ACÓRDÃO Nº 000423/2020 PROCESSO Nº 1393952016-0.
ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA
PROCESSO Nº 1393952016-0.
TRIBUNAL PLENO
1ª Recorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP.
1ª Recorrida: AMBEV S/A.
2ª Recorrente: AMBEV S/A.
2ª Recorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP.
Repartição Preparadora: UNIDADE DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA SEFAZ – JOÃO PESSOA.
Autuante(s): FERNANDO CARLOS DA SILVA LIMA E NEWTON ARNAUD SOBRINHO.
Relator (a): CONS.º RODRIGO DE QUEIROZ NÓBREGA.
NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. PRELIMINAR REJEITADA. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE ENTRADA NA ESCRITA FISCAL DIGITAL - EFD. INFRAÇÃO CONFIGURADA EM PARTE. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. RECURSOS HIERÁRQUICO E VOLUNTÁRIO DESPROVIDOS
Comprovado que a contribuinte deixou de informar documentos fiscais em sua Escrita Fiscal Digital – EFD, relativos às operações com mercadorias ou prestação de serviços, materializado está o descumprimento de obrigação acessória, devendo incidir a multa prevista na legislação de regência.
Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...
A C O R D A M os membros do Tribunal Pleno de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e do voluntário, por regular e tempestivo, e, no mérito, pelo desprovimento de ambos, para manter a decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o auto de infração nº 93300008.09.00002093/2015-39, lavrado em desfavor da AMBEV S/A, e declarar devido o crédito tributário de R$ 2.841.439,84 (dois milhões, oitocentos e quarenta e um mil, quatrocentos e trinta e nove reais e oitenta e quatro centavos), em decorrência da aplicação de penalidade pelo descumprimento de obrigação acessória, por infringência aos artigos 4º e 8º do Decreto nº 30.478/2009, arrimada no artigo 81-A, V, a, da Lei nº 6.379/96.
Ao mesmo tempo em que mantenho cancelado o crédito tributário no valor de R$ 2.197.729,69 (dois milhões, cento e noventa e sete mil, setecentos e vinte e nove reais e sessenta e nove centavos).
Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.
P.R.I.
Tribunal Pleno do Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 17 de novembro de 2020.
RODRIGO DE QUEIROZ NÓBREGA
Conselheiro Relator
LEONILSON LINS DE LUCENA Presidente
Participaram do presente julgamento os membros do Tribunal Pleno de Julgamento, LEONARDO DO EGITO PESSOA, PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON, PETRÔNIO RODRIGUES LIMA, LARISSA MENESES DE ALMEIDA (SUPLENTE), SIDNEY WATSON FAGNDES DA SILVA, THAÍS GUIMARÃESVTEIXEIRA FONSECA E MAÍRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES.
SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA
Assessor Jurídico
Relatório
No Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001738/2016-05, lavrado em 27/09/2016, em desfavor da empresa AMBEV S/A, Inscrição Estadual nº 16.218.715-7, constam, relativamente a fatos geradores ocorridos entre o período de 01/12/2013 a 31/12/2014, as seguintes denúncias:
0513 - ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL – OMISSÃO – OPERAÇÕES COM MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS >> O contribuinte está sendo autuado por deixar de informar os documentos fiscais da EFD, relativos às suas operações com mercadorias ou prestações de serviços.
Nota Explicativa: TAL IRREGULARIDADE ESTÁ SENDO DEVIDAMENTE COMPROVADA POR MEIO DE DOCUMENTOS E EM ARQUIVOS ELETRÔNICOS DO TIPO PDF E ARQUIVOS TEXTO (TXT), QUE DORAVANTE PASSAM A INTEGRAR OS AUTOS.
0537 - ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL – OMISSÃO – OPERAÇÕES COM MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS >> O contribuinte está sendo autuado por deixar de informar na forma e prazo regulamentares, em registros do bloco específico de escrituração os documentos fiscais da EFD, relativos às suas operações com mercadorias ou prestações de serviços.
