ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO Nº 1830382014-1
SEGUNDA CÂMARA DE JULGAMENTO
1º Recorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO  DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP
1º Recorrido: ENGARRAFAMENTO COROA LTDA
2º Recorrente: ENGARRAFAMENTO COROA LTDA
2º Recorrido: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO  DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP
Preparadora: CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR4 DA SEFAZ – PATOS
Autuante: JOSE LEAL DE MELO FILHO
Relator: CONS.º PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON

CRÉDITO INEXISTENTE E INDEVIDO – NULIDADE – FALTA DE LANÇAMENTO DE N. F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS – DENÚNCIA PARCIALMENTE CONFIGURADA –MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA - AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE – RECURSO DE OFÍCIO E VOLUNTÁRIO DESPROVIDOS

Impõe-se a nulidade das acusações crédito indevido e inexistente quando constatado nos autos que o autuante equivocou-se quanto à natureza da infração.

- A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios conduz à presunção de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto estadual, nos termos do artigo 646 do RICMS/PB.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da Segunda Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso de ofício, por regular, e do voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo desprovimento de ambos, para manter inalterada a decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração nº 93300008.09.00002396/2014-70, lavrado em 12 de dezembro de 2014 em desfavor da empresa ENGARRAFAMENTO COROA LTDA, inscrição estadual nº 16.087.294-4, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor de R$ 80.282,00 (oitenta mil e duzentos e oitenta e dois reais), sendo R$ 40.141,00 (quarenta mil e cento e quarenta e um reais) de ICMS, por infringência aos arts. 158, I, art. 160, I c/ fulcro no art. 646, todos do RICMS/PB e R$ 40.141,00 (quarenta mil e cento e quarenta e um reais) de multa por infração, com arrimo no artigo 82, V, “f” da Lei nº 6.379/96.              Mantenho cancelada a importância de R$ 325.279,50 (trezentos e vinte e cinco mil, duzentos e setenta e nove reais e cinquenta centavos). Por oportuno, ressalto o direito da Fazenda Estadual de realizar um novo procedimento fiscal com lastro no que determina o artigo 173, inciso II, do CTN, desta feita com a precisa descrição da natureza da infração e da penalidade proposta.
                       Intimações a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar. 
                        P.R.I.
                       Segunda Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em  18 de novembro de 2020.
                                                            PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON        
                                                                              Conselheiro Relator
                                                               LEONILSON LINS DE LUCENA
                                                                                Presidente
                          Participaram do presente julgamento os membros da Segunda Câmara de Julgamento, RODRIGO DE QUEIROZ NÓBREGA, LARISSA MENESES DE ALMEIDA (SUPLENTE) E SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA

                                                        FRANCISCO GLAUBERTO BEZERRA JÚNIOR        
                                                                           Assessor Jurídico     

Relatório

Em análise nesta Corte, o recurso de ofício e voluntário interpostos contra decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002396/2014-70, lavrado em 12 de dezembro de 2014 em desfavor da empresa ENGARRAFAMENTO COROA LTDA, inscrição estadual nº 16.087.294-4.

Na referida peça acusatória, constam as seguintes denúncias, ipsis litteris:

 

0064 - CRÉDITO INEXISTENTE >> Contrariando os dispositivos legais, o contribuinte utilizou crédito(s) de ICMS sem amparo documental, resultando na falta de recolhimento do imposto estadual.

 

0061 - CRÉDITO INDEVIDO (crédito maior que o permitido) >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte creditou-se do ICMS destacado em documento(s) fiscal(is) em valor maior que o permitido, resultando na falta de recolhimento do imposto estadual.

 

0009 – FALTA DE LANÇAMENTO DE N. F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS >> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios

 

Em decorrência destes fatos, o representante fazendário, considerando haver o contribuinte infringido os artigos 72, art. 73 c/c art. 77; art. 74 c/c art. 75 §1º; art. 158, I, art. 160, I c/ fulcro no art. 646, todos do RICMS/PB, lançou um crédito tributário na quantia total de R$ 405.561,50 (quatrocentos e cinco mil, quinhentos e sessenta e um reais e cinquenta centavos), sendo R$ 202.780,75 (duzentos e dois mil, setecentos e oitenta reais e setenta e cinco centavos) de ICMS, R$ 202.780,75 (duzentos e dois mil, setecentos e oitenta reais e setenta e cinco centavos) a título de multas por infração, com arrimo no artigo 82, V, “h” e “f” da Lei nº 6.379/96.

Documentos instrutórios às fls. 05 a 248.

