ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO N° 0930282015-7
TRIBUNAL PLENO
1ª Recorrente: GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS - GEJUP
1ª Recorrida: RAFAEL INDÚSTRIA DE CONFECÇÕES LTDA.
2ª Recorrente: RAFAEL INDÚSTRIA DE CONFECÇÕES LTDA.
2ª Recorrida: GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP
Repartição Preparadora: CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR2 DA SEFAZ - GUARABIRA
Autuantes: JOSÉ MIZAEL DE SOUSA E DALSON VALDIVINO DE BRITO
Relator : CONSº. PETRONIO RODRIGUES LIMA

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. FAIN. CRÉDITO FISCAL PRESUMIDO. UTILIZAÇÃO INDEVIDA. OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. PRESUNÇÃO LEGAL JURIS TANTUM. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTA FISCAL DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS. RESULTADO INDUSTRIAL. CONCORRÊNCIA DE INFRAÇÕES. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. DENÚNCIA EVIDENCIADA. RECIDIVA. CARACTERIZADA EM PARTE. ALTERADA DECISÃO SINGULAR QUANTO AOS VALORES. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSOS DE OFÍCIO DESPROVIDO E VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

- A opção pelo aproveitamento de crédito presumido do FAIN em substituição ao regime normal de apuração do imposto para a atividade industrial, implica a impossibilidade de aproveitamento de outros créditos fiscais pelo contribuinte decorrentes de atividade comercial, para reduzir o recolhimento do ICMS da atividade incentivada.
- A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios conduz à presunção de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto estadual. “In casu”, a evidência de concorrência de infrações em relação à decorrente da Apuração do Resultado Industrial, sucumbiu a denúncia por esta ser de menor monta.
- A diferença tributável apurada no Levantamento Financeiro caracteriza a presunção legal “juris tantum” de que houve omissões de saídas de mercadorias tributáveis, sem o pagamento do imposto devido. No presente caso, o contribuinte não trouxe aos autos provas inequívocas que pudessem desconstituir a acusação.
- A verificação de que houve saídas de mercadorias abaixo do preço de custo dos produtos acabados, apurado por meio do Resultado Industrial, caracteriza a falta de recolhimento do ICMS. No caso em tela a recorrente não apresentou provas que pudessem ilidir a acusação.
- Excluída multa recidiva de uma das acusações em razão do crédito tributário lançado não ser decorrente da mesma infração relativa ao processo antecedente, nos termos do art. 39 da Lei nº 10.094/13. 

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

              A C O R D A M os membros do Tribunal Pleno de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento dos recursos de ofício, por regular, e voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo desprovimento do primeiro e parcial provimento do segundo, e alterar, quanto aos valores, a sentença exarada na instância monocrática, e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000942/2015-10, lavrado em 16/6/2015, contra a empresa RAFAEL INDÚSTRIA DE CONFECÇÕES LTDA., inscrita no CCICMS/PB sob o nº 16.073.354-5, declarando como devido o crédito tributário no valor de R$ 267.108,80 (duzentos e sessenta e sete mil, cento e oito reais e oitenta centavos), sendo R$ 126.567,70 (cento e vinte e seis mil, quinhentos e sessenta e sete reais e setenta centavos), de ICMS, por infringência ao art. 82, IV, art. 158, I, c/ fulcro no art. 646 e parágrafo único, e art. 645, §§1º e 2º, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, R$ 126.567,70 (cento e vinte e seis mil, quinhentos e sessenta e sete reais e setenta centavos), de multa por infração, arrimada no art. 82, V, “h”, e “f”, da Lei nº 6.379/96, e R$ 13.973,40 (treze mil, novecentos e setenta e três reais e quarenta centavos) de multa recidiva, nos termos do art. 87 da Lei nº 6.379/96. Ao tempo em que cancelo o montante de R$ 91.219,28 (noventa e um mil, duzentos e dezenove reais e vinte e oito centavos), por indevido, sendo R$ 24.206,73 (vinte e quatro mil, duzentos e seis reais e setenta e três centavos) de ICMS, R$ 24.206,73 (vinte e quatro mil, duzentos e seis reais e setenta e três centavos) de multa por infração, e R$ 42.805,82 (quarenta e dois mil, oitocentos e cinco reais e oitenta e dois centavos) de multa recidiva, pelas razões acima evidenciadas
                        P.R.I.
                       Tribunal Pleno do Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 17 de novembro de 2020.
                                                                  PETRÔNIO RODRIGUES LIMA        
                                                                          Conselheiro Relator
                                                                 LEONILSON LINS DE LUCENA
                                                                                  Presidente
                         Participaram do presente julgamento os membros do Tribunal Pleno  de Julgamento, LEONARDO DO EGITO PESSOA, PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON, SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA, RODRIGO DE QUEIROZ NÓBREGA, LARISSA MENESES DE ALMEIDA (SUPLENTE), THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA E MAÍRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES.

