ACÓRDÃO Nº 000420/2020 PROCESSO Nº 1291792016-5
ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA
PROCESSO Nº 1291792016-5
TRIBUNAL PLENO
1ª Recorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP
1ª Recorrida: TNL PCS S/A
2ª Recorrente: TNL PCS S/A
2ª Recorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP
Preparadora: CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR1 DA SEFAZ – JOÃO PESSOA
Autuantes: EDUARDO SALES COSTA E JOÃO ELIAS COSTA FILHO
Relator: CONS.º LEONARDO DO EGITO PESSOA
MULTA RECIDIVA – NÃO CABIMENTO. DECADÊNCIA - RECONHECIMENTO. PEDIDO DE PERÍCIA – INDEFERIMENTO. CRÉDITO INDEVIDO DO ICMS (ATIVO IMOBILIZADO) – COEFICIENTE DE CREDITAMENTO EQUIVOCADO - DENÚNCIA CONFIRGURADA EM PARTE – AJUSTES REALIZADOS - AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE – ALTERADA A DECISÃO RECORRIDA - RECURSOS HIERÁRQUICO DESPROVIDO E VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.
- Exclusão integral da multa recidiva por não atender ao disciplinamento da Lei n° 10.094/2013.
- Impossibilidade de o lançamento de ofício surtir os efeitos que lhe são próprios, no período de junho a agosto de 2011, ante o fato de o direito de a Fazenda constituir o correspondente crédito tributário ter sido fulminado pela decadência, conforme disposto no artigo 22, §3º, da Lei nº 10.094/13.
- O ordenamento tributário do Estado da Paraíba não prevê a realização de perícia, entretanto, permanece em vigor a previsão de realização de diligência.
- O permissivo legal para utilização dos créditos de ICMS relativos às aquisições de bens destinados ao ativo imobilizado alberga-se no princípio da não-cumulatividade deste tributo. Todavia, o creditamento está condicionado ao cumprimento das disposições contidas no artigo 78 do RICMS/PB. In casu, restou demonstrado que a Autuada superavaliou os valores referentes aos coeficientes de creditamento.
Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...
A C O R D A M os membros do Tribunal Pleno de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento dos recursos hierárquico, por regular, e voluntário, por regular e tempestivo, e, quanto ao mérito, pelo desprovimento do primeiro e provimento parcial do segundo, para alterar, quanto aos valores, a decisão proferida pela primeira instância, declarando parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001584/2016-43, lavrado em 9/09/2016 contra a empresa TNL PCS S/A, IE 16.132.064-3, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor total de R$ 426.664,80 (quatrocentos e vinte e seis mil, seiscentos e sessenta e quatro reais e oitenta centavos), sendo R$ 213.332,40 (duzentos e treze mil, trezentos e trinta e dois reais e quarenta centavos) de ICMS, por infringência ao artigo 78, I, II e III, do RICMS/PB e R$ 213.332,40 (duzentos e treze mil, trezentos e trinta e dois reais e quarenta centavos) a título de multa por infração, com fulcro no artigo 82, V, “h”, da Lei nº 6.379/96. Ao tempo em que cancelo, por indevido, o quantum de R$ 470.235,94 (quatrocentos e setenta mil, duzentos e trinta e cinco reais e noventa e quatro centavos), sendo R$ 145.427,89 (cento e quarenta e cinco mil, quatrocentos e vinte e sete reais e oitenta e nove centavos) de ICMS, R$ 145.427,89 (cento e quarenta e cinco mil, quatrocentos e vinte e sete reais e oitenta e nove centavos) de multa por infração e R$ 179.380,16 (cento e setenta e nove mil, trezentos e oitenta reais e dezesseis centavos) de multa recidiva. Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.
P.R.I.
Tribunal Pleno do Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 17 de novembro de 2020
LEONARDO DO EGITO PESSOA
Conselheiro Relator
LEONILSON LINS DE LUCENA
Presidente
Participaram do presente julgamento os membros do Tribunal Pleno de Julgamento, PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON, PETRÔNIO RODRIGUES LIMA, RODRIGO DE QUEIROZ NÓBREGA, SIDNEY WATSON FAGNDES DA SILVA, LARISSA MENESES DE ALMEIDA (SUPLENTE), THAÍS GUIMARÃESVTEIXEIRA FONSECA E MAÍRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES.
SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA
Assessor Jurídico
Relatório
Em análise nesta corte os recursos voluntário e de ofício, interpostos nos moldes do artigo 77 e 80 da Lei nº 10.094/2013, respectivamente, contra decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001584/2016-43, lavrado em 9 de setembro de 2016 em desfavor da empresa TNL PCS S/A, inscrição estadual nº 16.132.064-3, no qual consta a seguinte acusação, ipsis litteris:
0332 - CRÉDITO INDEVIDO (AITVO IMOBILIZADO) EM VIRTUDE DE APURAÇÃO INCORRETA DO CRÉDITO FISCAL>> Falta de recolhimento do ICMS, em virtude de o contribuinte ter aproveitado o crédito fiscal, concernente à aquisição de ativo fixo, e montante superior ao devido, tendo em vista a inobservância da correta forma para a apuração do imposto de cada período.
Nota Explicativa: TUDO EM CONFORMIDADE COM OS DEMONSTRATIVOS EM ANEXO, ANEXO I (DEMONSTRATIVO DO CRÉDITO APROPRIADO A MAIOR ORIGINADO DO CIAP) E ANEXO II (DEMONSTRATIVO DOS VALORES ADOTADOS PARA FORMAÇÃO DO COEFICIENTE). LEVANTAMENTO EFETUADO TOMANDO POR BASE AS INFORMAÇÕES CONSTANTES DAS DECLARAÇÕES (EFD´S) CONSIDERANDO-SE A DATA DA ÚLTIMA RETIFICAÇÃO EFETUADA.
Em decorrência deste fato, os representantes fazendários lançaram um crédito tributário na quantia total de R$ 896.900,74 (oitocentos e noventa e seis mil, novecentos reais e setenta e quatro centavos), sendo R$ 358.760,29 (trezentos e cinqüenta e oito mil, setecentos e sessenta reais e vinte e nove centavos) de ICMS, por infringência ao artigo 78, incisos I, II e III, todos do RICMS/PB, 358.760,29 (trezentos e cinqüenta e oito mil, setecentos e sessenta reais e vinte e nove centavos) a título de multa por infração, com fulcro no artigo 82, V, “h”, da Lei nº 6.379/96 e R$ 179.380,16 (cento e setenta e nove mil, trezentos e oitenta reais e dezesseis centavos) de multa recidiva.
Documentos instrutórios às fls. 5 a 16.
Depois de cientificada pessoalmente em 9 de setembro de 2016 (fls. 04), a autuada, por intermédio de seus procuradores devidamente habilitados (fls. 49 a 51), ingressa com reclamação tempestiva (fls. 19 a 47) em 11/10/2016, na qual são apresentadas as seguintes alegações:
1- Houve a decadência dos créditos tributários relativos aos meses de junho a agosto de 2011, conforme art. 150, § 4º do CTN.
2- Receitas de cunho financeiro, tais como, transferência de bens de estabelecimentos do mesmo titular, saída para conserto e reparo, saída em comodato – não devem interferir no cálculo do coeficiente relativo à apropriação de crédito fiscal relativo aos bens do ativo permanente.
3- Há necessidade de se excluir do numerador e do denominador do coeficiente as saídas meramente físicas e temporárias, representadas pelos CFOPs 5552, 6552, 6553, 6554, 6556, 5557, 6557, 6908, 6915, 5916, 6916, 6915, 5949 e 6949.
4- Há a necessidade de se incluir no numerador do coeficiente as receitas decorrentes da cessão de meios de rede (interconexão).
5- Há a necessidade de se excluir do denominador do coeficiente os valores referentes a receitas financeiras, como multas e juros contratuais.
6- Há necessidade de se incluir no denominador os serviços cujo ICMS foi recolhido pela empresa em 2015, referente ao Auto de Infração nº 93300008.09.00001701/2015-98, cujos valores pagos a título de ICMS relativamente aos meses de jun/11, jul/11, ago/11, set/11, out/11, nov/11 e dez/11 foram de R$ 2.167,68; R$ 2.256,12; R$ 2.836,36; R$ 3.468,09; R$ 3.506,00, R$ 3.613,81 e R$ 3.661,59 - respectivamente.
7- A ilegitimidade da aplicação de penalidades que superam 100% do valor do tributo, porque evidenciam caráter confiscatório.
8- Da necessidade de prova pericial com o intuito de que a impugnante exerça plenamente seu direito de defesa, para que se apure se os valores mensais apresentados pela empresa nas planilhas do CD-R estão corretos quanto à inserção no numerador das receitas de cessão dos meios de redes e quanto a exclusão do numerador e do denominador das saídas temporárias.
Por fim, anexando aos autos cópias de amostras de notas fiscais relativas aos serviços de interconexão (fls. 108 a 120), amostras de notas de remessas de mercadorias para conserto, de transferência de itens do ativo imobilizado (fls. 121 a 134) e CD-R (fl. 105) que alega conter: planilha com os valores que entende serem corretos e amostras de operações de interconexão e de notas fiscais de saídas físicas e temporárias, requer o cancelamento dos débitos referentes aos meses de junho a agosto de 2011, assim como o integral cancelamento do crédito tributário constituído, e, sucessivamente, a redução da multas cominadas para o patamar de 100%.