Depois de cientificada por via postal em 24 de dezembro de 2014, a autuada, por intermédio de seu representante legal, protocolou, tempestivamente, impugnação contra os lançamentos dos créditos tributários consignados no Auto de Infração em análise (fls. 250 a 254), por meio da qual afirma, em síntese:

a)      Em relação às acusações de crédito inexistente e indevido, que os valores lançados no auto de infração não correspondem ao destacado nos demonstrativos que serviram de suporte para elaboração do procedimento, bem como que não foram indicados quais documentos e/ou contas que foram usados tais créditos;

b)      Em relação à acusação falta de lançamento de n. f. de aquisição, que os dispositivos citados não estão relacionados com a descrição da infração.

c)      Que várias notas tratam de remessa de vasilhames, sacarias ou pallets;

d)     Que, por lapso, a nota fiscal 001 foi escriturada no livro registro de entradas como 002, bem como que a nota fiscal 111/112 está registrada no livro diário no mês de maio/2009;

e)      Que os CFOPS nº 5101,  5102,  5303,  5403, 5405, 5908, 5910, 5917, 5929, 5933 e 5949 não deveriam compor a acusação 009.

Com informação de antecedentes fiscais (fls. 255), foram os autos conclusos e remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, oportunidade na qual foram distribuídos à julgadora fiscal Rosely Tavares de Arruda, que decidiu pela parcial procedência da exigência fiscal, nos termos da seguinte ementa:

DIVERSAS ACUSAÇÕES. CRÉDITO INEXISTENTE. CRÉDITO INDEVIDO. ERRO NA DESCRIÇAO DOS FATOS. NULIDADE. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO EM LIVROS PRÓPRIOS. INFRAÇÃO CARACTERIZADA EM PARTE.

O aproveitamento de créditos fiscais deve obedecer aos critérios estabelecidos na legislação em vigor. Erro quanto à natureza da infração levou a derrocada das acusações de crédito inexistente e crédito indevido em decorrência de vício formal insanável nos autos. Ressalte-se a possibilidade de se efetuar novo feito fiscal, com o saneamento da nulidade discorrida, observado o prazo decadencial previsto no art. 173, II, do CTN.

Deixar de registrar as entradas da empresa nos livros fiscais próprios é prenúncio de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto. Afastados os créditos tributários lançados para os documentos fiscais denunciados que não representam dispêndio financeiro para a autuada, levando à parcial sucumbência dos créditos tributários impostos na peça acusatória.

AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE EM PARTE

 

Em observância ao disposto no artigo 80 da Lei nº 10.094/13, a julgadora fiscal recorreu de sua decisão a esta instância ad quem.

Após tomar ciência da decisão singular, por via postal, em 15 de abril de 2019, a autuada interpôs recurso voluntário, por meio do qual sustenta que:

a)      Em relação às acusações crédito indevido e inexistente, que não foram incluídos no demonstrativo de reconstituição de conta corrente do ICMS, dos exercícios de 2009 e 2010, os valores correspondentes aos recolhimentos do ICMS Antecipado, Créditos do incentivo do FAIN e outros créditos, motivo pelo qual deve ser reconhecido o vício material da acusação;

b)      Em relação à acusação falta de lançamento de n. f. de aquisição, que falta clareza, contradição e omissão nas análises dos documentos anexados aos autos, pois foram indicadas apenas 20 notas fiscais como sem repercussão tributária, enquanto a quantidade correta são 160 notas fiscais;

c)      Que não foram anexadas cópias das notas fiscais que tratam de operações interestaduais;

d)     Que não consta no relatório de fls. 72/75 de onde foi observada a falta de lançamento e/ou se tais documentos foram destinados à recorrente;

Remetidos ao Conselho de Recursos Fiscais, foram os autos distribuídos a esta relatoria, segundo os critérios regimentais, para apreciação e julgamento.

Eis o relatório.

 

 

Trata-se de Auto de Infração que visa a exigir, da empresa ENGARRAFAMENTO COROA LTDA, crédito tributário decorrente da falta de recolhimento do imposto estadual, identificado por meio de créditos indevidos/inexistentes e falta de lançamento de N. F de aquisição nos livros próprios, em relação aos exercícios de 2009 e 2010.

Crédito Inexistente e Indevido

No caso em apreço, ao realizar a verificação de regularidade de utilização de créditos fiscais no registro de apuração do ICMS, a autoridade fiscal detectou duas situações distintas, a saber, a utilização de créditos inexistentes e indevidos.