                                                                    SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA        
                                                                                   Assessor Jurídico  

Relatório

Em análise nesta Corte os recursos de ofício e voluntário, interpostos nos termos dos artigos 80 e 77 da Lei nº 10.094/2013, contra decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000942/2015-10, lavrado em 16 de junho de 2015, em desfavor da empresa, RAFAEL INDÚSTRIA DE CONFECÇÕES LTDA., inscrição estadual nº 16.073.354-5, no qual constam as seguintes acusações, ipsis litteris:

 

1 - CRÉDITO INDEVIDO (POR OPÇÃO PELO CRÉDITO PRESUMIDO) >> Estando sujeito a um crédito presumido, o contribuinte, de forma irregular, creditou-se do ICMS destacado em documento(s) fiscal(is), resultando na falta de recolhimento do imposto estadual.

Nota Explicativa: UTILIZAÇÃO DE OUTROS CRÉDITOS NÃO PERMITIDOS NOS MESES DE JUL/2012 E DEZ/2012, VIDE DEMIONSTRATIVO DA CONTA GRÁFICA DO FAIN EM ANEXO.

 

2 - FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO >> Aquisição de mercadorias consignadas em documentos fiscais, com receitas provenientes de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido.

Nota Explicativa:

REF. NOTAS FISCAIS NÃO REGISTRADAS ATÉ 22/07/2012, VIDE DEMONSTRATIVO EM ANEXO.

 

3 - FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTA FISCAL DE AQUISIÇÃO NA ESCRITA CONTÁBIL >> Aquisição de mercadorias consignadas em documentos fiscais, com receitas provenientes de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido.

Nota Explicativa:

REF. NOTAS FISCAIS NÃO REGISTRADAS A PARTIR DE 23/07/2012, VIDE DEMONSTRATIVO EM ANEXO.

 

4 - OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – LEVANTAMENTO FINANCEIRO >> O contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, tendo em vista a constatação que os pagamentos efetuados superaram as receitas auferidas. Irregularidade esta detectada através de Levantamento Financeiro.

Nota Explicativa:

REINCIDÊNCIA DE ACORDO COM O PROCESSO Nº 1300242010-7.

 

5 - OMISSÃO DE SAÍDAS DE PRODUTOS TRIBUTÁVEIS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte omitiu saídas de produtos tributáveis, culminando na falta de recolhimento do ICMS, evidenciada pelas saídas de mercadorias ou transferências abaixo do preço de custo dos produtos acabados.

Nota Explicativa:

REINCIDÊNCIA DE ACORDO COM O PROCESSO Nº 1300242010-7

 

 

Em decorrência destes fatos, os representantes fazendários lançaram um crédito tributário na quantia total de R$ 358.328,08, sendo R$ 150.774,43, de ICMS, por infringência ao art. 82, IV, art. 158, I, c/ fulcro no art. 646, IV e parágrafo único, e art. 645, §§1º e 2º, todos do RICMS/PB, R$ 150.774,43 de multa por infração, com fulcro no art. 82, V, “h”, e “f”, da Lei nº 6.379/96, e R$ 56.779,22 de multa recidiva.

Termos de Início e Encerramento de Fiscalização, Demonstrativos fiscais e provas documentais instruem o processo às fls. 11 a 244.

