COMPROVAR OS VALORES LANÇADOS COMO “CANCELAMENTOS” EM SUA ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL, VALORES ESTES GRAVADAS EM MEMÓRIA DE FITA DETALHE DOS ECF`S STATUS – EM CESSAÇÃO, AGUARDANDO FISCALIZAÇÃO.
0188 – INDICAR COMO ISENTAS DO ICMS OPERAÇOES C/ MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS SUJEITAS AO IMPOSTO ESTADUAL >> Falta de recolhimento do imposto estadual, face à ausência de débito(s) do imposto nos livros próprios, em virtude de o contribuinte ter indicado no(s) documento(s) fiscal(s) operações com mercadorias tributáveis ou prestações de serviços como sendo isenta(s) de ICMS.
Nota Explicativa: O CONTRIBUINTE REALIZOU OPERAÇÕES DE VENDA DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS PELO ICMS COMO ISENTA (I1), DETECTADAS NA SUA ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL E GRAVADAS EM MEMÓRIA DE FITA DETALHE DOS ECF`S STATUS – EM CESSAÇÃO, AGUARDANDO FISCALIZAÇÃO.
0195 – INDICAR COMO NÃO TRIBUTADAS PELO ICMS, OPERAÇÕES C/ MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS SUJEITAS AO IMPOSTO ESTADUAL. >> Falta de recolhimento do imposto estadual, face à ausência de débito(s) do imposto nos livros próprios, em virtude de o contribuinte ter indicado no(s) documento(s) fiscal(is) operações com mercadorias tributáveis ou prestações de serviços como sendo não tributada(s) pelo ICMS.
Nota Explicativa: O CONTRIBUINTE REALIZOU OPERAÇÕES DE VENDA DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS PELO ICMS COMO SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (F1), DETECTADAS NA SUA ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL E GRAVADAS EM MEMÓRIA DE FITA DETALHE DOS ECF`S STATUS – EM CESSAÇÃO, AGUARDANDO FISCALIZAÇÃO.
Em decorrência dos fatos acima, o representante fazendário, considerando haver o contribuinte infringido os artigos 376 e 379, c/c art. 106, II, “a”; art. 106 c/c 52 e 54, e § 2º, I e II, art. 2º e art. 3º, art. 60, I, “b”, III, “d” e “i”; art. 106 c/c 52 e 54, art. 2º e art. 3º, art. 60, I, “b”, III, “d” e “i”, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, lançou um crédito tributário na quantia total de R$ 480.519,09 (quatrocentos e oitenta mil, quinhentos e dezenove reais e nove centavos), sendo R$ 290.144,05 (duzentos e noventa mil, cento e quarenta e quatro reais e cinco centavos) de ICMS e R$ 190.375,04 (cento e noventa mil, trezentos e setenta e cinco reais e quatro centavos) a título de multa por infração, com arrimo no artigo 82, incisos II e IV, da Lei nº 6.379/96.
Além da peça acusatória, o auditor fiscal responsável pelo cumprimento da Ordem de Serviço Específica nº 93300008.12.00000999/2017-30 (fls. 13-15) anexou aos autos os seguintes documentos:
a) Planilha denominada “VALORES DOS CANCELAMENTOS DE CUPONS”, na qual estão identificadas, por período e por redução Z, as diferenças de ICMS a recolher (fls. 07);
b) Planilha denominada “RESUMO DOS TOTAIS DOS DEMONSTRATIVOS DAS IRREGULARIDADES APURADAS NA AUDITORIA DO ECF 2015 E 2016 – PRODUTOS TRIBUTÁVEIS INDICADOS COMO SUJEITA A ST-F1”, na qual está consolidada por período e valor total dos itens, as diferenças de ICMS a recolher (fls. 08/09);
c) Planilha denominada “RESUMO DOS TOTAIS DOS DEMONSTRATIVOS DAS IRREGULARIDADES APURADAS NA AUDITORIA DO ECF 2015 E 2016 – PRODUTOS TRIBUTÁVEIS INDICADOS COMO ISENTO - I1”, na qual está consolidada por período e valor total dos itens, as diferenças de ICMS a recolher (fls. 10/11);
d) Mídia digital – CD, contendo os arquivos “prod_trib_2015_indcados_isentos_I1.pdf”,“prod_trib_2016_indcados_isentos_I1.pdf”,“prod_trib_indc2015_sujeita_ST_F1.pdf” e “prod_trib_indc2016_sujeita_ST_F1.pdf”, contendo os dados de forma analítica referentes aos ECFs auditados (fls. 12).