A acusação de crédito inexistente está lastreada na disparidade entre os valores escriturados pelo contribuinte e os efetivamente recolhidos aos cofres públicos em relação ao ICMS – Diferencial de Alíquotas, enquanto na acusação de utilização de crédito indevido foi demonstrado que o contribuinte procedeu do mesmo modo quanto ao ICMS – Frete (conforme fls. 06 e 53).

A utilização de créditos fiscais possui temperamentos que estão disciplinados nos dispositivos elencados pela autoridade fiscal, a saber os Arts. 72, 73, 74, 75, § 1º e 77[1] do RICMS/PB, restando perfeitamente delimitadas os procedimentos que devem ser utilizados pelos contribuintes para validação dos referidos créditos.

Desta forma, deve ser destacado que não estão autorizadas as apropriações de créditos relativas às operações que envolvem produtos destinados ao uso e consumo do estabelecimento, conforme explicitado na decisão de primeira instância.

Ao analisar o procedimento fiscal, a diligente julgadora monocrática entendeu que a forma utilizada para classificação das diferenças apuradas (créditos inexistentes e indevidos) não foi adequada ao caso concreto, fato que motivou o reconhecimento da nulidade por vício formal do lançamento, merecendo destaque as seguintes passagens da sua fundamentação:

Assim, da leitura das normativas acima, resta por indevido o crédito aproveitado referente ao ICMS diferencial de alíquota por se referir a entrada de mercadorias para uso/consumo cujo direito à utilização dos créditos somente se dará em 1/1/2020, como prevê o art. 72, §1º, I, do RICMS/PB acima transcrito e quando, referente a entrada de ativo fixo, não for apropriado de acordo o art. 78 do RICMS/PB.

Entendemos, inclusive, que todo o valor creditado, a título de ICMS Diferencial de Alíquota, no Registro de Apuração do contribuinte, para os períodos autuados, deveria ter sido estornado na reconstituição da conta corrente do ICMS.

Apesar de ter se demonstrado nos autos uma conduta irregular do contribuinte de lançar valores a título de créditos ICMS diferencial de alíquotas na coluna de “outros crédito” do imposto, sem atender a requisitos da legislação e a normativa que estabelece o direito apenas em 01/01/2020, entendemos que o contribuinte incorreu no ilícito de crédito indevido, tendo, assim, a fiscalização incorrido em erro quanto a identificar a natureza da infração como referente a crédito inexistente.

(...)

Em relação à segunda acusação, vê-se que o contribuinte lançou no Livro de Apuração créditos referentes ao ICMS sobre frete para os períodos autuados.

Neste norte, a fiscalização verificou os valores levados a crédito pelo contribuinte em sua Apuração, a existência de recolhimento de valores referentes ao ICMS frete, para cada período autuado, conforme os extratos juntados aos autos às fls. 08 a 15 e 55 a 58, identificando, em seguida, valores de créditos que teriam sido apropriados indevidamente sem o recolhimento do imposto, conforme fls. 06 e 53 dos autos, sendo estornados da conta corrente do ICMS, conforme demonstrativo da reconstituição da conta corrente do ICMS, fls. 05 e 52 dos autos.

Sem desrespeito ao trabalho da fiscalização, entendemos que o libelo acusatório não indicou perfeitamente a conduta infracional, uma vez que imputou a ocorrência de credito indevido relacionado a crédito maior que o destacado em documento fiscal, quando, em verdade, houve configuração de falta de recolhimento por crédito indevido em razão da autuada ter se creditado de ICMS frete (crédito que tem amparo na legislação), sem o devido recolhimento, pois a fiscalização não identificou pagamentos para dar suporte a totalidade dos créditos de ICMS frete levados à apuração pela autuada.

Convém recordar as acusações imputadas ao contribuinte para que sejam evidenciadas as minúcias que, com razão, ensejam o reconhecimento da nulidade do lançamento:

0064 - CRÉDITO INEXISTENTE >> Contrariando os dispositivos legais, o contribuinte utilizou crédito(s) de ICMS sem amparo documental, resultando na falta de recolhimento do imposto estadual.

 

0061 - CRÉDITO INDEVIDO (crédito maior que o permitido) >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte creditou-se do ICMS destacado em documento(s) fiscal(is) em valor maior que o permitido, resultando na falta de recolhimento do imposto estadual.