Cientificada da ação fiscal de forma pessoal em 9/7/2015, fl. 4, a autuada apresentou reclamação tempestiva, protocolada em 6/8/2015, fls. 228 a 240, juntamente com suas provas documentais apensas às fls. 245 a 247, trazendo, em breve síntese, os seguintes pontos em sua defesa:

- que não reconhece a aquisição dos produtos lançados contra a mesma, e que teria entrado com uma ação judicial contra os emitentes das correspondentes notas fiscais;

- que os créditos fiscais utilizados foram lícitos, pois derivam de notas fiscais lançadas nos livros de registro de entrada;

- na acusação por omissões de saída promovidas pelo Levantamento Financeiro teriam sido incluídas as notas fiscais não lançadas em livro registro de entradas, por ela não reconhecida;

- ao final requer o cancelamento da autuação em tela.

Com informação de não haver antecedentes fiscais, fl. 248, os autos foram conclusos e remetidos para Gerência Executiva de Julgamentos de Processos Fiscais – GEJUP, onde foram distribuídos para o julgador fiscal, Lindemberg Roberto de Lima, que decidiu pela procedência parcial do feito fiscal, fls. 251 a 262, condenando o contribuinte ao crédito tributário de R$ 315.522,26, sendo R$ 150.774,43 de ICMS, R$ 150.774,43 de multa por infração, e R$ 13.973,40, de multa recidiva, de acordo com sua ementa infracitada:

CRÉDITO INDEVIDO (POR OPÇÃO PELO CRÉDITO PRESUMIDO). NOTAS FISCAIS DE ENTRADA NÃO LANÇADAS. RECEITA DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – LEVANTAMENTO FINANCEIRO. OMISSÃO DE SAÍDAS DE PRODUTOS TRIBUTÁVEIS. DENÚNCIAS COMPROVADAS. MULTA RECIDIVA. SUCUMBÊNCIA PARCIAL.

- A opção pelo aproveitamento de crédito presumido do FAIN em substituição ao regime normal de apuração do imposto para a atividade industrial, implica a impossibilidade de aproveitamento de outros créditos fiscais pelo contribuinte decorrentes de atividade comercial, para reduzir o recolhimento do ICMS da atividade incentivada.

- A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios configura a existência de compra efetuada com receita de origem não comprovada, impondo o lançamento tributário de ofício, em face da presunção legal de que trata o artigo 646 do RICMS/PB.

- Confirmada a omissão de saídas de mercadorias tributáveis, visto que a soma dos desembolsos no exercício foi superior à receita do estabelecimento, atestando a ocorrência de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, pela técnica do Levantamento Financeiro.

- Conforme dicção do art. 39 da Lei 10.094/2013 é condição para aplicação da multa recidiva a prática de nova infração ao mesmo dispositivo legal, por parte da mesma pessoa, natural ou jurídica, dentro de 5 (cinco) anos. Dessa forma, não se aplica a multa recidiva por omissão de vendas decorrente de Levantamento Financeiro, quando a infração antecedente for omissão de saída de produtos tributáveis, uma vez que nesta última existe a infração de dispositivos legais diferentes da primeira.

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE

Cientificada da decisão de primeira instância de forma pessoal, por meio da Notificação nº 00147859/2019, fl. 264, em 12/4/2019, a autuada protocolou recurso voluntário, em 14/5/2019, fls. 266 a 271, em que traz à baila, em síntese, os principais pontos em sua defesa:

- em relação à segunda e terceira acusações, por falta de lançamento de notas fiscais de aquisição / escrita contábil, afirma que não prosperam, pois sempre honra com suas responsabilidades e no que concerne ao exercício de 2012 não se absteve de lançar as notas fiscais apontadas nos autos;

- que os valores decorrentes do exercício de 2012 devem ser desconsiderados, tendo em vista já terem sido cobrados na acusação de omissão de produtos tributáveis;

- quanto à quarta acusação (omissão de saídas tributáveis – Levantamento Financeiro), solicita a nulidade da aplicação da penalidade, tendo em vista ser uma empresa séria, consolidada no mercado, e que realiza todos os pagamentos dos tributos devidos;

- no tocante a quinta acusação, por omissão de saídas de produtos tributáveis, não teria se omitido das informações, e que teria apresentado documentos comprobatórios de suas alegações;

- que a penalidade na quantia apresentada implica em confisco, o que é vedado pala Constituição Federal, com afronta aos Princípios da razoabilidade e proporcionalidade;

- ao final, requer a improcedência da autuação, ou redução do crédito tributário, em observância aos Princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade.

 

Remetidos os autos a este Colegiado, foram estes distribuídos a esta relatoria para análise e julgamento.