Nota Explicativa: TAL IRREGULARIDADE ESTÁ SENDO DEVIDAMENTE COMPROVADA POR MEIO DE DOCUMENTOS E EM ARQUIVOS ELETRÔNICOS DO TIPO PDF E ARQUIVOS TEXTO (TXT), QUE DORAVANTE PASSAM A INTEGRAR OS AUTOS.
Em decorrência dos fatos noticiados, o representante fazendário constituiu o crédito tributário no valor de R$ 5.039.169,53 (cinco milhões e trinta e nove mil, cento e sessenta e nove reais e cinquenta e três centavos), em decorrência da aplicação de penalidades pelo descumprimento de obrigações acessórias, por infringência aos artigos 4º e 8º do Decreto nº 30.478/2009, com fulcro nos artigos 88, VII, a, e 81-A, V, a, da Lei nº 6.379/96.
Juntou documentos às fls. 05/108.
Depois de cientificada, pessoalmente, em 30/09/2015, a autuada, por intermédio de advogados, apresentou impugnação tempestiva (fls. 111/141), por meio da qual alegou, em síntese, que:
a) o auto de infração era nulo:
- por se reportar a várias notas fiscais que se encontravam escrituradas, o que ensejou insegurança e iliquidez no crédito tributário apurado, e, por consequência, cerceamento do direito de defesa e do contraditório;
- pelo fato de incluir inúmeras notas fiscais que sequer ingressaram em seu estabelecimento, pois os próprios remetentes dos produtos emitiram notas fiscais de devolução, cancelando as operações anteriores, como exemplificam os documentos indicados às fls. 115/116 e enumerados na planilha de fls. 117/119; e
- em vista da revogação da multa prevista no artigo 88, VII, a, da Lei nº 6.379/96 pela Lei nº 10.312/2014 e da retroatividade da lei mais benigna (artigo 106, II, a, do CTN);
b) diversas notas fiscais apontadas na autuação foram escrituradas no Livro de Registro de Entradas, dentre as quais estão aquelas enumeradas na planilha acostada às fls. 128/130;
c) as notas fiscais de nº 92472 e nº 92473 foram autuadas em duplicidade, totalizando o valor de R$ 4.627,66;
d) a realização de perícia era indispensável para a ratificação dos fatos e erros evidenciados e comprovação da regularidade dos registros fiscais por ela efetivados;
e) inexistiu fato gerador, pois, em análise das notas fiscais listadas, pode observar que as mercadorias respectivas nunca ingressaram na unidade autuada, pois os remetentes dos produtos emitiram notas fiscais de devolução, cancelando as operações anteriores, como exemplificam as notas fiscais de nº 783.622 e nº 073.894;
f) a multa aplicada é exorbitante e viola os princípios constitucionais da proporcionalidade e do não-confisco.
Com base em tais argumentos, requereu, preliminarmente, a declaração de nulidade do auto de infração. No mérito, pleiteou a improcedência da exigência fiscal, ou, subsidiariamente, a nulidade da multa aplicada, ou, ao menos, sua redução a um patamar razoável.
Por fim, solicitou a realização de perícia/diligência fiscal-contábil.
Instruíram à impugnação os documentos de fls. 142/282.
Conclusos, com a informação da inexistência de antecedentes fiscais, os autos foram remetidos à Gerência Executiva de Julgamentos de Processos Fiscais – GEJUP.
Em seguida, foram distribuídos à julgadora Rosely Tavares de Arruda, que proferiu decisão às fls. 286/309, julgando parcialmente procedente o auto infracional, com ementa assim redigida:
NULIDADE NÃO CONFIGURADA. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. FALTA DE ESCRITURAÇÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS NA EFD. OBRIGAÇÃO CONFIGURADA EM PARTE.
O auto de infração em questão foi procedido consoante as cautelas da lei, não havendo casos de nulidade de que tratam os artigos 14 a 17 da Lei nº 10.094/13, atendendo aos requisitos formais, essenciais à sua validade, oportunizando-se ao contribuinte todos os momentos para que se defendesse, reiterando-se a ampla defesa, o contraditório, e o devido processo legal administrativo.