Depois de cientificada na própria peça acusatória em 9 de maio de 2017 (fls. 06), a autuada ingressa com reclamação tempestiva (fls. 19 a 27) em 02/06/2017, contrapondo-se à acusação com as seguintes alegações:
- Que em relação à primeira acusação, todos os emissores de cupons fiscais usados até o advento da nota fiscal eletrônica ao consumidor estavam devidamente autorizados, todos os documentos de cessação foram entregues ao autuante, foram entregues também as leituras Z e as bobinas usadas, provando que a acusação de uso irregular não espelha a verdade;
- Questiona que como seria possível alegar a falta de apresentação de cupom fiscal cancelado quando a autora do feito fiscal afirma que o valor cancelado encontra-se escriturado e na memória de fita detalhe, entendendo-se que se os cancelamentos estão escriturados e gravados na fita detalhe já é prova da correção da operação, não havendo ausência de cupom fiscal, os valores entre vendas brutas estão iguais aos totalizadores e que os cupons fiscais pertencem ao adquirente da mercadoria e não ao emitente;
- Não cabe solicitar ao contribuinte cupons fiscais que não o pertencem;
- No tocante a segunda acusação, a autuada defende que não existem na descrição da infração as mercadorias consideradas isentas, onde o ônus da prova cabe a quem acusa, cabendo ao autor do feito produzir prova do ilícito praticado;
- Na terceira acusação, a descrição e a nota explicativa estão totalmente desconexas, onde a descrição da infração alega a realização de operação como mercadorias não tributadas e a nota explicativa indica mercadorias tributadas consideradas como substituição tributária, ademais, não consta no auto de infração a denominação de um único produto, estando a acusação desprovida de provas.
Por fim, peticiona pelo recebimento da defesa e a total improcedência do procedimento fiscal pelas razões expostas.
Com informação de inexistência de antecedentes fiscais (fls. 37), foram os autos conclusos (fls. 38) e remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, onde foram distribuídos a julgadora fiscal Rosely Tavares de Arruda que exarou sentença considerando o auto de infração PROCEDENTE, conforme ementa abaixo:
FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. IRREGULARIDADES DO USO DO ECF. FALTA DE APRESENTAÇAO DE CUPONS CANCELAMENTO. INDICAR COMO ISENTAS PELO ICMS OPERAÇÕES SUJEITAS AO IMPOSTO ESTADUAL. INDICAR COMO NÃO TRIBUTADAS PELO ICMS OPERAÇÕES SUJEITAS AO IMPOSTO ESTADUAL. INFRAÇOES CARACTERIZADAS.
A lavratura do auto de infração em questão foi procedida consoante às cautelas da lei, não havendo casos de nulidade de que tratam os artigos 14 a 17 da Lei n° 10.094/13, atendendo aos requisitos formais, essenciais à sua validade, oportunizando-se ao contribuinte todos os momentos para que se defendesse, reiterando-se a ampla defesa, o contraditório, e o devido processo legal administrativo.
Fica demonstrada a irregularidade do uso do ECF, ensejando a falta de recolhimento do imposto, quando o contribuinte não apresenta os cupons fiscais cancelados, para comprovar os valores lançados como cancelamentos, no Mapa Resumo de ECF, cujos valores estão gravados nas Reduções “Z” dos ECF’s fiscalizados do contribuinte.
A constatação de operações com mercadorias tributáveis ou prestações de serviços indicadas como sendo isentas e/ou não tributadas pelo ICMS enseja a falta de recolhimento do imposto em virtude da ausência do débito não oferecido à tributação.
