ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PRESUNÇÃO LEGAL DE OMISSÃO DE VENDAS DE MERVADORIAS TRIBUTÁVEIS. FALTA DE RECOLHIMENTO O ICMS. VÍCIO FORMAL. OMISSÃO DE VENDAS. CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO. INFRAÇÃO CARACTERIZADA EM PARTE. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

PROCESSO Nº 0235992016-2
ACÓRDÃO Nº.437/2020
RECURSO DE OFÍCIO
Recorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP
Recorrida: TECNOCELL ASSISTÊNCIA TÈCNICA EM TELEFONIA CELULAR LTDA
Preparadora: CENTRO DE ATEND. AO CIDADÃO DA GR1 DA SEFAZ - JOÃO PESSOA
Autuante: JOSE WALTER DE SOUSA CARVALHO
Relatora: CONSª. MAÍRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES

PRESUNÇÃO LEGAL DE OMISSÃO DE VENDAS DE MERVADORIAS TRIBUTÁVEIS. FALTA DE RECOLHIMENTO O ICMS. VÍCIO FORMAL. OMISSÃO DE VENDAS. CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO. INFRAÇÃO CARACTERIZADA EM PARTE. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

Caracterizado vício formal na exigência formulada pela falta de recolhimento do ICMS declarado e não recolhido, por se constituir em medida de Representação Fiscal, configura matéria não contenciosa, na forma instituída pela legislação de regência, e por isso enseja a nulidade do lançamento de ofício, cabendo novo procedimento fiscal.
Declaração de vendas pelo contribuinte em valores inferiores aos fornecidos pelas administradoras de cartões de crédito e débito autorizam a presunção relativa de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, sem pagamento do ICMS, ressalvado ao sujeito passivo o direito de produzir provas em contrário.
Ajustes realizados na instância singular acarretaram a redução do crédito tributário.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da Primeira Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento para manter integralmente a sentença monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000176/2016-74, lavrado em 29/02/2016, contra a empresa TECNOCELL ASSISTENCIA TÉCNICA EM TELEFONIA CELULAR LTDA, inscrição estadual nº 16.16.158.879-4, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 5.838,90 (oito mil, oitocentos e trinta e oito reais e noventa centavos), de ICMS, nos termos dos arts. 158, I e 160, I c/c art. 646, V, e art. 106, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97, e R$ 2.919,45 (dois mil, novecentos e dezenove reais e quarenta e cinco centavos), de multa, nos termos dos artigos 82, V, “a”, “f” da Lei n° 6.379/96. Ao tempo em que mantenho cancelado, por indevido, o crédito tributário no montante de R$ 93.370,40 (noventa e três mil, trezentos e setenta reais e quarenta centavos), sendo R$ 50.082,19 ( cinquenta mil, oitenta e dois reais e dezenove centavos), de ICMS e R$ 43.288,21 (quarenta e três mil, duzentos e oitenta e oito reais e vinte e um centavos) de multa por infração, pelas razões acima evidenciadas. .    P.R.I.

Primeira Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 18 de novembro de 2020.

                                                   MAÍRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÓES
                                                                        Conselheira Relatora


                                                                LEONILSON LINS DE LUCENA
                                                                               Presidente

                    Participaram do presente julgamento os membros da Primeira Câmara de Julgamento, PETRÔNIO RODRIGUES LIMA, LEONARDO DO EGITO PESSOA E THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA.


                                                              SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA        
                                                                           Assessor Jurídico  

Relatório

Em análise nesta Corte o recurso hierárquico, interposto no termo do artigo 80 da Lei nº 10.094/2013, contra decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000176/2016-74, lavrado em 29 de fevereiro de 2016, em desfavor da empresa, TECNOCELL ASSISTÊNCIA TÉCNICA EM TELEFONIA CELULAR LTDA, inscrição estadual nº 16.158.879-4, no qual constam as seguintes acusações, ipsis litteris:

 

 

 

0009 - FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS

PRÓPRIOS >> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis e/ou realização de prestações de serviços tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.

 

0285 – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS >> Falta de recolhimento do imposto estadual.