 De fato, a primeira acusação destaca que a materialidade da acusação repousa na falta de amparo documental, situação que não se amolda perfeitamente ao caso, uma vez que a fiscalização utilizou como fundamento para glosa dos créditos as operações relativas às aquisições de produtos destinados ao uso e consumo da empresa. Por sua vez, a segunda acusação estabelece a irregularidade no uso do crédito decorrente da escrituração em valor maior que o permitido, porém, no caso em exame, o fato motivador da glosa dos créditos está consubstanciado na falta de recolhimento do ICMS – Frete, ou seja, como bem afirmado pela decisão recorrida, “crédito indevido em razão da autuada ter se creditado de ICMS frete (crédito que tem amparo na legislação), sem o devido recolhimento, pois a fiscalização não identificou pagamentos para dar suporte a totalidade dos créditos de ICMS frete levados à apuração pela autuada.”

Inconformado com o reconhecimento da nulidade por vício formal da acusação, o contribuinte sustenta que houve equívoco no julgamento, uma vez que não foram incluídos no demonstrativo de reconstituição de conta corrente do ICMS, dos exercícios de 2009 e 2010, os valores correspondentes aos recolhimentos do ICMS Antecipado, Créditos do incentivo do FAIN e outros créditos, motivo pelo qual deve ser reconhecido o vício material da acusação.

Tal argumentação carece de razão.

Considerando que o procedimento administrativo traduz oportunidade de pacificação de conflito entre a Fazenda Pública e o Contribuinte, vale destacar, a título exemplificativo, os cálculos referentes ao período de janeiro de 2009, que demonstram o acerto dos cálculos, metodologia esta que foi aplicada para todos os períodos fiscalizados.

O registro de apuração do ICMS do contribuinte apresenta a seguinte configuração:

                       

Com base na escrituração acima e considerando a glosa efetuada pela autoridade fiscal, temos a seguinte reconstituição da conta corrente:



O estorno do crédito foi efetuado com base nos seguintes dados:



Está provado que o valor do estorno devido corresponde ao montante de R$ 39.982,05 (R$ 38.013,43 + R$ 1.968,62 - diferença entre o valor creditado e recolhido do ICMS Diferencial de Alíquotas e ICMS Frete).

Está demonstrado, também, que o valor total dos créditos incluiu todos os valores escriturados no Livro de Apuração, ou seja, ao contrário do que afirma o contribuinte, integraram o montante os valores dos créditos do FAIN e FUNCEP (R$ 100.962,89 + R$ 41.493,22 + R$ 71.835,41 + R$ 666,71 = R$ 214.958,23).

Dessa forma, os cálculos da reconstituição da conta corrente do ICMS elaborados pela fiscalização estão corretos:



Por tais motivos, não há que se falar em nulidade por vício material, pois o erro na descrição das infrações enseja nulidade, por vício formal, devendo ser resguardados os interesses da Fazenda Estadual, diante do que dispõem os artigos 16 e 17, da Lei nº 10.094/2013, in verbis:

 

Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.

 

Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:

(...)

II - à descrição dos fatos;

 

 

Assim, constatado o vício de forma, o lançamento que possui equívoco na descrição do fato infringente deve ser declarado nulo, podendo ser realizada a constituição regular do crédito tributário mediante novo feito fiscal, nos termos do art. 173, II do Código Tributário Nacional[2].

Falta de lançamento de N. F. de Aquisição nos Livros Próprios

Em relação à acusação 0009 – Falta de Lançamento de N. F. de Aquisição nos Livros Próprios, deve ser registrado que a julgadora monocrática efetuou cuidadosa análise do caso asseverando que:

Importante esclarecer que a obrigatoriedade de escrituração do Livro Registro de Entradas envolve todos os registros de aquisição de mercadorias e de contratação de serviços de transporte e de comunicação com a qual o contribuinte transacione em referido período, de acordo com o que estabelece o artigo 276 do RICMS, já transcrito acima.

Ora, a obrigatoriedade se estende a qualquer tipo de aquisição, não importando se a aquisição se destina à revenda, ativo fixo ou consumo. Pouco importa. Adquiriu mercadorias ou contratou serviços, nasce a obrigação de lançar no livro registro de entrada.

Assim, se algumas aquisições realizadas pelo autuado não se destinam à revenda, nada mais irrelevante, a presunção de que trata o artigo 646, destacado adiante, prevalece.

Registre-se que, embora o contribuinte relate que existem notas fiscais cuja natureza da operação não foi considerada pela autuante, vislumbramos que, no demonstrativo de notas fiscais não lançadas, às fls. 72 a 75, e que fundamenta os créditos lançados no libelo acusatório, o autuante não incluiu as notas fiscais cujos CFOP’s correspondem a 5908- remessa em comodato, 5933-prestaçao de serviços tributados pelo ISSQN, 5929- lançamento efetuado documento relativo a operação ECF, 5949- outras saídas, 5910- remessa em bonificação, 5917-remessa em consignação.