Com a informação de existência de antecedentes fiscais (fls. 135), porém, sem repercussão, foram os autos conclusos (fls. 136) e remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, tendo sido distribuídos ao julgador fiscal Francisco Nociti que decidiu pela parcial procedência da exigência fiscal, nos termos da seguinte ementa:
CRÉDITO INDEVIDO (ATIVO IMOBILIZADO) EM VIRTUDE DE APURAÇÃO INCORRETA DO CRÉDITO FISCAL. ACUSAÇÃO CONFIGURADA EM PARTE. REINCIDÊNCIA CARACTERIZADA.
- Sucumbência de parte da acusação em virtude da decadência, nos termos do art. 150, § 4º do CTN.
- Aos créditos fiscais apropriados em decorrência de itens destinados ao ativo fixo impõe-se o rigor do art. 78, incisos I, II e III.
- No coeficiente para o cálculo do valor de ICMS a ser creditado a título de ativo fixo/imoblizado não se inserem os bens remetidos para conserto, porquanto referem-se apenas a saídas físicas temporárias.
-A cessão onerosa de meios de rede somente é tributada em relação ao usuário final, ou seja, o imposto apenas é devido na operação de prestação de serviços de telecomunicações aos usuários da própria empresa, não cabendo seu enquadramento como operação tributada quando prestado a outra empresa do mesmo ramo de atividade.
- Desnecessária a solicitação de prova pericial diante dos elementos probantes inseridos nos autos, com o evidente conhecimento dos fatos apurados e rebatidos pela recorrente acerca da infração constatada.
- Reincidência caracterizada, inteligência do art. 87 da Lei nº 6.379/96, devendo ser mantida aquela parcela relativa aos meses cujos créditos tributários constituídos não desmoronaram em virtude do instituto da decadência.
AUTO DE INFRAÇÃO PARCIAMENTE PROCEDENTE
Em observância ao que determina o artigo 80 da Lei nº 10.094/13, o julgador fiscal recorreu de ofício a esta Corte.
Cientificado da decisão proferida pela instância prima em 24 de abril de 2019 (fls. 152) e inconformado com os termos da sentença que fixou o crédito tributário total na quantia de R$ 533.123,22 (quinhentos e trinta e três mil, cento e vinte e três reais e vinte e dois centavos), o contribuinte interpôs recurso voluntário tempestivo em 14 de maio de 2019 (fls. 154 a 181).
Na peça recursal, inicialmente, o sujeito passivo se reporta à tempestividade do recurso voluntário, vez que foi observado o prazo de 30 (trinta) dias, após a ciência da decisão de primeira instância, para sua apresentação a este Colegiado.
Continuando, a recorrente faz uma síntese dos fatos, descrevendo o auto de infração como também o respectivo crédito tributário, demonstrando sua irresignação com o auto de infração lavrado. Aduz ainda que a decisão a quo negou provimento à maior parte dos argumentos tecidos na impugnação, estando a mesma eivada de vários equívocos.
Ao final, a recorrente defende que a decisão de primeira instância merece ser reformada, pois, a Companhia não descumpriu a legislação fiscal, conforme passa a demonstrar:
1. PRELIMINARMENTE
1.1. Aduz que a multa de 150% aplicada pelos fiscais autuantes, sendo 100% a título de multa por infração e 50% a título de multa por reincidência, se caracteriza como desarrazoada e confiscatória, devendo ser cancelada ou ao menos reduzida ao patamar de 100%;
1.2. Deve ser mantida a sentença monocrática no que se refere ao cancelamento do período de junho a agosto de 2011 por força do transcurso do prazo decadencial;
1.3 A realização de perícia para que seja efetivamente apurado o crédito de ativo permanente ao qual a Recorrente tem direito;
2. NO MÉRITO
2.1. Alega que fiscalização, ao glosar os créditos tributários relativos ao ICMS sobre o ativo imobilizado, não atentou para as inclusões de receitas tributadas pelo ICMS que deveriam constar do numerador, nem para aquelas receitas que deveriam ser excluídas, tanto no cálculo do numerador, quanto do denominador;
2.2. As receitas relativas à cessão de meios de rede (interconexão) devem ser incluídas no numerador, uma vez que sujeitas à incidência do ICMS (diferimento);
2.3. Que há necessidade de se excluir do numerador e do denominador do coeficiente as saídas meramente físicas e temporárias, representadas pelos CFOPs 5552, 6552, 6553, 6554, 6556, 5557, 6557, 6908, 6915, 5916, 6916, 6915, 5949 e 6949;
2.4. Os Auditores Fiscais, na composição do CIAP, não efetuaram a exclusão, no denominador, das receitas que não são relacionadas à atividade-fim da empresa como, por exemplo, multas e juros. As mesmas devem ser excluídas do denominador do coeficiente de saídas tributadas, visto que são estranhas ao fato gerador do ICMS;
Com fundamento nas alegações apresentadas, a recorrente requer que seja integralmente cancelado o crédito tributário no auto de infração em epígrafe e sucessivamente pede a redução das multas cominadas para o patamar de 100% (cem por cento).