 

 

Nota Explicativa

O CONTRIBUINTE REGISTROU O ICMS DEVIDO, PORÉM NÃO PROCEDEU AO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL.

 

0344 – OMISSÃO DE VENDAS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido por ter declarado o valor de suas vendas tributáveis em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito e débito.

 

0563 - OMISSÃO DE VENDAS – OPERAÇÃO CARTÃO DE CRÉDITO E

DÉBITO >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido por ter declarado o valor de suas vendas tributáveis em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito e débito.

 

 

 

Em decorrência destes fatos, o representante fazendário lançou um crédito tributário na quantia total de R$ 99.209,30 (noventa e nove mil, duzentos e nove reais e trinta centavos), sendo R$ 53.001,64 (cinquenta e três mil, um real e sessenta e quatro centavos), de ICMS, por infringência aos art. 158, I; art. 160, I c/ fulcro no art. 646 e art. 646, V, e art. 106, todos do RICMS/PB, e multa por infração de igual valor, com fulcro no art. 82, II, “e” V, “a” e “f”, da Lei nº 6.379/96.

 

Documentos instrutórios acostados pela fiscalização às fls. 7 - 59 dos autos.

 

Regularmente cientificada em 9 de março de 2016, (AR – fl. 58) a autuada apresentou impugnação tempestiva contra os lançamentos dos créditos tributários consignados no Auto de Infração em análise (fls. 62 a 75), protocolada em 7 de abril de 2016, apresentando, em síntese, os seguintes argumentos em sua defesa:

 

- Que não é devedor de fato e nem de direito de tributos devidos ao erário público estadual, na categoria de ICMS, na forma e nem no montante que fora demonstrado pela fiscalização pois, no período autuado o contribuinte se encontrava com sua inscrição estadual suspensa;

- Que não foi dada a devida atenção ao fato de a empresa estar enquadrada no Simples Nacional, durante os anos de 2012, 2013, 2014 e 2016;

-  Que a partir de 25/03/2013 a 31/12/2015 a empresa não mais exercia a atividade de comércio, passando a exercer a prestação de serviços de manutenção e conserto de celulares, sendo devido o ISS ao erário municipal;

- Quanto ao período de 2011 a empresa havia recolhido os seus impostos pelo Simples Nacional, quando na realidade o fez incorretamente, uma vez que fora excluída do Simples Nacional, assim, efetuou as devidas correções com as entregas das GIM’s correspondentes e, com o resultado do ICMS devido apurado mensalmente, fez o parcelamento do débito gerado;

-  Que a nota fiscal de nº 1678847 emitida pela Kabum Comercio foi devidamente lançada na GIM do período correspondente, com o imposto recolhido;

- Que a fiscalização não comprovou como chegou aos valores apurados como vendas de débito ou crédito realizadas através de cartão de crédito, esclarecendo apenas que os trabalhos foram efetuados através do banco de dados da Receita Estadual;

 

- Que não restou comprovado por parte da fiscalização, que a empresa detinha de insuficiência de caixa ou caixa a descoberto, para que fosse autuado por infringência ao art. 646 do RICMS/PB.

 

 

Ao final, requer, a reforma do auto de infração em análise, bem como a devolução dos livros fiscais de apuração do ICMS, registro de entrada e saídas que se encontram em poder da fiscalização e não foram devolvidos junto com o Termo de Encerramento de Fiscalização.

 

Colacionou documentos às fls. 62-110.

 

Sem informação de existência de antecedentes fiscais, foram os autos conclusos e remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, sendo distribuídos a julgadora fiscal, Rosely Tavares de Arruda, que decidiu pela procedência parcial da exigência fiscal, condenando o sujeito passivo ao crédito tributário no montante de R$ 5.838,90 (cinco mil, oitocentos e trinta e oito reais e noventa centavos), sendo R$ 2.919,45 (dois mil, novecentos e dezenove reais e quarenta e cinco centavos) de ICMS, e R$ 2.919,45 (dois mil, novecentos e dezenove reais e quarenta e cinco centavos) de multa por infração, com recurso de ofício, conforme ementa abaixo transcrita:

 

DIVERSAS ACUSAÇÕES. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. VÍCIO FORMAL CONFIGURADO. ACUSAÇÃO AFASTADA. PRESUNÇÃO LEGAL DE OMISSÃO DE VENDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO. OMISSÃO DE VENDAS. OPERAÇÕES COM CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. INFRAÇÕES CARACTERIZADAS EM PARTE.