 

Este é o relatório.

 

 

 

Em exame, os recursos de ofício e voluntário contra decisão de primeira instância que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000942/2015-10, lavrado em 16/6/2015, contra a empresa RAFAEL INDÚSTRIA DE CONFECÇÕES LTDA., qualificada nos autos, com exigência do crédito tributário anteriormente relatado.

Importa, inicialmente, declarar que o recurso voluntário apresentado atende ao pressuposto extrínseco da tempestividade, haja vista ter sido protocolado dentro do prazo previsto no art. 77, da Lei nº 10.094/13.

Impõe-se, ainda, ressaltar que o lançamento de ofício em questão está de acordo com as cautelas da lei, não havendo casos de nulidade considerados nos artigos 14 a 17 da Lei n° 10.094/13, visto que este observa as especificações previstas na legislação de regência (art. 142 do CTN), inclusive no que concerne aos elementos necessários à perfeita identificação da pessoa do infrator e a natureza da infração. Portanto, sob o aspecto formal, revela-se regular o lançamento de ofício em tela.

1ª ACUSAÇÃO - CRÉDITO INDEVIDO (POR OPÇÃO PELO CRÉDITO PRESUMIDO) – FAIN. (JULHO E DEZEMBRO DE 2012).

Esta acusação é decorrente da falta de recolhimento do imposto estadual por utilização indevida de crédito presumido pelo contribuinte, que é beneficiário do Fundo de Apoio ao Desenvolvimento Industrial da Paraíba - FAIN, na forma preconizada pelo Decreto nº 17.252/94 em consonância com a sistemática prevista pelo Decreto nº 24.194/03, em razão de descumprimento de cláusula do Regime Especial de Tributação, concedido por meio do Parecer nº 2016.01.00.00560, Termo de Acordo nº 2016.000095, especificamente o Parágrafo Segundo do Inciso I, da sua Cláusula Primeira. Vejamos o inteiro teor do mencionado Parecer:

 

 

Conforme o Termo supracitado, a empresa goza do benefício fiscal do crédito presumido resultante do FAIN, decorrente da atividade industrial.  portanto o recolhimento do ICMS deve ser realizado nos exatos contornos da legislação de regência, não sendo admitidos ajustes de créditos fiscais pretéritos ou outros, originados de atividades comerciais (garantido, antecipado), com o fim de reduzir o montante de recolhimento do imposto devido em cada período de apuração. Ou seja, em relação ao FAIN, a empresa somente poderia se apropriar como créditos fiscais os relativos ao processo industrial próprio de produtos beneficiado.

No caso em tela, foi verificado pelo auditor fiscal que houve recolhimento de ICMS menor do que o devido, ao verificar afronta à legislação do FAIN e ao respectivo Termo de Acordo nº 2016.000095, para as apurações dos meses de julho de 2012 e dezembro de 2012.

Tal situação se encontra demonstrada na planilha CONTA GRÁFICA DO ICMS/FAIN – Exercício de 2012, fl. 16, sendo verificado utilização de créditos fiscais diversos do permitido para o beneficiário do FAIN, e observado pelo julgador monocrático se tratar de créditos referentes à ICMS garantido e ICMS antecipado, o que não é permitido, conforme já comentado.

No recurso voluntário, o contribuinte não mais contestou esta infração, o que a torna não litigiosa, nos termos do art. 77, §1º, da Lei nº 10.094/2013. Vejamos;

Art. 77. Da decisão contrária ao contribuinte caberá recurso voluntário, com efeito suspensivo, para o Conselho de Recursos Fiscais, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data da ciência da sentença.

§ 1º O recurso que versar sobre uma ou algumas das infrações ou lançamentos implicará no reconhecimento da condição de devedor relativo à parte não litigiosa, ficando definitivamente constituído o crédito tributário.

§ 2º Na hipótese do § 1º deste artigo, não sendo cumprida a exigência relativa à parte não questionada do crédito tributário, à vista ou parceladamente, no prazo estabelecido no “caput” deste artigo, deverá o órgão preparador encaminhar para registro em Dívida Ativa, sem prejuízo do disposto no art. 33 desta Lei.

Portanto, diante das considerações supra, comungo com a decisão monocrática que procedeu a infração ora em comento.