A autuada não apresentou provas ou argumentos capazes de desconstituir os ilícitos denunciados.
AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE
Cientificado da decisão de primeira instância via DTE em 11/02/2020 (fls. 51), o autuado apresentou tempestivamente recurso voluntário ao Conselho de Recursos Fiscais em 10/03/2020 (fls. 53 a 61), ocasião em que traz as mesmíssimas arguições apresentadas por ocasião da impugnação perante a instância prima, embora com mais ênfase.
Por todas as sua razões, requer seja reformada a decisão monocrática, julgando totalmente improcedente o feito acusatório.
Remetidos ao Conselho de Recursos Fiscais, foram os autos distribuídos a esta relatoria, segundo os critérios regimentais, para apreciação e julgamento.
Eis o relatório.
| VOTO |
Trata-se de recurso voluntário, nos moldes do que apregoa o artigo 77 da Lei 10.094/2013, interposto contra decisão de primeira instância que julgou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento n.º 93300008.09.00000778/2017-02 lavrado em 17/04/2017 (fls. 2-6) em desfavor da empresa JOSÉ PEREIRA NETO, inscrição estadual nº 16.032.589-7, já devidamente qualificada nos autos.
Inicialmente, importa declarar que o recurso voluntário apresentado atende ao pressuposto extrínseco da tempestividade, haja vista ter sido protocolado dentro do prazo previsto na Lei nº 10.094/13.
Antes de qualquer análise do mérito da questão, determinante se apresenta a verificação dos aspectos de natureza formal do auto infracional. Com efeito, sabe-se que um ato administrativo só poderá ser anulado quando ilegal ou ilegítimo. O libelo acusatório trouxe devidamente a indicação da pessoa do infrator, a natureza da infração, não existindo incorreções capazes de provocar a nulidade, seja por vicio material, seja por vício formal.
Sem preliminar a ser analisada, passo a análise do mérito de forma individualizada por acusação.
Acusação 01
FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL EM VIRTUDE DE IRREGULARIDADES NO USO DO ECF
A quaestio juris versa sobre a denúncia de falta de recolhimento do ICMS, tendo em vista a constatação de irregularidades no uso do ECF, diante da falta de apresentação dos cupons cancelados exigidos na forma disciplinada pela legislação de regência, conforme narrativa na inicial.
A Fiscalização apresentou quadro demonstrativo mensal das vendas de produtos tributados em cupons cancelados não apresentados, relacionados aos meses de jan/15, jun/15, jul/15, ago/15, out/15, dez/15, jan/16 e fev/16, conforme fls. 07 dos autos.
Nesta delação, conforme descrito em nota explicativa o contribuinte não logrou êxito em comprovar a efetividade do cancelamento de vendas realizadas por meio de ECF, ao não apresentar à fiscalização os respectivos cupons fiscais (via física que seria entregue ao consumidor numa venda realizada), configurando inobservância aos artigos 370 e 373, I, do RICMS/PB, suscitando, por conseguinte, a cobrança do ICMS decorrente de tais operações fiscais.
Assim foi enquadrada em afronta aos artigos 370 e 373, I, 376 e 379, c/c art. 106, II, “a”, todos do RICMS/PB, abaixo transcritos:
Art. 370. O ECF pode emitir Cupom Fiscal Cancelamento, desde que o faça imediatamente após a emissão do cupom a ser cancelado.
§ 1º O Cupom Fiscal Cancelamento deverá conter as assinaturas do operador do equipamento e do supervisor do estabelecimento.
§ 2º A prerrogativa prevista neste artigo obriga a escrituração do "Mapa Resumo ECF" previsto no art. 365, ao qual deverão ser anexados os cupons relativos à operação.
§ 3º O Cupom Fiscal totalizado em zero, é considerado cupom cancelado e, como tal, deverá incrementar o Contador de Cupons Fiscais Cancelados.
§ 4º Nos casos de cancelamento de item ou cancelamento do total da operação, os valores acumulados nos totalizadores parciais de cancelamento serão sempre brutos. (g. n.)