-    A acusação de falta de recolhimento do ICMS foi fulminada em decorrência de vício formal, fazendo-se necessário declarar a nulidade dos lançamentos para os períodos autuados, ressalvada a possibilidade de realização de novo procedimento, com lastro no art. 173, II, do CTN.

-   Falta de lançamento de notas fiscais de aquisição, caracterizando-se a omissão de saídas tributáveis, sem o recolhimento do imposto, conforme presunção legal, cabendo ao contribuinte o ônus da prova.

-    A concorrência de infração levou a derrocada de parte dos créditos tributários lançados na inicial.

-   Declaração de vendas pelo contribuinte em valores inferiores aos fornecidos pelas administradoras de cartões de crédito e débito autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, sem o pagamento do ICMS, ressalvado ao sujeito passivo a prova da improcedência da acusação. Houve a sucumbência parcial da acusação tendo em vista a necessidade de serem considerados os valores de receitas declaradas pela autuada através da PGDASD, ensejando uma repercussão tributária menor do que a verificada pela auditoria.

 

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

 

Em observância ao disposto no artigo 80 da Lei nº 10.094/13, o julgador fiscal recorreu de sua decisão.

 

Cientificada da decisão proferida pela instância prima em 05 de junho de 2019, nos termos do artigo 11, § 3º, IV, da Lei nº 10.094/13, a autuada não mais se manifestou nos autos.

 

Remetidos ao Conselho de Recursos Fiscais, foram os autos distribuídos a esta relatoria, segundo os critérios regimentais, para apreciação e julgamento.

 

 

Eis o relatório.

 

 

 

                           

    


 

 

A matéria em apreciação versa sobre as denúncias de: a) falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios, b) falta de recolhimento do ICMS, c) omissão de vendas e d) Omissão de Vendas – Operação Cartão de Crédito/Débito, formalizadas em desfavor da empresa, acima qualificada.

 

 

1ª ACUSAÇÃO: FALTA DE LANÇAMENTO DE N. F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS

 

Observa-se que a autuação decorreu da identificação de notas fiscais de aquisição não lançadas nos livros próprios, que autoriza a presunção juris tantum de que houve omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis, sem recolhimento do imposto, cabendo ao contribuinte prova da improcedência da presunção, já que o mesmo é detentor dos livros e documentos inerentes a sua empresa, podendo produzir provas capazes de elidir a acusação imposta pelo Fisco.

 

Cabe esclarecer, que a obrigatoriedade de escrituração nos livros próprios envolve todos os registros de entrada de mercadorias, tributadas ou não, com a qual o contribuinte transacione em determinado período, de acordo com o que estabelece o art. 4º e 8º do Decreto 30.478/09. Vejamos:

 

Art. 4º O arquivo digital da EFD será gerado pelo contribuinte de acordo com as especificações do leiaute definido em Ato COTEPE e conterá a totalidade  das informações econômico-fiscais e contábeis correspondentes ao período compreendido entre o primeiro e o último dia do mês.

 

§ 1º Para efeito do disposto no “caput”, considera-se totalidade das informações:

 

I   - as relativas às entradas e saídas de mercadorias bem como aos serviços prestados e tomados, incluindo a descrição dos itens de mercadorias, produtos  e serviços;

II   - as relativas a quantidade, descrição e valores de mercadorias, matérias- primas, produtos intermediários, materiais de embalagem, produtos manufaturados e produtos em fabricação, em posse ou pertencentes ao estabelecimento do contribuinte declarante, ou fora do estabelecimento e em poder de terceiros;

 

III   - qualquer informação que repercuta no inventário físico e contábil, na apuração, no pagamento ou na cobrança do ICMS ou outras de interesse da administração tributária.