2ª e 3ª ACUSAÇÕES - FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO >> Aquisição de mercadorias consignadas em documentos fiscais, com receitas provenientes de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis.

A irregularidade foi constatada a partir da detecção, por parte da fiscalização, de que o contribuinte teria deixado de lançar diversas notas fiscais de aquisição nos livros fiscais até 22/7/2012, e nos livros contábeis a partir de 23/7/2012, conforme a inicial e as planilhas demonstrativas que instruem o processo, e que verifico se tratarem de Notas Fiscais eletrônicas. Esta conduta omissiva fez surgir a presunção da ocorrência de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto correspondente, nos termos do que dispõem os artigos 3º, § 8º, da Lei nº 6.379/96 e 646 do RICMS/PB:

 

Lei nº 6.379/96:

 

Art. 3º O imposto incide sobre:

(...)

§ 8º O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa e bancos, suprimentos a caixa e bancos não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou de prestações de serviços sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

 

RICMS/PB:

 

Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa e bancos, suprimentos a caixa e bancos não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou de prestações de serviços sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

 Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, assim como a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados ou Vendidos, conforme o caso.

 

Nova redação dada ao art. 646 pelo art. 1º do Decreto nº 33.047/12 (DOE de 23.06.12).



 

Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:

I – o fato de a escrituração indicar:

a) insuficiência de caixa;

b) suprimentos a caixa ou a bancos, não comprovados;

II – a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes;

III – qualquer desembolso não registrado no Caixa;

IV – a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas; ( g. n.)

V – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito.

 

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, bem como, a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados , quando da transferência ou venda, conforme o caso.

Por imperativo legal, a constatação desta omissão obriga o auditor fiscal a lançar, de ofício, o crédito tributário decorrente desta infração, tendo em vista a receita marginal originária das saídas omitidas afrontar o disciplinamento contido nos art. 158, I, e art. 160, I, ambos do RICMS/PB, os quais transcrevemos a seguir:

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

I - sempre que promoverem saída de mercadorias;

 

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

Para aqueles que incorrerem na conduta descrita nos artigos anteriormente reproduzidos, a Lei nº 6.379/96, em seu artigo 82, V, “f”, estabelece a seguinte penalidade:

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

(...)

V - de 100% (cem por cento):

(...)

f) aos que deixarem de recolher o imposto proveniente de saída de mercadoria, dissimulada por receita de origem não comprovada, inclusive a representada por despesa realizada a descoberto de caixa, pela existência de passivo fictício ou por qualquer forma apurada através de levantamento da escrita contábil;

 

Alega o contribuinte que não se absteve de lançar as notas fiscais denunciadas, em relação ao exercício de 2012. Contudo, não apresenta nenhuma prova material de suas alegações, e em primeira instância, argumenta o não reconhecimento das operações por elas acobertadas, o que não prosperou, e consequentemente, foi mantida a acusação.

Contudo, nesta fase recursal, questiona a recorrente a existência de bis in idem em relação aos valores cobrados do mesmo período, na quinta acusação, que também foi de omissão de receitas, decorrente da Apuração do Resultado Industrial.

Neste caso, entendo que assiste razão ao contribuinte em sua reivindicação, pois há sim uma concorrência com a infração de omissão de saídas de produtos tributáveis, evidenciada mediante a constatação de vendas de produtos tributáveis abaixo do custo da produção, por presunção relativa, visto que ambas dizem respeito ao mesmo exercício financeiro de 2012.

A repercussão tributária decorrente das duas técnicas de auditoria fiscal é a de omissão de saídas de mercadorias tributáveis no mesmo exercício, em que as receitas omitidas de uma (resultado industrial) pode ter sido utilizada para acobertar as compras decorrentes dos documentos não escriturados, o que caracteriza concorrência de infrações, devendo permanecer a procedência da infração pela técnica de maior representatividade valorativa entre as irregularidades detectadas, ou seja, aquela que identificou um quantum debeatur de maior monta.