(...)
Art. 373. Em relação aos documentos fiscais emitidos pelo sistema previsto neste Capítulo, poderá ser permitido:
I - o cancelamento, imediatamente após a emissão, hipótese em que deverá conter, ainda que no verso, as assinaturas do operador do ECF e do responsável pelo estabelecimento, desde que:
a) emita, se for o caso, novo Cupom Fiscal relativo às mercadorias efetivamente comercializadas;
b) emita, diariamente, exceto no caso de emissão do Cupom Fiscal Cancelamento previsto no art. 370, nota fiscal (entrada) globalizando todas as anulações do dia, que deverá conter anexados os Cupons Fiscais respectivos; (g. n.)
Art. 376. O contribuinte que mantiver ECF em desacordo com as disposições deste Capítulo pode ter fixada, mediante arbitramento, a base de cálculo do imposto devido.
(...)
Art. 379. São considerados tributados valores registrados em ECF utilizados em desacordo com as normas deste Capítulo.
Art. 106. O recolhimento do imposto de responsabilidade direta do contribuinte far-se-á:
(...)
II - até o 15º (décimo quinto) dia do mês subsequente ao em que tiver ocorrido o fato gerador, nos casos de (Decreto nº 30.177/09):
a) estabelecimentos comerciais, inclusive distribuidores de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos;(grifados)
No tocante à penalidade, foi proposta a aplicação da multa com fulcro no art. 82, II, “e” da Lei 6.379/96, conforme disposto abaixo:
Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:
II - de 50% (cinquenta por cento):
e) aos que deixarem de recolher o imposto no todo ou em parte, nas demais hipóteses não contidas neste artigo.
Assim sendo, conforme os enunciados normativos transcritos acima, as regras a serem adotadas com os cupons cancelados, bem como os procedimentos a serem adotados quando do cancelamento de um cupom fiscal regem-se por dispositivos próprios, que, quando observados corroboram a veracidade das informações prestadas à SEFAZPB.
Temos a dizer que a legislação utilizada está plenamente correta, o ECF emitido em desacordo com a legislação específica, conforme determina o art. 379 do RICMS-PB, dever ter o valor da operação tributado como base de cálculo, e foi justamente assim que se procedeu à fiscalização, em seguida, resta configurada a falta de recolhimento de ICMS no prazo previsto pelo art. 106, II, “a” do RICMS-PB, desta forma, entendo que o embasamento legal utilizado fora corretamente utilizado.
Conforme se extrai das informações da defesa, a alegação de ter sido registrado os cupons fiscais cancelados na escrituração fiscal e as vias entregues ao adquirente dos produtos, não encontram respaldo na legislação, nem tão pouco, exime ou exclui a repercussão tributária apurada, uma vez que se faz necessário a apresentação de documentos fiscais originais de cancelamento dessas operações aportadas pelos ECF’s que foram identificados, onde a autuada em momento algum apresentou os cupons fiscais (físicos) cancelados, nos termos dos artigos 370 e 373, I, do RICMS-PB.
Ademais, vejo ser imprópria a alegação de inadequação na descrição da infração em relação aos fatos narrados em nota explicativa, no sentido de haver uma falta de correlação dos supostos artigos com a descrição de falta de apresentação dos cupons cancelados, haja vista que a materialidade da denúncia fiscal descrita se adequa ao uso irregular de ECF, no tocante a emissão de cupons fiscais cancelados sem cumprimento das formalidades exigidas pela legislação de regência, situação plausivelmente compreendida pela empresa autuada em sua reclamação fiscal quando enfrenta de forma pontual o mérito da acusação fiscal, dando conta de conhecimento pleno dos fatos apurados.
Nesse sentido, os fatos descritos na infração e na nota explicativa se adequam como luva de mão com adequada subsunção dos fatos a norma legal, afastando qualquer medida de nulidade seja por cerceamento ao contraditório e a ampla defesa, seja por incerteza e iliquidez o crédito tributário.