 

§ 2º Qualquer situação de exceção na tributação do ICMS, tais como isenção, imunidade, não-incidência, diferimento ou suspensão do recolhimento, também deverá ser informada no arquivo digital, indicando-se o respectivo dispositivo legal.

 

§ 3º As informações deverão ser prestadas sob o enfoque do declarante.

 

Art. 8º O leiaute do arquivo digital da EFD, definido em Ato COTEPE, será estruturado por dados organizados em blocos e detalhados por registros, de forma a identificar perfeitamente a totalidade das informações a que se refere o

§ 1º do art. 4º deste Decreto.

 

Parágrafo único. Os registros a que se refere o “caput” constituem-se da gravação, em meio digital, das informações contidas nos documentos emitidos ou recebidos, a qualquer título em meio físico ou digital, além de classificações e ajustes efetuados pelo próprio contribuinte e de outras informações de interesse fiscal.

 

 

Verifica-se, portanto, que a obrigatoriedade se estende a qualquer tipo de aquisição, não importando se esta se destina à revenda, ativo fixo ou consumo. Adquiriu ou fez entrar mercadoria no estabelecimento, nasce a obrigação do respectivo lançamento nos livros próprios. Do contrário, a legislação tributária autoriza a presunção de que trata o já mencionado art. 646 de omissão de vendas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto:

 

Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:

I   – o fato de a escrituração indicar:

a)   insuficiência de caixa;

b)   suprimentos a caixa ou a bancos, não comprovados;

II   – a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes; III – qualquer desembolso não registrado no Caixa;

IV    – a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas;

V    – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito. (g. n.)

 

 

Ressalte-se o que se está tributando é o valor das saídas de mercadorias tributáveis omitidas em etapa anterior e cujas receitas auferidas serviram de esteio para o pagamento das aquisições, cujas entradas não foram registradas, o que repercute em violação aos arts. 158, I e 160, I, do RICMS/PB, por presunção legal, independentemente de as mercadorias serem ou não tributadas.

 

Considerando que se trata de uma presunção juris tantum, isto é, admite prova em contrário, cabe à autuada a apresentação prova extintiva, modificativa ou impeditiva do direito.

 

Analisando os documentos anexados pela autuada às fls. 106 e 107, temos que o mesmo não é suficiente para fazer prova em seu favor pois, o que fora inserido são folhas soltas, sem nenhuma comprovação de que se trata do Livro Fiscal devidamente autenticado pela repartição fiscal.

 

No que tange a alegação de que a nota fiscal de nº 1678847 emitida pela Kabum Comercio foi devidamente lançada na GIM do período correspondente, importante registrar que o seu lançamento na GIM não desobriga o contribuinte de efetuar o devido lançamento em seu livro fiscal, inclusive, pelo fato de que as informações prestadas em sua GIM devem refletir os lançamentos feitos em seus livros fiscais.

 

No que tange os períodos autuados de abril, julho e novembro de 2013, a autuada alega que procedeu a alteração de suas atividades econômicas, não mais exercendo a atividade comercial, fato este datado de 25/03/2013, passando a exercer atividade de prestação de serviços, manutenção e reparo de aparelhos telefônicos e sistema de intercomunicação, conforme documento anexado às fls. 111.

 

Pois bem. Conforme consulta ao Sistema ATF desta Secretaria, restou comprovado que a partir do mês de abril de 2013, a empresa passou a apresentar o seu PGDASD com as informações concernentes, unicamente de prestação de serviços.

 

Nesse mesmo sentido, percebe-se que a Lei Complementar de nº 116/03, em seu art. 1º, determina quando haverá incidência de ISSQN sobre determinados serviços que implicam na entrega de mercadorias, mesmo que essa não seja a principal atividade do prestador dos serviços. Em lista anexa, consta o item 13.05, que regula a matéria ora ventilada. Transcrevo:

 

Art. 1º. O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de  serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

(...)

§1º O imposto incide também sobre o serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do país.

§2º Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.

Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.

(...)

14 – Serviços relativos a bens de terceiros.