Remetidos ao Conselho de Recursos Fiscais, foram os autos distribuídos a esta relatoria, segundo os critérios regimentais, para apreciação e julgamento.
Eis o breve relato.
| VOTO |
Em exame, recursos hierárquico e voluntário, interpostos nos moldes dos artigos 80 e 77 da Lei nº 10.094/2013, contra decisão monocrática que considerou parcialmente procedente o auto de infração lavrado contra a empresa em epígrafe, exigindo o crédito tributário decorrente de falta de recolhimento do ICMS, em virtude de aproveitamento indevidos de créditos (ativo imobilizado) nos meses de junho a dezembro de 2011.
Inicialmente, importa declarar que o recurso voluntário apresentado atende ao pressuposto extrínseco da tempestividade, haja vista ter sido protocolado dentro do prazo previsto na Lei nº 10.094/13.
Antes de qualquer análise do mérito da questão, determinante se apresenta a verificação dos aspectos de natureza formal do auto infracional. Com efeito, sabe-se que um ato administrativo só poderá ser anulado quando ilegal ou ilegítimo. O libelo acusatório trouxe devidamente a indicação da pessoa do infrator, a natureza da infração, não existindo incorreções capazes de provocar a nulidade, seja por vicio material, seja por vício formal.
Na sequência, passemos a analisar as preliminares suscitadas pela recorrente.
1.- DAS PRELIMINARES SUSCITADAS
1.1. DA MULTA RECIDIVA
Quanto à aplicação da multa por reincidência, esta foi decorrente da informação de que o sujeito passivo possuía antecedentes fiscais, conforme previsão do art. 87 da Lei nº 6.379/96, abaixo transcrito:
Art. 87. A reincidência punir-se-á com multa acrescida de 50% (cinquenta por cento), adicionando-se a essa pena 10% (dez por cento) da multa original a cada nova recidiva.
Parágrafo único. Considera-se reincidência a prática de nova infração ao mesmo dispositivo legal, por parte da mesma pessoa, natural ou jurídica, dentro de 5 (cinco) anos contados da data do pagamento da infração, da decisão definitiva referente à infração anterior ou da inscrição em Dívida Ativa na hipótese de crédito tributário não quitado ou não parcelado, conforme disposto no art. 39 na Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013.
Para que possamos verificar se a multa recidiva fora aplicada dentro dos contornos legais, faz-se necessário observarmos o que dispõe o artigo 39, da Lei nº 10.094/13, ipsis verbis:
Art. 39. Considera-se reincidência a prática de nova infração ao mesmo dispositivo legal, por parte da mesma pessoa, natural ou jurídica, dentro de 5 (cinco) anos contados da data do pagamento da infração, da decisão definitiva referente à infração anterior ou da inscrição em Dívida Ativa na hipótese de crédito tributário não quitado ou não parcelado.
Assim, para caracterizar a infração como reincidente, faz-se necessária a ocorrência cumulativa de três requisitos:
a) A conduta deve ter violado o mesmo dispositivo legal de outra praticada anteriormente;
b) A ação (ou omissão) deve ser atribuída a mesma pessoa natural ou jurídica; e
c) Deve ter sido cometida dentro de 5 (cinco) anos contados da data do pagamento da infração, da decisão definitiva referente à infração anterior ou da inscrição em Dívida Ativa.
Pois bem. A fiscalização, tomando por base o Termo de Antecedentes Fiscais (fl. 135), em que consta a data do julgamento do processo nº 0889892007-5 como sendo 26/05/2010, aplicou multa por reincidência no percentual de 50%, no que se refere à infração de “crédito indevido (ativo imobilizado)”.
Todavia, deve-se observar, que a multa recidiva decorre da constatação de que o sujeito passivo possui antecedentes fiscais, ou seja, que tenha incorrido na prática de nova infração ao mesmo dispositivo legal, dentro do prazo de estabelecido no artigo 39 da Lei nº 10.094/13, supracitado.
Analisando em toda sua extensão o Termo de Antecedentes Fiscais (fls. 135), importante destacarmos que, embora conste no referido Termo que a data de julgamento ocorreu em 26/05/2010, em verdade, esta data corresponde à data da ciência da decisão proferida pela primeira instância e não da decisão definitiva do processo nº 0889892007-5, que só ocorreu em definitivo no dia 21/12/2012 com a ciência do respectivo Acórdão, conforme demonstra o extrato de consulta ao Sistema ATF abaixo reproduzido.