Destarte, embora existam nos autos cópias de documentos fiscais destinados a autuada com esses específicos CFOP’s, no demonstrativo que fundamentou a acusação, fls. 72 a 75, esses documentos não foram incluídos.

Entretanto, apesar da fiscalização procurar autuar as notas fiscais que correspondam a aquisição de mercadorias e prestações de serviços sujeitos ao ICMS, entendemos que houve o equivocou quanto aos documentos fiscais que correspondem a remessa de vasilhame e a devolução de compra para o contribuinte, pois tais operações não refletem dispêndio financeiro para a autuada, logo, sem repercussão tributária, como é o caso das notas fiscais listadas abaixo, que entendemos que devem ser excluídas da acusação:

(...)

Portanto, mantemos a acusação para os documentos fiscais denunciados nos autos, contudo, com o ajuste quanto a exclusão dos documentos relacionados na planilha acima, pois representam operação sem dispêndio financeiro para a autuada.

No tocante a alegação da autuada de que procedeu ao lançamento da nota fiscal nº 000001 e nº 0111/0112, vemos que a mesma não trouxe aos autos os referidos livros para comprovar suas alegações. Logo, alegar e não provar é o mesmo que não alegar.

Registre-se que o ônus da prova é da autuada, que não apresentou provas documentais capazes de demonstrar a regularidade das operações ora em análise.

O trecho da decisão acima transcrito demonstra que os argumentos apresentados pelo contribuinte foram enfrentados pela diligente julgadora, não estando configurada “falta de clareza, contradição e omissões nas análises dos documentos”, como sustenta o contribuinte.

De outro modo, a decisão monocrática acompanhou entendimento há muito exarado por este Colegiado, merecendo destaque os seguintes trechos do didático voto do Ilustre Relator Anísio de Carvalho Costa Neto, que assim se manifestou:

“Ora, a obrigatoriedade de escrituração do Livro Registro de Entradas envolve outra obrigação: a de manter nele todos os registros de aquisição de mercadorias com a qual o contribuinte transacione em referido período, de acordo com o que estabelece o artigo 276 do RICMS:

 

Art. 276. O Registro de Entradas, modelos 1 ou 1-A, Anexos 24 e 25, destina-se à escrituração do movimento de entradas de mercadorias, a qualquer título, no estabelecimento e de utilização de serviços de transporte e de comunicação. (grifo nosso)

Da parte grifada do texto extrai-se que a obrigatoriedade se estende a qualquer tipo de aquisição, não importando se a aquisição se destina à revenda, ativo fixo ou consumo. Pouco importa. Adquiriu mercadorias ou contratou serviços, nasce a obrigação de lançar no livro registro de entrada. Assim, se algumas aquisições realizadas pelo autuado não se destinam à revenda, nada mais irrelevante, a presunção de que trata o artigo 646, destacado adiante, prevalece.

 

(...)

 

E, faça-se aqui uma advertência que se mostra necessária em função de confusões que ocorrem quando se pretende entender o fim a que se presta a presunção autorizada pelo dispositivo em destaque: o que se cobra nesse caso não é o somatório das notas fiscais não lançadas. Não são as notas fiscais não lançadas em si o objeto da autuação. O que se tributa é o valor das saídas de mercadorias tributáveis omitidas em etapa anterior e cujo resultado das operações serviu de esteio para o pagamento das aquisições cujas entradas não foram registradas. A presunção é de saídas pretéritas ao pagamento das referidas notas fiscais.


Daí porque é irrelevante para a consideração da procedência da autuação o fato de as aquisições se referirem a mercadorias tributáveis ou não ou que as mercadorias constantes dos exemplificados documentos estejam submetidas ao regime de substituição tributária. Irrelevante é a natureza da operação. O que importa é que, havendo notas fiscais não lançadas, autorizada está a presunção de que houve saída pretérita de mercadorias tributável omitida.”[3]

 

Assim, conforme analisado pela instância prima, a imputação da infração deve ser restrita às operações que envolvam desembolso financeiro, uma vez que os lançamentos dos créditos tributários contidos nos autos não são decorrentes do conjunto de notas identificadas no relatório apresentado pela autoridade fiscal, pelo contrário, este conjunto de notas indica apenas que em momento anterior ocorreu utilização de receita marginal.

Acertada, portanto, a correção efetuada pela instância prima que expurgou do crédito tributário operações que não representam desembolsos financeiros, ou seja, os documentos fiscais relativos a remessa de vasilhame, retorno de equipamento e devolução de compras.