Situação similar já foi objeto de outros julgados deste C. Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba, a exemplo do Acórdão nº 206/2019, que abaixo transcrevo:
FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO. AUSÊNCIA DE REGISTRO DE OPERAÇÕES DE SAÍDAS CONSTATADA PELO CANCELAMENTO IRREGULAR DE CUPONS FISCAIS. INFRAÇÃO CARACTERIZADA. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.
Confirmada a denúncia inserta na inicial, uma vez que a impugnante não conseguiu comprovar o regular cancelamento dos cupons fiscais, por não ter seguido as exigências legais capazes de legitimar o procedimento, consequentemente, repercutiu em prejuízo no cômputo do imposto devido. Devendo ser levado a tributação com fundamento no art. 379 do RICMS-PB. (g.n.)
Dessa forma, venho a ratificar os termos da decisão singular no tocante a presente acusação, por considerar que se procedeu conforme as provas dos autos e os termos da legislação tributária.
Acusação 02
INDICAR COMO ISENTAS DO ICMS OPERAÇÕES C/ MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS SUJEITAS AO IMPOSTO ESTADUAL
A ação fiscal que resultou nos lançamentos em análise, como se depreende dos papéis de trabalho da auditoria (fls. 10/11 e mídia digital fls. 12), teve como motivação a verificação de operações realizadas pela empresa José Pereira Neto que, segundo a acusação contida no Auto de Infração, indicavam mercadorias tributáveis como isentas do ICMS.
Partindo para análise desta contenda, vislumbra-se uma repercussão tributária gerada pela auditoria nos 02 (dois) equipamentos ECF do contribuinte, no qual se constatou registros fiscais de operações com mercadorias sujeitas ao ICMS nas saídas por vendas, porém armazenadas e lançadas com indicação de se tratarem de ISENTAS o que levou a propositura da exação fiscal sobre o montante real da repercussão tributária em face de ausência de débito do imposto nos documentos fiscais e livros fiscais próprios, fato demonstrado nos arquivos eletrônicos constantes do CD ROM à fl. 12 dos autos.
Pois bem, não precisa de maiores considerações epistemológicas a respeito do tributo para se chegar à conclusão de que, não havendo débito pelas saídas nas operações de vendas das referidas mercadorias vai, inexoravelmente, resultar em falta de recolhimento do tributo ou o recolhimento a menor. Disso não se pode extrair qualquer dúvida.
Ao agir dessa maneira, o contribuinte cometeu atos que implicam em plena divergência com vários artigos do Regulamento do ICMS em vigor no estado da Paraíba, assim como os que foram consignados no auto de infração:
Art. 2º O imposto incide sobre:
I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;
Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;
Art. 52. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que seja devido em cada operação ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o anteriormente cobrado por este Estado ou por outra unidade da Federação, relativamente à mercadoria entrada ou à prestação de serviço recebida, acompanhada de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em situação regular perante e Fisco.
Parágrafo único. Para os efeitos deste artigo, considera-se:
I - imposto devido, o resultante da aplicação da alíquota cabível sobre a base de cálculo de cada operação ou prestação sujeita à cobrança do imposto;
[...]
Art. 54. O valor do imposto a recolher corresponde à diferença, em cada período de apuração, entre o imposto devido sobre as operações ou prestações tributadas e o cobrado relativamente às anteriores.
Art. 60. Os estabelecimentos enquadrados no regime de apuração normal, apurarão no último dia de cada mês:
I - no Registro de Saídas:
[...]
b) o valor total da base de cálculo das operações e/ou prestações com débito do imposto e o valor do respectivo imposto debitado;
[...]
III - no Registro de Apuração do ICMS, após os lançamentos correspondentes às operações de entradas e saídas de mercadorias e dos serviços tomados e prestados durante o mês:
[...]
d) o valor total do débito do imposto;
[...]
l) o valor do imposto a recolher;
Art. 106. O recolhimento do imposto de responsabilidade direta do contribuinte far-se-á:
[...]