Essa matéria já fora enfrentada por esta Corte e outras ocasiões, a exemplo do Acórdão nº 579/2017, de relatoria da ínclita Conselheira Maria das Graças D. de Oliveira Lima, infracitado:

ICMS DIFERIDO. FALTA DE RECOLHIMENTO. APURAÇÃO DO RESULTADO INDUSTRIAL. OMISSÃO DE SAÍDAS. CONFIRMAÇÃO. NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NÃO REGISTRADAS. OMISSÃO DE SAÍDAS PRETÉRITAS TRIBUTÁVEIS. CONCORRÊNCIA EM PARTE. FALTA DE PROVAS CAPAZES DE ELIDIR OS EFEITOS DA PRESUNÇÃO QUANTO AO REMANESCENTE DAS NOTAS FISCAIS NÃO LANÇADAS. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. MANTIDA QUANTO AOS VALORES A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO E VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

-  Reputa-se regular o lançamento de ofício baseado na acusação de falta de recolhimento do ICMS Diferido, incidente sobre as operações de vendas/compra de mercadorias efetuadas a produtores não inscritos no CCICMS estadual, diante da falta de comprovação do cumprimento da referida obrigação tributária principal.

- Segundo a técnica denominada “Resultado Industrial”, os custos da empresa na produção de bens devem ser iguais ou inferiores às vendas, de modo que, a ocorrência de saídas tributáveis menores que o custo da produção, cede lugar á caracterização de que houve a prática irregular de omissão de pagamento do imposto devido, mormente quando não provada a ocorrência de equívocos da Fiscalização.

- Excluída parte das notas fiscais objeto do lançamento de ofício  consistente na acusação de omissão de saídas tributáveis pretéritas, constatada mediante falta do seu lançamento nos livros próprios, em face da concorrência que se caracterizou com a infração de omissão de saídas tributáveis identificada no procedimento de Apuração do Resultado Industrial, que têm por base os mesmos exercícios. Mantida a delação sobre o remanescente das notas fiscais não registradas, devido a não comprovação da improcedência da presunção relativa legalmente estabelecida.

- Impossibilidade da aplicação da carga tributária reduzida quanto às as acusações referentes ao ICMS Diferido e não pago e à diferença tributária que evidencia omissão de saídas tributáveis.   (g. n.)

Portanto, no caso em apreço, o auditor autuante deveria ter optado pela técnica que originou maior base de cálculo, representativa do universo maior de omissões de saídas de mercadorias tributáveis.

Assim, discordando da decisão do julgador singular, entendo que deve ser afastado os valores lançados referentes à “falta de lançamentos de notas fiscais de aquisição nos livros próprios”, pois se refere ao exercício de 2012, permanecendo, para este período, as repercussões advindas da apuração do Resultado Industrial, conforme adiante comento.

 

4ª ACUSAÇÃO - OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – LEVANTAMENTO FINANCEIRO – EXERCÍCIO DE 2013. (fls. 149 e 150)

 

Pois bem. É cediço que o Levantamento Financeiro constitui uma técnica de auditoria, prevista no art. 643, I, do RICMS, que permite ao auditor fiscal concluir sobre o equilíbrio entre os somatórios dos desembolsos efetuados e as receitas auferidas pelo contribuinte.  Caso se constate que os desembolsos foram superiores às disponibilidades, a legislação tributária autoriza o Fisco a se valer da presunção “juris tantum”, arrimada no parágrafo único do art. 646 do RICMS, infracitado, de que teria ocorrido omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto.

 

Vejamos o teor do artigo 646 do RICMS/PB:

Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:

I – o fato de a escrituração indicar:

a) insuficiência de caixa;

b) suprimentos a caixa ou a bancos, não comprovados;

II – a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes;

III – qualquer desembolso não registrado no Caixa;

IV – a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas;

V – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito.

 

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, bem como, a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados , quando da transferência ou venda, conforme o caso. (g. n.)

Portanto, demonstra-se a base legal da técnica de auditoria aplicada, e, conforme a exegese do dispositivo normativo supracitado, a presunção de omissão de vendas detectada ressalva ao contribuinte as provas da improcedência da presunção, havendo, portanto, a inversão do ônus da prova, já que o contribuinte é detentor dos livros e documentos inerentes a sua empresa, o que não vislumbramos em suas peças de defesa.

Dada como parcialmente procedente da acusação ora em questão pelo julgador monocrático, que afastou tão somente a multa recidiva, a recorrente solicita apenas a nulidade da aplicação da penalidade, sob a alegação de ser uma empresa séria, consolidada no mercado, e que realiza todos os pagamentos dos tributos devidos.