De pronto, salta aos olhos a necessidade de se corrigir a decisão emanada na instância a quo, para excluir a multa recidiva originada do processo nº 0889892007-5, uma vez que a data da decisão definitiva se efetivou em momento posterior às datas dos fatos geradores descritos no Auto de Infração em tela.
Destarte, considerando que a contagem para efeito de reincidência iniciou-se a partir de 22/12/2012, é evidente que nenhum dos períodos contidos no Auto de Infração (julho a dezembro de 2011) pode ser objeto de aplicação da multa recidiva, razão pela qual excluo a penalidade da multa recidiva aplicada, por deixar de atender ao comando normativo previsto em nossa legislação tributária.
1.2. DA DECADÊNCIA DO PERÍODO DE JUNHO A AGOSTO DE 2011
Os créditos tributários lançados no Auto de Infração em análise foram motivados pela constatação, por parte da Fiscalização, de crédito indevido do ativo imobilizado decorrente de apuração incorreta do crédito fiscal.
Para que analisemos a questão, convém observarmos o que dispõe o § 3º do art. 22 da Lei nº 10.094/2013, in verbis:
Art. 22. Os prazos de decadência e prescrição obedecerão ao disposto na legislação específica de cada tributo, respeitadas as regras do Código Tributário Nacional.
(...)
§ 3° Na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, em que o contribuinte tenha realizado a entrega de declaração de informações fiscais, à Fazenda Estadual, ou tenha realizado recolhimento a menor do que o declarado, o prazo decadencial será de 5 (cinco) anos, contado exatamente da data da ocorrência do fato gerador. (g. n.)
In casu, para todos os períodos consignados no Auto de Infração (jun/11 a dez/11), constata-se a existência de recolhimentos a eles relativos, bem como a entrega de declarações de informações fiscais à Secretaria de Estado da Fazenda da Paraíba[1]. Sendo assim, em consonância com o art. 22, § 3º, da Lei nº 10.094/2013, não resta dúvida de que o prazo decadencial para a constituição do crédito submete-se à regra imposta pelo § 4º do art. 150 do CTN:
Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.
(...)
§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. (g. n.)
Sendo assim, pelos fatos e fundamentos acima, me acosto à decisão prolatada na primeira instância que acatou a argüição de decadência dos créditos tributários dos meses de junho a agosto de 2011, excluindo-os da base de cálculo, em face de terem sido alcançados pelo instituto da decadência.
1.3. DO PEDIDO DE PERÍCIA
Com vistas a comprovar a regularidade de suas operações, a Recorrente requer a realização de perícia.
Inicialmente, faz-se necessário esclarecer que o pedido de perícia não está previsto na Legislação Tributária deste Estado. A análise requerida pelo contribuinte encontra fundamentação no procedimento de Diligência, disciplinado no artigo 59 da Lei nº 10.094/13.
Tratando-se de pedido de diligência, convém observarmos o que preceitua o artigo 59 da Lei nº 10.094/13, que dispõe sobre o Ordenamento Processual Tributário, o Processo Administrativo Tributário, bem como, sobre a Administração Tributária:
Art. 59. Apresentada a impugnação, e até a decisão final administrativa, havendo diligências a realizar serão elas determinadas pelo órgão julgador, de ofício, ou a pedido do autor do procedimento ou do sujeito passivo.
§1º A autoridade julgadora que deferir ou negar o pedido de realização de diligência fundamentará sua decisão.
(...)
No caso em apreço, comungamos com as razões de decidir da instância prima, que acertadamente decidiu pela desnecessidade de se recorrer a este procedimento para elucidação do caso. Conforme restará demonstrado, quando da análise do mérito, os elementos carreados aos autos são suficientes para formar o convencimento desta relatoria, tornando despicienda a realização de diligência fiscal para o deslinde da lide.
Portanto, com fulcro no artigo 61 da Lei nº 10.094/13[2], indefiro o pedido de realização de diligência.
Passemos ao mérito.