II - até o 15º (décimo quinto) dia do mês subsequente ao em que tiver ocorrido o fato gerador, nos casos de:
a) estabelecimentos comerciais, inclusive distribuidores de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos;
Por sua vez, a penalidade aplicada na inicial teve por fundamento o art. 82, IV, da Lei n° 6.379/96, alterada pela Lei nº 10.008, de 05.06.2013:
Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:
Nova redação dada ao inciso IV do art. 82 pelo inciso XI do art. 1º da Lei nº 10.008/13 - DOE de 06.06.13 – REPUBLICADA POR INCORREÇÃO NO DOE DE 08.06.13. OBS: EFEITOS A PARTIR DE 01.09.13
IV - de 75% (setenta e cinco por cento) aos que indicarem como isentas ou não tributadas, nos documentos fiscais, as operações ou prestações sujeitas ao imposto:
Portanto, nada mais pode se dizer do auto de infração a não ser que foi descrito, de forma pormenorizada e precisa, todos os dispositivos legais capazes de subsumir o comportamento do contribuinte às normas do RICMS/PB que deveria observar, mas não o fez, obrigando o auditor fiscal à lavratura do lançamento de ofício para levantamento do crédito tributário devido
No tocante à alegação de que teve seu sagrado direito de defesa cerceado, tendo em vista que o fiscal autuante não juntou provas/informações quanto às operações denunciadas, razão na lhe assiste.
Em primeiro plano, é de se observar que o contribuinte não deve ter observado bem as provas acostadas aos autos porque alega que não há prova da infração cometia. Ora, nada mais estapafúrdio do que esse argumento. O que se vê nos autos são provas cabais de que cadastrou equivocadamente mercadorias sujeitas à tributação como sendo isentas.
Ao contrário do que alegado pelo contribuinte, há no processo – fls. 12 – mídia digital com 04 (quatro) arquivos em “pdf”, onde verificamos tratar-se de planilha analítica onde se identifica dia a dia, mês a mês, produto a produto, valor a valor, quais produtos foram indicados como isentos pelo ICMS de forma errônea, e por via de consequência, deixou-se de recolher o ICMS devido. Esses dados são suficientes para que o contribuinte possa exercer o sagrado direito de defesa, uma vez que o processo e seus anexos ficaram à sua disposição na Repartição Fiscal, portanto, não procede a alegação de cerceamento de defesa.
Por fim, deve se ter claro que é o contribuinte que deve se contrapor às acusações feitas. Lavrado o auto de infração, teve a sua disposição duas oportunidades de provar que as acusações não são substanciais, mas não o fez para além das alegações sem prova em contrário do que acusou o servidor fazendário.
Aliás, essa posição e de reiteradas considerações no Conselho de Recursos Fiscais, assim como explícito no seguinte Acórdão de nº 407/2019:
ÔNUS DA PROVA. INVERSÃO. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. INDICAR COMO ISENTAS, NÃO TRIBUTADAS OU SUJEITAS À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, OPERAÇÕES DE SAÍDAS DE MERCADORIAS SUJEITAS À INCIDÊNCIA NORMAL DO IMPOSTO. DENÚNCIA CONFIGURADA. PROVAS ACOSTADAS AOS AUTOS EMPRESTAM CERTEZA E LIQUIDEZ AO CRÉDITO TRIBUTÁRIO LEVANTADO. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE. MANTIDA DECISÃO RECORRIDA. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.
A ausência de débito nas operações com mercadorias sujeitas à incidência do ICMS implica em falta de recolhimento do imposto devido ou em menor valor do que o exigível, caracterizando infração à legislação vigente.
Nas acusações feitas através de auto de infração, cabe ao contribuinte a prova em contrário, invertendo o ônus da prova para aquele a quem ela aproveita.
Assim, tendo em vista que a recorrente não trouxe aos autos provas capazes de inocentá-la, resta-me apenas confirmar o brilhante e diligente trabalho executado pelo fiscal autuante, mantendo em sua integralidade a decisão da instância prima no tocante a presente acusação.