Diante do levantamento financeiro apresentado do exercício de 2013, com todos os dados extraídos das declarações fiscais e contábeis do contribuinte, conforme documentação nos autos, e analisados pela primeira instância, não há o que divergir ante a inércia do contribuinte em seu recurso voluntário, que contestou apenas a multa aplicada, em que requer sua exclusão.

Quanto a esta solicitação não há como ser atendida, pois o auditor fiscal propôs a multa com base na norma legal, conforme inicial, não podendo ser desrespeitada, sequer a discricionariedade para sua aplicação, pois, do contrário, consistiria numa afronta ao Princípio da Legalidade.

Em relação a multa recidiva, objeto do recurso de ofício, será adiante abordado, em análise de sua aplicação nesta e na próxima acusação.

 

5ª ACUSAÇÃO - OMISSÃO DE SAÍDAS DE PRODUTOS TRIBUTÁVEIS - falta de recolhimento do ICMS, evidenciada pelas saídas de mercadorias ou transferências abaixo do preço de custo dos produtos acabados – Resultado Industrial.

A técnica de auditoria utilizada pela Fiscalização diz respeito à apuração do Resultado Industrial, que se presta para evidenciar a ocorrência de diferença entre o custo de fabricação e os valores de saídas dos produtos acabados, e tem suporte legal no art. 645, §§ 1º e 2º do RICMS/PB, vigente na época do fato gerador, infracitado:

 

Art. 645 - Constituem elementos subsidiários para o cálculo da produção e correspondente pagamento do imposto dos estabelecimentos industriais o valor e quantidade de matérias-primas, produtos intermediários e embalagens adquiridos e empregados na industrialização e acondicionamento dos produtos, a mão-de-obra empregada, os gastos gerais de fabricação e os demais componentes do custo de produção, assim como as variações dos estoques.(g.n)

§ 1º - Apurada qualquer falta no confronto da produção, resultante do cálculo dos elementos constantes deste artigo com a registrada pelo estabelecimento,  exigir-se-á o imposto correspondente.

 

§ 2º Para a exigência do imposto a que se refere o § 1º deste artigo, ter-se-á em conta que o valor das saídas será, pelo menos, igual ao custo dos produtos fabricados, quando da transferência ou venda, conforme o caso, observado o disposto no parágrafo único do art. 646, deste Regulamento. (g.n)

A exegese da disposição que oferece suporte ao procedimento de “Apuração do Resultado Industrial” deve ser interpretada conjuntamente com as disposições ínsitas nos §§ 1º e 2º, do mencionado dispositivo legal.

Portanto, caso as saídas registradas não se apresentem pelo menos igual ao custo dos produtos vendidos (apurado mediante os elementos subsidiários do cálculo da produção), a própria legislação determina que se proceda a exigência do imposto correspondente, recaindo, ainda, na regra presuntiva do parágrafo único do art. 646 do RICMS/PB, supracitado.

No caso em tela, o fato descrito no auto de infração relata que o contribuinte omitiu saídas de produtos tributáveis, culminando na falta de recolhimento do ICMS, evidenciada pelas vendas ou transferências abaixo do preço de custo dos produtos acabados, havendo subsunção do fato à norma acima citada. No recurso voluntário, a recorrente não trouxe nenhum elemento que pudesse ilidir a denúncia em tela, não havendo contestações quanto à apuração do Resultado Industrial à fl. 18 dos autos.

MULTA POR REINCIDÊNCIA DE INFRAÇÃO 

Quanto às multas recidivas, aplicadas nas 4ª e 5ª infrações (omissão de saídas apuradas por meio do Levantamento Financeiro e pelo Resultado Industrial) com base nas informações contidas no Termo de Antecedentes Fiscais (fl. 248), onde consta que o sujeito passivo é reincidente no processo nº 1300242010-7, conforme informado em nota explicativa na inicial, a fiscalização aplicou multa por reincidência, de acordo com a previsão do art. 87 da Lei nº 6.379/96, abaixo transcrito:

Art. 87. A reincidência punir-se-á com multa acrescida de 50% (cinquenta por cento), adicionando-se a essa pena 10% (dez por cento) da multa original a cada nova recidiva.