Desnecessária a solicitação de perícia/diligência diante dos elementos probantes inseridos nos autos com evidente conhecimento dos fatos apurados e rebatidos pela autuada que sendo detentora de alguma prova, caberia juntar aos autos no momento da impugnação.
A falta de escrituração de documentos fiscais enseja o descumprimento de obrigação acessória punível com multa. In casu, a constatação de notas fiscais denunciadas com operação cancelada, notas fiscais que não representam entrada para a autuada, notas fiscais escrituradas e a aplicação retroativa da lei mais benéfica, conforme art. 106, II, “c”, do CTN, levou a derrocada de parte dos créditos impostos na inicial.
AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE
Assim, constituiu em desfavor da autuada o crédito tributário no valor de R$ 2.841.439,84 (dois milhões, oitocentos e quarenta e um mil, quatrocentos e trinta e nove reais e oitenta e quatro centavos), em decorrência da aplicação de penalidade pelo descumprimento de obrigação acessória, por infringência aos artigos 4º e 8º do Decreto nº 30.478/2009, arrimada no artigo 81-A, V, a, da Lei nº 6.379/96.
E cancelou, por indevido, o crédito tributário no valor de R$ 2.197.729,69 (dois milhões, cento e noventa e sete mil, setecentos e vinte e nove reais e sessenta e nove centavos).
Com base no artigo 80 da Lei nº 10.094/2013, recorreu de ofício.
Ciente da decisão em 30/04/2019, através de seu Domicílio Tributário Eletrônico – DT-e, a autuada interpôs recurso voluntário (fls. 314/340), protocolado em 24/05/2019, pleiteando o provimento da peça recursal, para que seja declarada a nulidade total do auto de infração ou julgada improcedente a autuação fiscal, ou, ainda, subsidiariamente, reconhecida a nulidade da multa aplicada, ou, ao menos, reduzida a um patamar razoável (1%).
Para tanto, utilizou praticamente o mesmo embasamento trazido na impugnação, sendo estes:
a) a nulidade do auto de infração
- por ter a autoridade fiscal incluído em sua apuração diversas notas fiscais que se encontravam escrituradas ou que não registraram operações com mercadorias, a exemplo da Nota Fiscal de Ressarcimento nº 497479, o que ensejou insegurança e iliquidez no crédito tributário, e, por consequência, cerceamento do direito de defesa;
- em vista da revogação da multa prevista no artigo 88, VII, a, da Lei nº 6.379/96 pela Lei nº 10.312/2014 e da retroatividade da lei mais benigna (artigo 106, II, a, do CTN);
- pela não realização de perícia indispensável para a ratificação dos fatos e erros evidenciados e comprovação da regularidade dos registros fiscais por ela efetivados
b) diversas notas fiscais apontadas na autuação foram escrituradas no Livro de Registro de Entradas, dentre as quais estão aquelas enumeradas na planilha acostada às fls. 328/330;
c) inexistiu fato gerador, pois, em análise das notas fiscais listadas, pode observar que as mercadorias respectivas nunca ingressaram na unidade autuada, pois os remetentes dos produtos emitiram notas fiscais de devolução, cancelando as operações anteriores, como exemplifica a nota fiscal de nº 073.894;
d) a multa aplicada é exorbitante e viola os princípios constitucionais da proporcionalidade e do não confisco.
Remetidos os autos à Corte Julgadora, foram distribuídos a esta relatoria, segundo critério regimentalmente previsto, para apreciação e julgamento.
É o que importa relatar.
| VOTO |
Tem-se em exame recursos hierárquico e voluntário interpostos nos termos dos artigos 80 e 77 da Lei Estadual nº 10.094/2013, em face da decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o auto de infração nº 93300008.09.00001738/2016-05, lavrado em desfavor da AMBEV S/A, exigindo o crédito tributário acima descrito.
Devidamente analisados os autos, tem-se que o recurso voluntário é tempestivo e preenche os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual deve ser recebido.
Deve, no entanto, ser DESPROVIDO, assim como o recurso hierárquico, pelas razões elencadas a seguir.
1. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO
Quanto à preliminar de nulidade do auto de infração suscitada pela recorrente, como visto, foi baseada em três argumentos, a saber:
a) ter a autoridade fiscal incluído em sua apuração notas fiscais que se encontravam escrituradas ou que não registraram operações com mercadorias, o que ensejou insegurança e iliquidez no crédito tributário, e, por consequência, cerceamento do direito de defesa;
b) a revogação da multa prevista no artigo 88, vii, a, da lei nº 6.379/96 pela lei nº 10.312/2014 e a retroatividade da lei mais benigna (artigo 106, ii, a, do ctn); e
c) a não realização de perícia indispensável à ratificação dos fatos e erros evidenciados e comprovação da regularidade dos registros fiscais por ela efetivados.
Devidamente analisados os autos, pode-se perceber que referida tese foi inicialmente arguida em sede de impugnação e devidamente rechaçada por ocasião do julgamento de primeira instância, nos seguintes termos:
“(...)
Reiteramos que a lavratura do auto de infração em questão foi procedida consoante às cautelas da lei, não havendo casos de nulidade de que tratam os artigos 14 a 17 da Lei nº 10.094/13, atendendo aos requisitos formais, essenciais à sua validade, oportunizando-se ao contribuinte todos os momentos para que se defendesse, reiterando-se a ampla defesa, o contraditório, e o devido processo legal administrativo, alguns dos pilares do ordenamento jurídico processual.
Vemos que a fiscalização apresentou um conjunto probatório nos autos, com demonstrativos para dar suporte à acusação, onde foram indicados os documentos fiscais denunciados, a respectiva chave de acesso, o CNPJ do emitente, o cálculo da multa imposta, estando, perfeitamente delineado todo o procedimento fiscal com elementos que afastam qualquer possibilidade de acolhimento da tese de iliquidez e incerteza capazes de provocar cerceamento de defesa.
(...)
Vejo também por desnecessária a solicitação de qualquer diligência fiscal diante dos elementos probantes inseridos nos autos com evidente conhecimento dos fatos apurados e rebatidos pela autuada, pois, infere-se que as matérias de fato e de direito encontram-se plenamente esclarecidas e se exaurem no âmbito das provas documentais, de modo a evidenciar o montante do crédito tributário levantado, com suporte documental consolidado nos autos do processo, além da especificação de demonstrativos elaborados pelos autores do feito com arrimo nos documentos acusatórios.
Além do mais, os pontos contestados encontram-se claramente dispostos nos autos, sendo mais que suficientes para a elucidação da controvérsia, e, sendo a autuada detentora de alguma prova, poderia tê-la juntado aos autos no momento da impugnação, ou posteriormente, enquanto pendente de julgamento.”
De fato, não há que se falar em nulidade do auto de infração, uma vez que a peça acusatória descreve com clareza o sujeito passivo, a matéria objeto da exigência tributária, as normas legais infringidas, o período a que se refere e a penalidade aplicada, guardando inteira consonância com os requisitos obrigatórios estabelecidos no artigo 142 do CTN, além de não se enquadrar em nenhum dos casos de nulidade ou vício previstos nos artigos 14 a 17 da Lei nº 10.094/2013.
Ademais, a fiscalização colacionou aos autos provas robustas para embasar a acusação imputada à contribuinte, relacionando na planilha de fls. 23/106 o conjunto de notas fiscais de entradas identificadas como não lançadas em sua EFD no período autuado, com os números de emissão e da chave de acesso, o tipo e a data de emissão, o valor e a multa aplicada a cada uma delas.
Acostou, ainda, o demonstrativo sintético de fls. 22, com o somatório dos valores das notas fiscais e das multas impostas, e o Memorial Descritivo de fls. 07/10, contendo a descrição da metodologia utilizada para se chegar às infrações descritas no auto de infração.
Em contrapartida, coube à contribuinte, no exercício do seu direito de defesa, tanto no momento da apresentação de sua peça impugnatória, quanto da interposição do recurso voluntário ao Conselho de Recursos Fiscais, alegar que a autoridade fiscal incluiu em sua apuração notas fiscais que se encontravam escrituradas ou que não registraram operações com mercadorias, tendo sido desqualificada, inclusive, boa parte da acusação que lhe foi atribuída na decisão monocrática.