14.01 – Lubrificação, limpeza, lustração, revisão, carga e recarga, conserto, restauração, blindagem, manutenção e conservação de máquinas, veículos, aparelhos, equipamentos, motores, elevadores ou de qualquer objeto (exceto peças e partes empregadas, que ficam sujeitas ao ICMS).

 

 

Nestes termos, entendemos que as atividades de prestações de serviços da autuada, sendo de conserto e manutenção está enquadrada no item 14.01 da Lista de anexo de serviços da supracitada lei, onde, algumas operações mistas têm incidência de ambos os impostos, o ISS sobre os serviços prestados e o ICMS sobre as peças empregadas na realização do serviço.

 

Esta é a linha adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar matéria envolvendo o conserto de refrigeradores, com emprego de partes e peças, cuja ementa do Acórdão estabelece:

 

TRIBUTÁRIO. OPERAÇÕES MISTAS. ICMS. ISS. CRITÉRIOS DE INCIDÊNCIA.SERVIÇOS DE CONSERTO E MANUTENÇÃO DE REFRIGERADORES COM FORNECIMENTODE PEÇAS EMPREGADAS. ITEM  14.1  DA  LEI  COMPLEMENTAR  116/2203.EXCEÇÃO.  1.  A   Primeira

Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.092.206/SP, de relatoria do Min. Teori Albino Zavascki, submetido ao rito dos recursos repetitivos nos termos do art. 543- C do CPC e da Resolução8/2008 do STJ, consolidou entendimento segundo o qual sobre operações mistas, assim entendidas as que agregam mercadorias e serviços, incide o ISS sempre que o serviço agregado estiver compreendido na lista de que

 

trata a LC 116/03, e incide ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto na referida lista. 2. Trata-se de empresa de prestação de serviço de conserto e manutenção de refrigeradores com fornecimento das peças empregadas. 3. Hipótese prevista nos itens 69 do Decreto-Lei n. 406/68 e no item14.1 da Lei Complementar n. 116/2003, com expressa exceção quanto ao fornecimento de peças, no qual incidirá ICMS. 4. Incidência de ISS sobre os serviços de conserto e manutenção de refrigeradores e de ICMS sobre o fornecimento de peças, desde que a base de cálculo do imposto sobre circulação de mercadorias seja o valor referente a estas, evitando-se a bitributação. (STJ - REsp: 1239018 PR 2011/0035386-7, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 05/05/2011, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/05/2011.

 

Pelo exposto, acolho o entendimento da primeira instância em manter a acusação, tendo em vista que a atividade da autuada, no que concerne ao emprego de peças e mercadorias estão sujeitas a incidência de ICMS.

 

Contudo, mantenho afastado os valores referentes ao mês de abril de 2013, em virtude da concorrência observada pela primeira instância, com os valores apurados na infração de omissão de saídas de mercadorias tributáveis detectada através da comparação das vendas declaradas e as informações fornecidas pelas operadoras de cartão de crédito/débito.

 

2ª ACUSAÇÃO: FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS

 

Para esta acusação, necessário concordar com razões de fundamentação de nulidade proferida pela nobre julgadora singular, diante da existência de aspectos prejudiciais na demanda fiscal, por demandar uma situação infracional de natureza não contenciosa.

Pois bem. A autuação em epígrafe versa sobre imposto declarado e não recolhido pela autuada (conforme consta na própria nota explicativa – Exercício de 2012), consequentemente, não se trata de irregularidade a ser exigida por meio de Auto de Infração, e sim, por Representação Fiscal, conforme dispõe o art. 40, §1º, da Lei nº 10.094/13, infracitado:

Art. 40. O Auto de Infração tem por fim exigir o crédito tributário, determinar a pessoa do autuado, a infração verificada, o respectivo valor e propor as penalidades cabíveis, inclusive as recidivas, quando for o caso.

§ 1º - A Representação Fiscal terá como objeto qualquer das seguintes hipóteses:

I   – o imposto declarado e não recolhido;

II    – o imposto lançado e apurado em livro próprio, não declarado e não recolhido, no todo ou em parte;

III    – o saldo de parcelamento decorrente de denúncia espontânea;

IV   – a omissão da entrega de documentos de controle e informações fiscais.