Parágrafo único. Considera-se reincidência a prática de nova infração ao mesmo dispositivo legal, por parte da mesma pessoa, natural ou jurídica, dentro de 5 (cinco) anos contados da data do pagamento da infração, da decisão definitiva referente à infração anterior ou da inscrição em Dívida Ativa na hipótese de crédito tributário não quitado ou não parcelado, conforme disposto no art. 39 na Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013.

No entanto, conforme demonstrado pela instância monocrática, o processo citado como antecedente só serve como parâmetro de reincidência para as infrações denunciadas, se estiver dentro das condições estabelecidas no parágrafo único do dispositivo normativo acima citado, bem como no artigo 39 da Lei nº 10.094/13. Vejamos:

Art. 39. Considera-se reincidência a prática de nova infração ao mesmo dispositivo legal, por parte da mesma pessoa, natural ou jurídica, dentro de 5 (cinco) anos  contados da data do pagamento da infração, da decisão definitiva referente à infração anterior ou da inscrição em Dívida Ativa na hipótese de crédito tributário não quitado ou não parcelado. (g. n.)

 Quanto à 4ª acusação, omissão de vendas detectada pelo Levantamento Financeiro do exercício de 2013, não há caracterização de reincidência em relação ao processo antecedente, pois os fatos legitimadores da presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis são diferentes. Enquanto o presente processo trata de Levantamento Financeiro, previsto no art. 643, § 4º do RICMS/PB, o antecedente decorreu do Resultado Industrial, o qual exige a aplicação conjunta do art. 645, §§ 1º e 2º, do RICMS/PB. Portanto, a multa recidiva aplicada nesta acusação deve ser afastada, comungando, assim, com a decisão a quo.

Já no tocante à 5ª acusação, omissão de saídas de produtos tributáveis detectada por meio da apuração do resultado industrial, exercício de 2012, esta deve ser mantida pois se trata da mesma infração ao mesmo dispositivo legal, cujo fato gerador foi posterior à data do pagamento do auto de infração anterior, ocorrido em 6/1/2011. Neste caso, considero correta a multa recidiva aplicada na inicial, em consonância com a decisão monocrática.

Destarte, comungando em parte com a instância prima, após as correções devidas, deve o crédito tributário ser constituído de acordo com quadro resumo abaixo:

 

Por todo exposto,

VOTO pelo recebimento dos recursos de ofício, por regular, e voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo desprovimento do primeiro e parcial provimento do segundo, e alterar, quanto aos valores, a sentença exarada na instância monocrática, e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000942/2015-10, lavrado em 16/6/2015, contra a empresa RAFAEL INDÚSTRIA DE CONFECÇÕES LTDA., inscrita no CCICMS/PB sob o nº 16.073.354-5, declarando como devido o crédito tributário no valor de R$ 267.108,80 (duzentos e sessenta e sete mil, cento e oito reais e oitenta centavos), sendo R$ 126.567,70 (cento e vinte e seis mil, quinhentos e sessenta e sete reais e setenta centavos), de ICMS, por infringência ao art. 82, IV, art. 158, I, c/ fulcro no art. 646 e parágrafo único, e art. 645, §§1º e 2º, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, R$ 126.567,70 (cento e vinte e seis mil, quinhentos e sessenta e sete reais e setenta centavos), de multa por infração, arrimada no art. 82, V, “h”, e “f”, da Lei nº 6.379/96, e R$ 13.973,40 (treze mil, novecentos e setenta e três reais e quarenta centavos) de multa recidiva, nos termos do art. 87 da Lei nº 6.379/96.

Ao tempo em que cancelo o montante de R$ 91.219,28 (noventa e um mil, duzentos e dezenove reais e vinte e oito centavos), por indevido, sendo R$ 24.206,73 (vinte e quatro mil, duzentos e seis reais e setenta e três centavos) de ICMS, R$ 24.206,73 (vinte e quatro mil, duzentos e seis reais e setenta e três centavos) de multa por infração, e R$ 42.805,82 (quarenta e dois mil, oitocentos e cinco reais e oitenta e dois centavos) de multa recidiva, pelas razões acima evidenciadas.

Tribunal Pleno. Sessão realizada por meio de videoconferência em 17 de novembro de 2020.

                                                                                                                  PETRONIO RODRIGUES LIMA
                                                                                                                       Conselheiro Relator