Portanto, inexistentes os alegados vícios de insegurança e iliquidez do crédito tributário e de cerceamento do direito de defesa.
Quanto à pretendida indispensabilidade da prova pericial, melhor sorte não tem a recorrente.
Na verdade, o que se vislumbra, na hipótese, é a total desnecessidade de realização de perícia ou de qualquer outra providência que vise à elucidação da matéria ventilada nos autos, conforme preceitua o artigo 61 da Lei nº 10.094/2013, não havendo, portanto, motivos que justifiquem a anulação da decisão singular.
Isso porque não houve dúvidas quanto à identificação das notas fiscais de entradas identificadas como não lançadas na EFD no período autuado. Ademais, outros elementos probatórios juntados pela fiscalização, como o demonstrativo sintético de fls. 22 e o Memorial Descritivo de fls. 07/10, além daqueles trazidos pela contribuinte, contribuíram sobremaneira para a clara delimitação da lide.
Por fim, no que diz respeito à revogação da multa prevista no artigo 88, VII, a, da Lei nº 6.379/96 pela Lei nº 10.312/2014 e à retroatividade da lei mais benigna, fixada no artigo 106, II, a, do CTN, entendo, assim como o julgador singular, tratar-se de matéria pertinente ao mérito, que será oportunamente analisada.
2. MÉRITO
Conforme explicitado na denúncia, a exação fiscal decorreu do descumprimento de obrigação tributária acessória, configurada a partir do momento em que a contribuinte deixou de informar, na forma e prazo regulamente, em registros do bloco específico da Escrituração Fiscal Digital – EFD, no período de 01/12/2013 a 31/12/2014, documentos fiscais relativos às suas operações com mercadorias ou prestação de serviços.
No que tange à acusação sob análise, sabe-se que os contribuintes obrigados à Escrituração Fiscal Digital deverão obedecer às regras estipuladas no Decreto n° 30.478/09, em especial aquelas contidas nos artigos 4º e 8º, que assim estabelecem:
Art. 4º O arquivo digital da EFD será gerado pelo contribuinte de acordo com as especificações do leiaute definido em Ato COTEPE e conterá a totalidade das informações econômico-fiscais e contábeis correspondentes ao período compreendido entre o primeiro e o último dia do mês.
§ 1º Para efeito do disposto no “caput”, considera-se totalidade das informações:
I - as relativas às entradas e saídas de mercadorias bem como aos serviços prestados e tomados, incluindo a descrição dos itens de mercadorias, produtos e serviços;
II - as relativas a quantidade, descrição e valores de mercadorias, matérias-primas, produtos intermediários, materiais de embalagem, produtos manufaturados e produtos em fabricação, em posse ou pertencentes ao estabelecimento do contribuinte declarante, ou fora do estabelecimento e em poder de terceiros;
III - qualquer informação que repercuta no inventário físico e contábil, na apuração, no pagamento ou na cobrança do ICMS ou outras de interesse da administração tributária.
§ 2º Qualquer situação de exceção na tributação do ICMS, tais como isenção, imunidade, não incidência, diferimento ou suspensão do recolhimento, também deverá ser informada no arquivo digital, indicando-se o respectivo dispositivo legal.
§ 3º As informações deverão ser prestadas sob o enfoque do declarante.
Art. 8º O leiaute do arquivo digital da EFD, definido em Ato COTEPE, será estruturado por dados organizados em blocos e detalhados por registros, de forma a identificar perfeitamente a totalidade das informações a que se refere o § 1º do art. 4º deste Decreto.
Parágrafo único. Os registros a que se refere o “caput” constituem-se da gravação, em meio digital, das informações contidas nos documentos emitidos ou recebidos, a qualquer título em meio físico ou digital, além de classificações e ajustes efetuados pelo próprio contribuinte e de outras informações de interesse fiscal.