2.- DO MÉRITO
Acusação: CRÉDITO INDEVIDO (ATIVO IMOBILIZADO) EM VIRTUDE DE APURAÇÃO INCORRETA DO CRÉDITO FISCAL
No libelo acusatório, no tocante a acusação em tela, consta como infringido o artigo 78, I, II e III, do RICMS/PB, in verbis:
Art. 78. Para efeito do disposto no art. 72, relativamente aos créditos decorrentes das aquisições, a partir de 1º de janeiro de 2001, de mercadorias destinadas ao ativo permanente do estabelecimento, deverá ser observado (Lei nº 7.334/03):
I - a apropriação será feita à razão de um quarenta e oito avos por mês, devendo a primeira fração ser apropriada no mês em que ocorrer a entrada no estabelecimento;
II - em cada período de apuração do imposto, não será admitido o creditamento de que trata o inciso I, em relação à proporção das operações de saídas ou prestações isentas ou não tributadas sobre o total das operações de saídas ou prestações efetuadas no mesmo período;
III - para aplicação do disposto nos incisos I e II, o montante do crédito a ser apropriado mensalmente será o obtido multiplicando-se o valor total do respectivo crédito pelo fator igual a um quarenta e oito avos da relação entre o valor das operações de saídas e prestações tributadas e o total das operações de saídas e prestações do período, equiparando-se às tributadas, para fins deste inciso, as saídas e prestações com destino ao exterior;
IV - o quociente de um quarenta e oito avos será proporcionalmente aumentado ou diminuído, pro rata die, caso o período de apuração seja superior ou inferior a um mês;
V - na hipótese de alienação dos bens do ativo permanente, antes de decorrido o prazo de quatro anos, contado da data de sua aquisição, o creditamento de que trata este artigo em relação à fração que corresponderia ao restante do quadriênio, somente poderá ser aproveitado mensalmente pelo novo destinatário dos bens localizado neste Estado, através da emissão de Nota Fiscal Modelo 1 ou 1-A, na forma do inciso I (Lei nº 7.334/03);
VI - serão objeto de outro lançamento, além do lançamento em conjunto com os demais créditos, para efeito da compensação prevista neste artigo e no art. 20, em documento próprio, para aplicação do disposto neste artigo, observado os §§ 1º ao 3º;
VII - ao final do quadragésimo oitavo mês contado da data da entrada do bem no estabelecimento, o saldo remanescente do crédito será cancelado. (g. n.)
O permissivo legal para utilização dos créditos de ICMS de que trata o dispositivo acima transcrito alberga-se no princípio da não-cumulatividade deste tributo, por meio do qual se compensa o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou à prestação de serviços, com o montante cobrado nas operações anteriores pelo mesmo ou por outro Estado ou pelo Distrito Federal, em observância ao que dispõe o artigo 155, § 2º, I, da Constituição Federal de 1988:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(...)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
(...)
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;
A não-cumulatividade garante ao contribuinte do ICMS o direito de deduzir do montante devido o valor anteriormente pago em operações anteriores. Todavia, o creditamento do ICMS, relativamente aos créditos decorrentes das aquisições de mercadorias destinadas ao ativo permanente do estabelecimento, está condicionado ao cumprimento das disposições contidas no artigo 78 do RICMS/PB.
O inconformismo demonstrado pela defesa firma-se, inicialmente, na alegação de que a auditoria, ao calcular o coeficiente de creditamento do CIAP, teria deixado de incluir, nos numeradores de cada período de apuração, algumas parcelas tributáveis e, para a composição dos denominadores, teriam sido adicionadas receitas não decorrentes do pagamento pelo serviço telefônico ou da venda de mercadorias. Ao assim proceder, o Fisco obteve, como resultado, coeficientes inferiores aos apurados pela Impugnante.
Numericamente, o contribuinte do ICMS que pretenda apropriar-se de crédito fiscal relativo ao ingresso de bens/itens/mercadorias destinadas ao seu ativo fixo/imobilizado/permanente, deve guiar-se na equação:
Crédito Fiscal Mensal = 1/48 x Valor das operações de saídas e prestações tributadas
Valor das operações de saídas e prestações do período
Para o deslinde da questão faz-se necessário verificar qual das partes (defesa ou acusação) procedeu de acordo com a Legislação do Icms do Estado da Paraíba, no tocante a correta apuração do coeficiente de creditamento para o Icms dos bens do ativo permanente.
Assim, para solução da lide, mostra-se imprescindível a análise de cada um dos itens contestados pela Autuada, iniciando pelas receitas relativas à cessão de meios de rede (interconexão).
A divergência quanto às receitas relativas à cessão de meios de rede (interconexão) reside no fato de a fiscalização tê-las tratado como operações não tributadas.
Ao meu sentir, agiu acertadamente a fiscalização, pois as operações de cessão onerosa de meios de rede de telecomunicação a outras empresas de telecomunicações, cuja remuneração é controlada por meio do Detraf, nos casos em que estas não se constituam em usuárias finais, ou seja, quando elas utilizam-se das redes para prestar serviços de telecomunicações a seus próprios usuários, não são tributadas pelo ICMS, motivo pelo qual, não devem compor, na condição de tributadas, o coeficiente de apropriação de créditos decorrentes das entradas de bens e mercadorias para o ativo permanente.
Assim, não devem ser incluídas tais operações no numerador (valor das operações de saídas e prestações tributadas) do coeficiente de apropriação de créditos do ativo imobilizado.