Acusação 03
INDICAR COMO NÃO TRIBUTADAS PELO ICMS OPERAÇÕES COM MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS SUJEITAS AO IMPOSTO ESTADUAL
A presente acusação é irmã gêmea da acusação anterior, sendo a única diferença entre elas o fato de que na anterior, as mercadorias vendidas foram cadastradas como isentas e na presente acusação elas foram cadastradas como substituição tributária, sendo que em ambos os casos, o efeito prático foi a ausência de débito do imposto nos documentos fiscais, resultando em falta de recolhimento e/ou recolhimento a menor do ICMS devido.
Partindo para análise da infração de indicar operações com mercadorias sujeitas ao imposto estadual como não tributadas pelo ICMS, vislumbra-se uma repercussão tributária gerada pela auditoria nos documentos fiscais de saída do contribuinte (fls. 08/09 e mídia digital fls. 12), no qual se constataram registros fiscais de operações de saídas (vendas) com mercadorias sujeitas a tributação normal do ICMS, porém armazenadas e lançadas como sujeitas à substituição tributária, ou seja, como não sendo tributadas pelo ICMS em suas venda a consumidor final, o que levou a propositura da exação fiscal sobre o montante real da repercussão tributária em face de ausência de débito do imposto nos livros fiscais próprios.
Ademais, o RICMS/PB dispõe hialinamente acerca da incidência do imposto, o fato gerador e os procedimentos de apuração do ICMS, demonstrando de forma induvidosa a obrigação do contribuinte de disponibilizar o valor do débito quando da saída de mercadorias tributadas, conforme se abebera na transcrição ipsis litteris das normas abaixo:
Art. 2º O imposto incide sobre:
I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;
Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;
Art. 52. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que seja devido em cada operação ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o anteriormente cobrado por este Estado ou por outra unidade da Federação, relativamente à mercadoria entrada ou à prestação de serviço recebida, acompanhada de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em situação regular perante e Fisco.
Parágrafo único. Para os efeitos deste artigo, considera-se:
I - imposto devido, o resultante da aplicação da alíquota cabível sobre a base de cálculo de cada operação ou prestação sujeita à cobrança do imposto;
II - imposto anteriormente cobrado, a importância calculada nos termos do inciso anterior e destacada em documento fiscal hábil;
Art. 54. O valor do imposto a recolher corresponde à diferença, em cada período de apuração, entre o imposto devido sobre as operações ou prestações tributadas e o cobrado relativamente às anteriores.
Art. 60. Os estabelecimentos enquadrados no regime de apuração normal, apurarão no último dia de cada mês:
I - no Registro de Saídas:
b) o valor total da base de cálculo das operações e/ou prestações com débito do imposto e o valor do respectivo imposto debitado;
III - no Registro de Apuração do ICMS, após os lançamentos correspondentes às operações de entradas e saídas de mercadorias e dos serviços tomados e prestados durante o mês:
a) o valor do débito do imposto, relativamente às operações de saída e aos serviços prestados;
b) o valor de outros débitos;
Por sua vez, a penalidade aplicada na inicial teve por fundamento o art. 82, IV, da Lei n° 6.379/96, alterada pela Lei nº 10.008, de 05.06.2013:
Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:
Nova redação dada ao inciso IV do art. 82 pelo inciso XI do art. 1º da Lei nº 10.008/13 - DOE de 06.06.13 – REPUBLICADA POR INCORREÇÃO NO DOE DE 08.06.13. OBS: EFEITOS A PARTIR DE 01.09.13
IV - de 75% (setenta e cinco por cento) aos que indicarem como isentas ou não tributadas, nos documentos fiscais, as operações ou prestações sujeitas ao imposto:
Desta forma, a descrição da infração está em perfeita sintonia com o que a autuante relatou em nota explicativa, pois foi verificado que a autuada efetuou operações com mercadorias sujeitas ao imposto, ou seja, mercadorias tributáveis, contudo, indicando como se estivessem sujeitas à substituição tributária, isto é, como sendo mercadorias não tributáveis em sua saída, ensejando a falta de recolhimento do imposto devido, posto que o mesmo não foi oferecido à tributação.