No caso em debate, percebe-se que a contribuinte estava obrigada à Escrituração Fiscal Digital durante o período da infração cometida. Tanto é verdade, que não contestou tal aspecto no curso do procedimento fiscal. Dessa maneira, devia plena obediência às disposições contidas no Decreto n° 30.478/2009.
Mas a inobservância de tal normativo, em especial dos artigos 4º e 8º, ensejou a constituição de um crédito tributário em seu desfavor no montante de R$ 5.039.169,53 (cinco milhões e trinta e nove mil, cento e sessenta e nove reais e cinquenta e três centavos), em decorrência da aplicação de penalidades pelo descumprimento de obrigações acessórias previstas nos artigos 88, VII, a, e 81-A, V, a, da Lei nº 6.379/96.
No entanto, ao proferir decisão, o julgador monocrático acatou o argumento da defesa, no sentido de que diversas notas fiscais listadas pela acusação referiam-se a mercadorias que jamais ingressaram na unidade autuada, pois os remetentes dos produtos emitiram, em ato seguinte, notas fiscais de devolução, cancelando as operações anteriores de saídas, as quais configuraram, na verdade, entradas para os fornecedores emitentes.
Assim, entendeu que, tanto as notas fiscais, constantes às fls. 117/1 a 119 da peça recursal. que tiveram as operações canceladas, quanto àquelas que cancelaram tais operações, todas relacionadas na planilha do julgador singular de fls. 292/296, deveriam ser excluídas da acusação, por não caber em relação a estas a aplicação da multa, em vista da ausência da obrigação de informá-las na EFD do exercício 2014.
E agiu com acerto a autoridade fazendária. De fato, tendo o fornecedor de mercadorias emitido, posteriormente à emissão de notas fiscais de saídas, documentos fiscais de devolução, tendo como destinatário a autuada, fato é que os respectivos produtos jamais ingressaram no estabelecimento da empresa, inexistindo, assim, a obrigatoriedade de escriturar as notas fiscais que não configuraram entradas.
Portanto, correta a exclusão da multa, nos montantes descritos no demonstrativo de fls. 299/304 (Exclusão da acusação e multa imposta para os documentos fiscais abaixo relacionados, por não terem adentrado o estabelecimento do contribuinte, tendo em vista a operação ter sido cancelada), no qual consta, inclusive, referência a notas fiscais autuadas em duplicidade, bem como na planilha de fls. 304/307 (Exclusão das notas fiscais denunciadas abaixo relacionadas que, embora tenham a autuada como destinatária, na verdade correspondem a operações de entrada para os fornecedores emitentes para cancelar operação anterior de saída).
Idêntica tese foi trazida pela recorrente em sua peça recursal, quando alegou, sem especificar os documentos fiscais e exemplificando com nota fiscal já excluída pela decisão recorrida (nº 73894), que por problema na comunicação entre o seu sistema e o da SEFAZ, o cancelamento das operações não ocorridas deixou de ser registrado no órgão fazendário, razão pela qual, para efetivá-lo, os remetentes emitiram posteriormente notas fiscais de devolução, restando claro que as mercadorias não ingressaram em seu estabelecimento.
O tema, no entanto, não merece nova análise, uma vez que todos os documentos fiscais representativos da situação descrita, já foram devidamente identificados e excluídos da denúncia inicialmente formulada, nos termos anteriormente apontados.
Acolheu, também, o julgado sob análise, a alegação de que as notas fiscais apontadas pela fiscalização foram escrituradas, a partir do exame dos arquivos da Escrituração Fiscal Digital da autuada existentes no banco de dados do ATF da Secretaria de Estado da Receita e dos documentos apresentados pela defesa (mídia digital de fl. 142), mas somente em relação a duas delas, quais sejam, as de números 1363 e 1367.
A respeito da matéria, assim se posicionou o julgador monocrático:
Inicialmente, vislumbramos o lançamento na EFD do contribuinte de algumas notas fiscais, que listamos a seguir no demonstrativo abaixo, cujos números coincidem com o de algumas notas fiscais denunciadas, contudo, na escrituração fiscal digital da autuada tais documentos não apresentam a indicação do modelo 55 (indicado para a nota fiscal eletrônica), os CNPJ’s dos emitentes estão divergentes dos CNPJ’s dos documentos fiscais denunciados, além do fato de não haver nenhuma referência ao número da chave de acesso.