Ou seja, a cessão de rede não é tributada, porquanto o ICMS é exigido apenas sobre o preço do serviço cobrado ao usuário final.
As próprias notas fiscais anexadas pela recorrente às fls. 107 a 120 dos autos, corroboram com a assertiva acima ao constar em seus dados adicionais a seguinte informação: “ICMS recolhido quando cobrado ao usuário final – operação não tributada pelo ICMS – Cláusula Décima do Convênio 126 de 17/12/1998”.
Com relação a alegação de que faz-se necessário se excluir do numerador e do denominador do coeficiente as saídas meramente físicas e temporárias, representadas pelos CFOPs 5552, 6552, 6553, 6554, 6556, 5557, 6557, 6908, 6915, 5916, 6916, 5949 e 6949, assiste razão em parte a recorrente, senão vejamos:
- com relação aos valores constantes da coluna B do ANEXO I (fls. 05), verificamos ser passível de exclusão os valores constantes dos CFOPs 6554, 6908 e 6915, porquanto as remessas de mercadorias para uso fora do estabelecimento, em comodato e para conserto ou reparo não devem ser mantidos no cômputo do coeficiente de creditamento, por se tratarem de meros deslocamentos de mercadorias ou bens do estabelecimento do contribuinte, com seu posterior retorno, não configurando casos de desincorporação definitiva dos bens. Noutras palavras, inexistiu transferência de titularidade.
- no tocante aos CFOPs 5552-6552 (transferência de bem do ativo imobilizado), 5557-6557 (transferência de material de uso ou consumo) e 5949-6949 (outras saídas não especificadas), os mesmos não devem ser deduzidos do cálculo do coeficiente de creditamento do CIAP, isto porque, em oposição ao que afirma a recorrente, todas as operações a eles relacionadas representam saídas definitivas e, portanto, devem figurar no cômputo para efeito de apuração do referido coeficiente.
No caso específico das transferências (bens do ativo imobilizado e material de uso ou consumo), não podemos olvidar que, mesmo representando operações entre estabelecimentos da mesma empresa, ocorre mudança de titularidade destes itens.
Com efeito, as transferências representam saídas definitivas, uma vez que a legislação do ICMS privilegiou o princípio da autonomia dos estabelecimentos, nos termos do artigo 30 do RICMS/PB:
Art. 30. Considera-se autônomo cada estabelecimento produtor extrator, industrial, comercial, importador ou prestador de serviços de transporte e de comunicação, do mesmo contribuinte.
- com relação aos CFOPs 5916-6916 (retorno de mercadoria ou bem recebido para conserto ou reparo), resta-nos informar que os referidos CFOPs sequer constam na acusação.
- no que concerne ao CFOP 6553 (devolução de compra de bem do ativo imobilizado), significa que o bem foi adquirido, ingressou no estabelecimento (incidiu ICMS, consoante art. 2°, §1º, IV do RICMS/PB) e depois foi devolvido, com nota fiscal com destaque do ICMS. Portanto, deve permanecer tanto no numerador quanto no denominador do coeficiente.
Também não se sustenta a alegação de que devem ser computadas, tão somente, as prestações que se refiram a serviços de telecomunicação (objeto social da recorrente).
O fato é que a legislação, ao estabelecer que, no denominador do coeficiente de creditamento do CIAP, devem sem computados os totais das operações de saídas e prestações do período, não estabeleceu tal condicionante.
Menos razão ainda assiste ao contribuinte quanto às operações de remessa em bonificação, doação ou brinde, bem como às outras saídas não especificadas. Também nestas situações, não há que se falar em saídas temporárias.
Por fim, comungamos com as razões de decidir do julgador singular no tocante a considerar tanto no numerador, quanto no denominador os valores de R$ 3.468,09, R$ 3.506,00, R$ 3.613,81 e R$ 3.661,59 (setembro, outubro, novembro e dezembro de 2011), pago em razão do auto de infração nº 93300008.09.00001701/2015-98 cuidou da “Falta de Recolhimento do ICMS atinente à prestação de serviços de comunicação”, pois em tendo a Fazenda Pública exigido ICMS por Falta de Recolhimento concernentes à prestações de serviços de comunicação é porque os citados serviços eram tributados.
Seguindo a linha acima adotada, este E. Conselho de Recursos Fiscais já se manifestou em ocasião semelhante a que ora se nos apresenta para julgamento, a exemplo do Acórdão nº 296/15, da lavra da Conselheira Domênica Coutinho de Souza Furtado, cuja ementa transcrevo a seguir:
PROCESSO N°143.815.2011-4
CRÉDITO INDEVIDO DO ICMS (ATIVO FIXO). COEFICIENTE DE CREDITAMENTO EQUIVOCADO. CARACTERIZADO DESPROPORCIONALIDADE DA MULTA. REVISÃO FISCAL. SANEAMENTO. REDUÇÃO DA MULTA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. ALTERADA A DECISÃO RECORRIDA QUANTO AOS VALORES. RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.