Vale ressaltar que a irresignação do contribuinte foi apresentada nos seguintes termos:

“nota-se que a quantidade de documentos, é muito inferior a quantidade dos documentos constantes às folhas 87/246, tendo em vista, que foram indicadas sem repercussão tributária apenas 20 (vinte notas), enquanto a quantidade correta, de acordo com às folhas 87/246 dos autos, são 160 notas fiscais”

Este modo de defesa revela argumentação genérica quanto às provas apresentadas, pois, apesar de constar no processo todos os elementos necessários ao exercício do direito de defesa, o contribuinte preferiu apresentar argumento genérico, sem fornecer elementos que provassem a inconsistência do procedimento, ficando submetido ao regramento do ônus da prova, conforme exigência do art. 56 da Lei nº 10.094/13, in verbis:

 

Art. 56. Todos os meios legais, ainda que não especificados nesta Lei, são hábeis para provar a verdade dos fatos em que se funda a ação, a impugnação ou o recurso.

Parágrafo único. O ônus da prova compete a quem esta aproveita. (grifos acrescidos)

Esta matéria foi tratada por meio de Súmula Administrativa nº 02, publicada no Diário Oficial Eletrônico da Secretaria de Estado da Fazenda em 19/11/2019, cujo teor passa a ser reproduzido:

NOTA FISCAL NÃO LANÇADA

SÚMULA 02 – A constatação de falta de registro de entrada de nota fiscal de aquisição impõe ao contribuinte o ônus da prova negativa da aquisição, em razão da presunção legal de omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis. (Acórdãos nºs: 305/2018; 394/2018; 475/2018; 577/2018; 589/2018; 595/2018)

Por fim, não merece respaldo o argumento do contribuinte que pugna pela improcedência do lançamento com base no Acórdão nº 289/2013, que orienta a apresentação das cópias notas fiscais quando se tratar de operações interestaduais não realizadas por meio de notas fiscais eletrônicas – NF-e, pois a autoridade fiscal anexou ao processo todas as cópias das operações interestaduais não acobertadas por NF-e, conforme faz prova os documentos de fls. 76 a 86, 166, 173, 174, 188, 191, 193, 197, 199, 210, 216, 219, 222, 223, 235, 237 e 238.

Por tais motivos, acertada a decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o lançamento referente à acusação 009 – Falta de Lançamento de N. F. de Aquisição nos Livros Próprios. Em função das considerações ora expostas, resta-me, apenas, manter a sentença proferida na instância prima de julgamento, cujo crédito tributário deve apresentar a seguinte configuração:

 

Com estes fundamentos,

 

VOTO pelo recebimento do recurso de ofício, por regular, e do voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo desprovimento de ambos, para manter inalterada a decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração nº 93300008.09.00002396/2014-70, lavrado em 12 de dezembro de 2014 em desfavor da empresa ENGARRAFAMENTO COROA LTDA, inscrição estadual nº 16.087.294-4, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor de R$ 80.282,00 (oitenta mil e duzentos e oitenta e dois reais), sendo R$ 40.141,00 (quarenta mil e cento e quarenta e um reais) de ICMS, por infringência aos arts. 158, I, art. 160, I c/ fulcro no art. 646, todos do RICMS/PB e R$ 40.141,00 (quarenta mil e cento e quarenta e um reais) de multa por infração, com arrimo no artigo 82, V, “f” da Lei nº 6.379/96.

Mantenho cancelada a importância de R$ 325.279,50 (trezentos e vinte e cinco mil, duzentos e setenta e nove reais e cinquenta centavos).

Por oportuno, ressalto o direito da Fazenda Estadual de realizar um novo procedimento fiscal com lastro no que determina o artigo 173, inciso II, do CTN, desta feita com a precisa descrição da natureza da infração e da penalidade proposta.

Intimações a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.

[1] Redações vigentes à época do fato gerador:

Art. 72. Para fins de compensação do imposto devido, constitui crédito fiscal o valor do imposto relativo:

I - à entrada de mercadorias, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo imobilizado, ou ao recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação, observado o disposto no § 1º deste artigo e § 4º do art. 85 ( Lei nº 11.031/17);

II - ao efetivamente recolhido a título de substituição tributária de operações anteriores e ao correspondente às entradas de mercadorias cujo imposto tenha sido retido pelo remetente, sempre que:

a) o contribuinte receber mercadoria não incluída no regime de substituição tributária, mas que, por qualquer circunstância, tiver sofrido cobrança antecipada do imposto;

b) não sendo o adquirente considerado contribuinte substituído, receber, com imposto pago por antecipação, mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária;

III - à repetição de indébito, quando autorizado por decisão final de autoridade competente;

IV - às mercadorias recebidas para emprego na prestação de serviços, na hipótese dos incisos IV e V do art. 2º;

V - ao ICMS destacado e ao retido, quando o estabelecimento industrial receber mercadoria sujeita a substituição tributária para utilização em processo industrial de produto cuja saída seja tributada;

VI - às mercadorias recebidas com substituição tributária, por estabelecimento industrial, na forma do art. 76;

VII - ao efetivamente recolhido a título de substituição tributária nas operações interestaduais com açúcar (Protocolos ICMS 33/91 e 41/91);

VIII – REVOGADO (Decreto nº 23.325/02).