(...)
Logo, não há certeza de que tais documentos escriturados correspondem aos denunciados pela fiscalização, como podemos exemplificar com a nota fiscal eletrônica denunciada de número 2201, emitida em 29/01/2014, cujo CNPJ do emitente corresponde ao número 07.526.557/0012-62, mas, na escrituração fiscal da autuada, existe lançada a nota fiscal de mesmo número e mesmo valor, mas não há a indicação de se tratar de nota fiscal modelo 55 (NFE), não há a indicação da chave de acesso da NFE, e o CNPJ indicado também é divergente daquele constante na Nota Fiscal denunciada nos autos.
Assim, dos documentos relacionados às fls. 128 a 130 da peça impugatória, visualizamos apenas por escriturado os documentos de números 1363 e 1367, que embora ausentes às informações do emitente, vemos se tratar de operação relacionada à importação efetuada pela autuada, conforme informado na escrituração da EFD, com o respectivo número do CEFOP, e conforme natureza da operação da nota fiscal. Assim, afastamos a acusação para esses dois documentos fiscais.
Neste aspecto particular, também ratifico o entendimento firmado na primeira instância, concordando com a exclusão da denúncia das duas únicas notas fiscais devidamente lançadas na EFD da contribuinte, bem como com o consequente cancelamento da multa aplicada relativamente a estas, no montante de R$ 777. 022,49 (setecentos e setenta e sete mil e vinte e dois reais e quarenta e nove centavos), nos moldes delineados no demonstrativo de fl. 307.
Quanto às demais notas fiscais indicadas pela fiscalização, incluindo aquelas enumeradas nas planilhas insertas na impugnação (fls. 128/130) e no recurso voluntário interposto (328/330), vê-se que a contribuinte não conseguiu se desincumbir do ônus de demonstrar a devida escrituração no Livro de Registro de Entradas.
Ademais, como registrado por ocasião da análise da preliminar de nulidade do auto de infração, não se faz presente, na hipótese, a necessidade de realização de perícia ou de qualquer outra providência que vise à elucidação da matéria ventilada nos autos, posto que não há dúvidas quanto à identificação das notas fiscais de entradas identificadas como não lançadas na EFD no período autuado.
2.1. MULTA APLICADA
Pelo fato de ter infringido os artigos 4º e 8º do Decreto n° 30.478/09, foi imposta à autuada a penalidade de multa 5% incidente sobre os valores dos documentos fiscais não informados em sua Escrituração Fiscal Digital, com fulcro nos artigos 88, VII, a, e 81-A, V, a, da Lei nº 6.379/96.
No entanto, a impugnante suscitou a inexistência de penalidade a ser aplicada, tendo em vista a revogação da multa prevista no artigo 88, VII, a, da Lei nº 6.379/96 pela Lei nº 10.312/2014 e a retroatividade da lei mais benigna (artigo 106, II, a, do CTN), bem como a exorbitância da multa fixada e a violação aos princípios constitucionais da proporcionalidade e do não-confisco. E repetiu os argumentos em sede de recurso voluntário.
Mas, ao analisar a decisão monocrática, vê-se que foi afastada a aplicação das teses engendradas, assim pontuando o julgador singular:
“A respeito da multa aplicada, que, segundo o contribuinte, seria desproporcional e constitucional, destaque-se que as multas tributárias são penalidades administrativas por infração de uma obrigação fiscal definida em lei, estando a Administração Pública sujeita a pautar suas ações em obediência aos Princípios Constitucionais Tributários da Vinculabilidade e da Legalidade.
“Além disso, segundo o artigo 150, IV da CF/188, o efeito confiscatório diz respeito a tributos e não às multas, cuja natureza jurídica e desestimular o cometimento de infrações legais”.