§ 2º- Entende-se como imposto declarado e não recolhido aquele sujeito ao lançamento por homologação, não recolhido, total ou parcialmente, no prazo estabelecido, mas declarado pelo contribuinte:

I   – por escrituração fiscal eletrônica;

II   – em guias de informação e apuração. (grifo nosso)

Portanto, em se tratando de matéria não contenciosa, relativamente a ICMS declarado e não recolhido, nos termos do dispositivo legal acima citado, um novo lançamento deve ser realizado por Representação Fiscal, ressaltando se tratar de vício formal, suscetível do efeito decadencial no prazo previsto no art. 173, II, do CTN².

Nesse sentido, caminha a jurisprudência do Conselho de Recursos Fiscais da Paraíba, conforme acórdãos abaixo transcritos:

 

ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA DECLARADO E NÃO RECOLHIDO. MATÉRIA NÃO CONTENCIOSA. REPRESENTAÇÃO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO NULO. VÍCIO FORMAL. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

Caracterizado vício formal na exigência formulada pela falta de recolhimento do ICMS declarado e não recolhido, por se constituir em medida de Representação Fiscal, por se tratar de matéria não contenciosa, na forma instituída pela legislação de regência, ensejando a nulidade da autuação, cabendo novo procedimento fiscal.

Acórdão: 190/2016

Relator(a): Cons. Petrônio Rodrigues Lima

 

ICMS DECLARADO E NÃO RECOLHIDO. MATÉRIA NÃO CONTENCIOSA. REPRESENTAÇÃO FISCAL. VÍCIO FORMAL CARACTERIZADO. NULIDADE DO LANÇAMENTO DE OFÍCIO. OMISSÃO DE SAÍDAS TRIBUTÁVEIS. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. PREJUÍZO BRUTO COM MERCADORIAS NÃO TRIBUTÁVEIS. AJUSTES. REDUÇÃO NA  DIFERENÇA TRIBUTÁVEL. LEVANTAMENTO DA CONTA MERCADORIAS. REPERCUSSÃO FISCAL MANTIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. REFORMADA A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO

 

Caracterizado vício formal na exigência formulada pela falta de recolhimento do ICMS declarado e não recolhido, por se constituir em medida de Representação Fiscal, configura matéria não contenciosa, na forma instituída pela legislação de regência, e por isso enseja a nulidade do lançamento de ofício, cabendo novo procedimento fiscal.

Confirmada a regularidade da exigência do ICMS oriundo da delação que tem suporte no Levantamento da Conta Mercadorias, em face da falta de comprovação da inexistência da infração.

Mantida em parte a exigência do ICMS detectado por meio do Levantamento Financeiro, tendo em vista a dedução do valor do prejuízo bruto com mercadorias não tributáveis, apontado no Levantamento da Conta Mercadorias, do mesmo exercício. A falta de apresentação de provas capazes de excluir o resultado que remanesceu do procedimento determinou a manutenção parcial da ação fiscal.

Acórdão: 318/2016

Relator(a): Cons.ª. Maria das Graças D. O. Lima

 

 

Isto posto, corroboro com as razões que fundamentaram a decisão do julgador monocrático, não prosperando a ação fiscal em epígrafe.

 

 

3ª ACUSAÇÃO: OMISSÃO DE VENDAS – OPERAÇÃO CARTÃO DE CRÉDITO/DÉBITO

 

No caso vertente, versam os autos sobre a acusação de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido por ter declarado o valor de suas vendas tributáveis em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras  
e administradoras de cartões de crédito e débito, com fundamento no art. 158, I e 160, I, c/c art. 646, V, todos do RICMS-PB, abaixo transcritos:

 

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

 

I - sempre que promoverem saída de mercadorias; Art. 160. A nota fiscal será emitida:

I   - antes de iniciada a saída das mercadorias;

 

 

 

A presente acusação de omissão de vendas identificada nos exercício de 2011 a 2015 e no mês de janeiro 2016, por meio da operação cartão de crédito/débito, é cediço que na execução das auditorias decorrentes deste tipo de procedimento fiscal, o Fisco compara as vendas declaradas à Receita Estadual pelos contribuintes, com as informações prestadas pelas administradoras de cartões de crédito/débito, identificando divergências que indicam, presumivelmente, que houve omissão de saídas de mercadorias tributáveis, ressalvando ao contribuinte provar a improcedência da presunção. Entendimento emergente do artigo 646, V, do RICMS. Vejamos:

 

Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção: I – o fato de a escrituração indicar:

a)    insuficiência de caixa;

b)    suprimentos a caixa ou a bancos, não comprovados;

II   – a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes; III – qualquer desembolso não registrado no Caixa;

IV    – a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas;

V       – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito.