Vislumbra-se também que o lançamento tributário encontra-se devidamente fundamentado, com provas e informações, contidas às fls. 08, 09 e 12 (planilhas em mídia digital) dos autos, que permite ao contribuinte conhecer os fatos que lhe são imputados e as normas que estão lhe sendo aplicadas, não podendo se falar em cerceamento de defesa.
Sendo assim, não há como prosperar a tese de cerceamento de defesa ventilada pela recorrente, haja vista que o Auto de Infração e as provas apresentadas pela Auditoria não contêm omissões ou obscuridades que possam inviabilizar ou comprometer, minimamente, a defesa da Autuada.
Sobre a questão, este C. Conselho de Recursos Fiscais já se manifestou em ocasião semelhante a que ora se nos apresenta para julgamento, a exemplo do recente Acórdão nº 297/2019, cuja ementa transcrevo a seguir:
FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. INDICAR COMO ISENTAS, NÃO TRIBUTADAS OU SUJEITAS À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, OPERAÇÕES DE SAÍDAS DE MERCADORIAS SUJEITAS À INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. CONFISSÃO. CONFIGURADA A IRREGULARIDADE. FALTA DE PROVAS DE QUE ASSUMIU O ÔNUS TRIBUTÁRIO POR OCASIÃO DAS AQUISIÇÕES DAS MERCADORIAS. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE. MANTIDA DECISÃO RECORRIDA. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.
As saídas de mercadorias sujeitas à tributação normal, classificadas, erroneamente, como isentas, não tributadas ou sujeitas à substituição tributária, resultam em falta de recolhimento do imposto ou o recolhimento a menor do que o devido, sendo necessária a lavratura do auto de infração para constituição do crédito tributário. A inversão do ônus da prova se inverte para que o contribuinte possa provar que algum ônus suportou nas aquisições das mercadorias objeto do auto de infração, o que não o fez em nenhuma das instâncias de julgamento de processos administrativos tributários.
Destarte, considerando que o procedimento fiscal fora realizado dentro dos contornos legais e tendo em vista que a autuada não logrou êxito em comprovar que as operações realizadas de fato não estavam submetidas a incidência do ICMS na forma estabelecida pela legislação tributária, ratifico a decisão proferida pela instância singular no tocante a acusação em apígrafe.
Por fim, necessário se faz destacarmos que todos os pontos combatidos pela defesa foram devidamente enfrentados pela julgadora singular, com os quais concordamos integralmente, ratificando os termos da sentença proferida pela instância prima.
Com estes fundamentos,
VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, mantendo a sentença prolatada na primeira instância, declarando procedente o Auto de Infração de Estabelecimento n° 93300008.09.00000778/2017-02, lavrado em 17 de abril de 2017, contra a empresa JOSÉ PEREIRA NETO, inscrição estadual nº 16.032.589-7, devidamente qualificada nos autos, impondo o ônus desta ação fiscal, imputando-lhe o crédito tributário no valor de R$ 480.519,09 (quatrocentos e oitenta mil, quinhentos e dezenove reais e nove centavos), sendo R$ 290.144,05 (duzentos e noventa mil, cento e quarenta e quatro reais e cinco centavos) de ICMS, por infringência ao art. 376 e art. 379, c/c art. 106, II, “a”; art. 106 c/c 52 e 54, e § 2º , I e II, art. 2º e art. 3º, art. 60, I, “b”, III, “d” e “i”; art. 106 c/c 52 e 54, art. 2º e art. 3º, art. 60, I, “b”, III, “d” e “i”, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97 e R$ 190.375,04 (cento e noventa mil, trezentos e setenta e cinco reais e quatro centavos) a título de multa por infração, com fulcro no artigo 82, II, “e”, art. 82, IV, todos da Lei n° 6.379/96.
Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.
Primeira Câmara de Julgamento, sessão realizada por meio de videoconferência, em 30 de novembro de 2020.
Leonardo do Egito Pessoa
Conselheiro Relator
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