§ 1º Na utilização dos créditos de que trata esta Seção, observar-se-á o seguinte (Lei nº 7.334/03):

I - somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento, nele entradas a partir de 1o de janeiro de 2020;

II – somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no estabelecimento:

a) quando for objeto de operação de saída de energia elétrica;

b) quando consumida no processo de industrialização;

c) quando seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção destas sobre as saídas ou prestações totais; e

d) a partir de 1º de janeiro de 2020, nas demais hipóteses;

III – somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao ativo permanente do estabelecimento, nele entradas a partir de 16 de setembro de 1996;

IV – somente dará direito a crédito o recebimento de serviços de comunicação utilizados pelo estabelecimento:

a) ao qual tenham sido prestados na execução de serviços da mesma natureza;

b) quando sua utilização resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção desta sobre as saídas ou prestações totais; e

c) a partir de 1º de janeiro de 2020, nas demais hipóteses.

§ 2º O imposto incidente sobre o frete será creditado:

I - pelo destinatário, quando a operação de origem for FOB e o transportador for contratado por ele;

II - pelo remetente, quando a operação de circulação for CIF, o transportador for contratado por ele e a respectiva base de cálculo incluir o preço do serviço, desde que este esteja destacado no corpo da nota fiscal.

§ 3º Para os efeitos do parágrafo anterior, entende-se por:

I - preço FOB, aquele em que as despesas de frete e seguro correrem por conta do adquirente da mercadoria;

II - preço CIF, aquele em que as despesas de frete e seguro estejam incluídas no preço da mercadoria.

§ 4º Na hipótese de perda, extravio, desaparecimento, sinistro ou quebra anormal de mercadorias recebidas com ICMS pago por antecipação, quando devidamente comprovadas tais ocorrências, sendo impossível a revenda das mercadorias, o contribuinte poderá utilizar como crédito fiscal a parcela do ICMS pago antecipadamente, vedado, contudo, o crédito relativo ao ICMS normal, devendo a nota fiscal a ser emitida para esse fim, especificar, resumidamente, além dos elementos regularmente exigidos, as quantidades e espécies de mercadorias, seu valor e o ICMS recuperado, e conter observações acerca do motivo determinante desses procedimentos.

§ 5º Nos casos em que a legislação permita a utilização, como créditos fiscais, de ambas as parcelas do tributo, o normal e o antecipado, o destinatário lançará o documento fiscal no Registro de Entradas, na forma regulamentar, indicando na coluna "Observações" o valor do ICMS antecipado, cujo montante, no final do período, será transportado para o item "007. Outros Créditos", do Registro de Apuração do ICMS.

§ 6º Para efeitos de compensação na conta gráfica do ICMS, constitui-se também crédito o valor dos direitos autorais, artísticos e conexos, comprovadamente pagos aos autores ou artistas nacionais ou a empresas que os representem e das quais sejam titulares ou sócios majoritários, que com eles mantenham contratos de edição, nos termos do art. 53 da Lei nº 9.610/98 ou com eles possuam contratos de cessão ou transferência de direitos autorais, nos termos do art. 49 da Lei nº 9.610/98, observado o seguinte (Convênios ICMS 23/90, 10/94, 30/98 e 61/99):

I - o aproveitamento do crédito de que trata este parágrafo somente poderá ser efetuado até o segundo mês subseqüente ao em que ocorreu o pagamento dos direitos autorais, artísticos e conexos, e até os limites abaixo elencados, aplicáveis sobre o valor do imposto debitado no mês correspondente às operações efetuadas com discos fonográficos e com outros suportes com sons gravados, ficando vedado o aproveitamento de quaisquer outros créditos, bem como o aproveitamento do excedente em quaisquer estabelecimentos do mesmo titular ou de terceiros ou a transferência para outra empresa (Convênios ICMS 83/01 e 105/01):

a) 70% (setenta por cento), até 31 de dezembro de 2001;

b) 60% (sessenta por cento), de 1° de janeiro de 2002 a 31 de dezembro de 2002;

c) 50% (cinqüenta por cento), de 1° de janeiro de 2003 a 30 de junho de 2003;

d) 40% (quarenta por cento), de 1° de julho de 2003 a 30 de abril de 2020 (Convênios ICMS 23/90, 118/03, 40/04, 139/04, 119/09, 01/10, 101/12, 191/13, 27/15, 107/15, 49/17, 127/17 e 28/19);