“Neste norte, não pode prosperar a tese defendida pela autuada de que inexiste penalidade a ser aplicado diante da revogação do artigo 88, VII, ‘a’, da Lei nº 6.379/96, pois o mesmo estava em vigor na época dos fatos autuados anteriores a 30/12/2013, sendo necessário esclarecer que, embora tenha havido a revogação do artigo 88, inciso VII, não houve a revogação do ilícito constatado na inicial, sendo a infração mantida, contudo, passando-se a apresentar uma mudança de cálculo quanto à penalidade a ser aplicado, com a adição à Lei nº 6.379/96, do artigo 81-A, inciso V, alínea a, que trata do mesmo ilícito, que passou a vigorar em 30/11/2013.”
Ainda, acrescento o julgador singular em sua decisão o artigo 81-A, V, a, da Lei nº 6.379/96, com a seguinte redação:
Art. 81-A. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso IV do art. 80 serão as seguintes:
(...)
V - 5% (cinco por cento), aos que deixarem de informar ou informarem com divergência, na forma e prazo regulamentares, em registros do bloco específico de escrituração:
a) documento fiscal relativo à operação de circulação de mercadorias ou de prestação de serviço, por documento não informado ou divergência de valores encontrada;
Outro aspecto de relevo a considerar é o da desnecessidade de correção dos valores das multas incidentes sobre as notas fiscais omitidas, exceto as notas fiscais 3565 e 3566, uma vez que, quanto às demais, nenhuma delas foi superior ao limite de 400 UFR-PB estabelecido pela nova redação dada à alínea a do inciso V do artigo 81-A da Lei nº 6.379/96, pela alínea c do inciso I do artigo 5º da Medida Provisória nº 263/2017, convertida na Lei nº 10.977/2017, não apresentando panorama mais favorável ao contribuinte.
Relativamente à multa aplicada, deve-se registrar que os fiscais autuaram a contribuinte em cumprimento à determinação contida no artigo 81-A, V, a, da Lei nº 6.379/96, conforme já apresentada anteriormente.
Ao assim procederem, atuaram em completo respeito ao princípio da legalidade, conduta exigida dos agentes fazendários, sob pena de descumprimento de seus deveres funcionais, não havendo que se falar em erro no seu enquadramento.
Para desconsiderar o normativo apontado, far-se-ia necessária a análise de sua constitucionalidade, perpassando pelos princípios constitucionais da proporcionalidade e do não confisco, aspecto que não se encontra no âmbito de competência e da discricionariedade do fiscal, como também deste Tribunal Administrativo, conforme determinações contidas no artigo 55 da Lei nº 10.094/2013 e na Súmula de nº 3 desta Casa, publicada no DOE eletrônico da SEFAZ/PB em 19/11/2019, por meio da Portaria nº 311/2019/SEFAZ, assim delineados:
Art. 55. Não se inclui na competência dos órgãos julgadores:
I - a declaração de inconstitucionalidade;
DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SÚMULA 03 – A declaração de inconstitucionalidade de lei não se inclui na competência dos órgãos julgadores administrativos.
Não bastassem tais argumentos, o Supremo Tribunal Federal já firmou entendimento no sentido de que não são confiscatórias as multas que não ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.
Por todo o exposto,
VOTO pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e do voluntário, por regular e tempestivo, e, no mérito, pelo desprovimento de ambos, para manter a decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o auto de infração nº 93300008.09.00002093/2015-39, lavrado em desfavor da AMBEV S/A, e declarar devido o crédito tributário de R$ 2.841.439,84 (dois milhões, oitocentos e quarenta e um mil, quatrocentos e trinta e nove reais e oitenta e quatro centavos), em decorrência da aplicação de penalidade pelo descumprimento de obrigação acessória, por infringência aos artigos 4º e 8º do Decreto nº 30.478/2009, arrimada no artigo 81-A, V, a, da Lei nº 6.379/96.
Ao mesmo tempo em que mantenho cancelado o crédito tributário no valor de R$ 2.197.729,69 (dois milhões, cento e noventa e sete mil, setecentos e vinte e nove reais e sessenta e nove centavos).
Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.
Tribunal Pleno. Sessão realizada por meio de videoconferência em 17 de novembro de 2020.
Rodrigo de Queiroz Nóbrega
Conselheiro Relator
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