 

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, bem como, a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados , quando da transferência ou venda, conforme o caso. (g.n.)

 

 

 

No caso ora analisado, estamos tratando de uma presunção de omissão, é bem verdade que na presunção legal encontraremos, de um lado, o fato presuntivo e, de outro, o fato presumido, desta forma, considera-se provado o fato legalmente presumido, e se justifica essa previsão legal, porque o fato presumido adquire, de pronto, status de fato provado, se justificando pelo vínculo de associação prescrito pela lei. Desse modo, fala-se em presunção relativa, que admite prova em contrário, mas, não havendo prova em contrário, a associação se mantém, devendo se manter o fato presumido, porque não houve prova em sentido oposto.

 

 bem analisado pela primeira instância, nos períodos autuados do exercício de 2011, 2012 e fevereiro de 2013, a auditoria considerou todas as receitas declaradas pelo contribuinte, vislumbrada através de consulta ao Sistema ATF desta Secretaria, estando, neste sentido, os créditos tributários apurados revestidos de certeza e liquidez, não tendo a autuada apresentado provas ou argumentos que justificassem a diferença encontrada.

 

Contudo, nos períodos compreendidos entre abril de 2013 a janeiro de 2016, a empresa era optante do Simples Nacional, assim, a julgadora monocrática considerou as receitas de serviços declaradas pela autuada em seu PGDASD e, após minuciosa análise dos relatórios extraídos do Sistema ATF – Dossiê do Contribuinte, concluiu que os dados constantes no PGDAS-D do contribuinte totalizaram valores superiores aos informados pelas administradoras de cartão de crédito/débito apresentadas no demonstrativo das omissões de vendas e ICMS a recolher.

 

Ou seja, os valores informados pelas operadoras de cartões de crédito, os quais constam no Detalhamento da Consolidação ECF/TEF x GIM, são inferiores à receita bruta mensal da empresa, donde se conclui pela impossibilidade de se manter o feito fiscal para os citados períodos.

 

Dessa forma, em vista das razões apresentadas, corroboro com a decisão da instância prima, que entendeu pela parcial procedência do auto de infração em tela.

 

 

 

Por todo exposto,

 

 

VOTO pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento para manter integralmente a sentença monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000176/2016-74, lavrado em 29/02/2016, contra a empresa TECNOCELL ASSISTENCIA TÉCNICA EM TELEFONIA CELULAR LTDA, inscrição estadual nº 16.16.158.879-4, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 5.838,90 (oito mil, oitocentos e trinta e oito reais e noventa centavos), de ICMS, nos termos dos arts. 158, I e 160, I c/c art. 646, V, e art. 106, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97, e R$ 2.919,45 (dois mil, novecentos e dezenove reais e quarenta e cinco centavos), de multa, nos termos dos artigos 82, V, “a”, “f” da Lei n° 6.379/96.

Ao tempo em que mantenho cancelado, por indevido, o crédito tributário no montante de R$ 93.370,40 (noventa e três mil, trezentos e setenta reais e quarenta centavos), sendo R$ 50.082,19 ( cinquenta mil, oitenta e dois reais e dezenove centavos), de ICMS e R$ 43.288,21 (quarenta e três mil, duzentos e oitenta e oito reais e vinte e um centavos) de multa por infração, pelas razões acima evidenciadas.

Primeira Câmara de Julgamento, sessão realizada por meio de videoconferência em 18 de novembro de 2020.

                                                                                                            MAÍRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES
                                                                                                                               Conselheira Relatora