II - fica expressamente vedado o aproveitamento do excedente em quaisquer estabelecimentos do mesmo titular ou de terceiro, ou a transferência de crédito de uma para outra empresa;

III - o contribuinte deverá confeccionar, mensalmente, demonstrativo que indique o valor do imposto devido nas operações realizadas com discos fonográficos e com outros suportes com sons gravados;

IV - o benefício previsto neste parágrafo fica condicionado à elaboração de relação dos pagamentos efetuados no mês a título de direitos autorais, artísticos e conexos, com a identificação dos beneficiários, seus domicílios e inscrição no CPF ou no CNPJ, em 2 (duas) vias, no mínimo, devendo uma delas ser entregue à repartição fiscal de seu domicílio, até o dia 15 do mês subseqüente, e a outra ao Departamento da Receita Federal;

V - o benefício previsto neste parágrafo fica condicionado também à elaboração de declaração sobre o limite referido no inciso I, contendo reprodução do demonstrativo mencionado no inciso III, a ser entregue à repartição fiscal do seu domicílio, juntamente com a relação mencionada no inciso IV, no prazo ali previsto;

VI - se o contribuinte objeto desta norma der saída a outras mercadorias que não somente discos fonográficos e outros suportes com sons gravados, deverá providenciar a impressão de nota fiscal distinta, exclusivamente para estas mercadorias, após a devida autorização da repartição fiscal.

§ 7º REVOGADO (Decreto nº 22.271/01).

§ 8º O disposto na alínea “b” do inciso II do § 1º aplica-se, também, a outras fontes de energia (Lei nº 9.201/10).

§ 9º No caso do inciso II do § 2º deste artigo, havendo a comprovação, através de auditoria fiscal, de que o frete, mesmo sem estar destacado no corpo da nota fiscal, foi incluído no preço do produto e que o ICMS incidente sobre o referido frete foi pago, a empresa responderá apenas pelo descumprimento de obrigação acessória, nos termos da legislação vigente.

Art. 73. Fica ainda assegurado o direito ao crédito quando as mercadorias, anteriormente oneradas pelo imposto, forem objeto de:

I - devolução por consumidor final, na forma e nos prazos previstos no art. 88;

II - retorno, por não terem sido negociadas no comércio ambulante e por não ter ocorrido a tradição real, conforme disposto no art. 89.

Art. 74. Quando o imposto destacado no documento fiscal for maior do que o exigível na forma da lei, o seu aproveitamento como crédito terá por limite o valor correto, observadas as normas concernentes à base de cálculo e alíquota aplicável.

(...)

Art. 75. Salvo disposição expressa em contrário, não será admitida a dedução do imposto não destacado na nota fiscal ou calculado em desacordo com as normas da legislação vigente.

§ 1º Na hipótese do imposto destacado a menor, o contribuinte poderá creditar-se, apenas, do valor destacado na primeira via da nota fiscal emitida pelo vendedor ou prestador de serviço, observado o disposto no parágrafo seguinte.

(...)

Art. 77. O direito de crédito, para efeito de compensação com débito do imposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou para o qual tenham sido prestados os serviços, está condicionado à idoneidade da documentação e, se for o caso, à escrituração nos prazos e condições estabelecidos neste Regulamento.



[2] Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

(...)

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

 



[3] Voto no Acórdão 208/2018, Processo nº 1469092013-3, da Primeira Câmara de Julgamento, com a seguinte ementa:

PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE SAÍDAS PRETÉRITAS MATERIALIZADA PELA FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS. IMPROCEDÊNCIA PARCIAL. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. ALTERADA, QUANTO AOS VALORES, A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

Por disposição legal, infere-se que a conduta infratora de não lançar nos livros próprios as notas fiscais de aquisição impõe ao autuado a presunção de omissão de saídas tributáveis pretéritas com o fito de fazer jus à despesa com as referidas compras, com a obrigação da lavratura do lançamento de ofício para cobrança do imposto devido.

Segunda Câmara de Julgamento, sessão realizada por meio de videoconferência, em 18 de novembro de 2020.

Paulo Eduardo de Figueiredo Chacon
Conselheiro Relator