O aproveitamento de créditos relativos às aquisições de bens destinados ao ativo imobilizado da empresa deve obedecer aos parâmetros exigidos na legislação do ICMS do Estado da Paraíba. A exclusão, do cálculo do coeficiente de creditamento, de valores referentes a operações de mero deslocamento de bens/mercadorias, bem como, o ajuste na multa aplicada, decorrente de Lei nova, acarretou a parcial sucumbência do crédito tributário. (g. n.)
A decisão proferida no Acórdão nº 263/2017 também trilhou o mesmo caminho. Por ocasião do julgamento do recurso hierárquico referente ao Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001166/2015-75, o conselheiro relator João Lincoln Diniz Borges, ao discorrer acerca do tema, assim se manifestou:
“Neste contexto, verifico acerto de análise da decisão singular que reconheceu alguns equívocos na metodologia de cálculo do coeficiente de creditamento do CIAP, diante da conferência de cada um dos CFOP listados pela Autuada, às fls. 161, pois, segundo afirma, não representam transferência de titularidade e devem ser excluídos do cálculo da proporcionalidade de que dispõe o artigo 78, III, do RICMS/PB.
A relação apresentada pela defesa contém, de fato, alguns CFOP cujos valores não devem ser computados no denominador do coeficiente de creditamento do CIAP, no entanto, chegou-se à conclusão que, para fins de apuração dos valores das operações de saídas e prestações realizadas, devem ser computados apenas os valores das saídas que afiguram caráter definitivo, que transfiram a titularidade dos produtos, devendo ser desconsideradas as saídas provisórias, tais como remessa para conserto, para industrialização, as quais constituem simples deslocamentos físicos, sem implicações de ordem patrimonial.” (g. n.)
Em virtude de terem sido retificados os coeficientes de creditamento do período de setembro a dezembro de 2011, refizemos o DEMONSTRATIVO DO CRÉDITO DE ICMS APROPRIADO A MAIOR ORIGINADO DO CIAP – ANEXO I (fls. 05), o qual passa a assumir a seguinte feição:
3.- DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO DEVIDO
Finalmente, após proceder a retificação do coeficiente de creditamento em virtude de ajustes no numerador e no denominador, o afastamento da multa recidiva aplicada e o reconhecimento da decadência para o período de junho a agosto de 2011, tem-se, como crédito tributário devido pela Recorrente, os valores destacados na planilha a seguir:
Com estes fundamentos,
VOTO pelo recebimento dos recursos hierárquico, por regular, e voluntário, por regular e tempestivo, e, quanto ao mérito, pelo desprovimento do primeiro e provimento parcial do segundo, para alterar, quanto aos valores, a decisão proferida pela primeira instância, declarando parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001584/2016-43, lavrado em 9/09/2016 contra a empresa TNL PCS S/A, IE 16.132.064-3, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor total de R$ 426.664,80 (quatrocentos e vinte e seis mil, seiscentos e sessenta e quatro reais e oitenta centavos), sendo R$ 213.332,40 (duzentos e treze mil, trezentos e trinta e dois reais e quarenta centavos) de ICMS, por infringência ao artigo 78, I, II e III, do RICMS/PB e R$ 213.332,40 (duzentos e treze mil, trezentos e trinta e dois reais e quarenta centavos) a título de multa por infração, com fulcro no artigo 82, V, “h”, da Lei nº 6.379/96.
Ao tempo em que cancelo, por indevido, o quantum de R$ 470.235,94 (quatrocentos e setenta mil, duzentos e trinta e cinco reais e noventa e quatro centavos), sendo R$ 145.427,89 (cento e quarenta e cinco mil, quatrocentos e vinte e sete reais e oitenta e nove centavos) de ICMS, R$ 145.427,89 (cento e quarenta e cinco mil, quatrocentos e vinte e sete reais e oitenta e nove centavos) de multa por infração e R$ 179.380,16 (cento e setenta e nove mil, trezentos e oitenta reais e dezesseis centavos) de multa recidiva.
Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.
[1]Fonte: Sistema ATF da Secretaria de Estado da Receita da Paraíba (Módulos Arrecadação e Declarações).
[2]Art. 61. Para os efeitos desta Lei, entende-se por diligência a realização de ato por ordem da autoridade competente para que se cumpra uma exigência processual ou qualquer outra providência que vise à elucidação da matéria suscitada.
Tribunal Pleno, sessão realizada por meio de videoconferência, em 17 de novembro de 2020.
Leonardo do Egito Pessoa
Conselheiro Relator
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