ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PRIMEIRA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente : MANOEL PRUDÊNCIO NETO - ME
Recorrida : GERÊNCIA EXECURIVA. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS. FISCAIS - GEJUP
Repartição Preparadora: UNIDADE DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA SEFAZ – ITAPORANGA
Autuante: FRANCISCO CANDEIA DO NASCIMENTO JÚNIOR
Relator: CONSº. PETRONIO RODRIGUES LIMA

OMISSÃO DE RECEITAS. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. INFRAÇÃO CONFIGURADA EM PARTE. ARBITRAMENTO DE DESPESAS. AUSÊNCIA DE PERMISSIVO LEGAL. REFORMADA A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

Diferença apurada em Levantamento Financeiro enseja a ocorrência de omissão de saídas tributáveis sem o pagamento do imposto, conforme presunção relativa contida na legislação de regência. “In casu”, foram necessários ajustes no levantamento original, pelo afastamento das despesas que foram arbitradas sem amparo documental.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da Primeira Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e, quanto ao mérito, pelo seu parcial provimento, reformando a sentença prolatada na instância singular, e julgar parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001723/2017-10, lavrado em 1º de agosto de 2017, contra a empresa MANOEL PRUDÊNCIO NETO - ME (CCICMS: 16.098.463-7), condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor total de R$ 184.792,36 (cento e oitenta e quatro mil, setecentos e noventa e dois reais e trinta e seis centavos), sendo R$ 92.396,18 (noventa e dois mil, trezentos e noventa e seis reais e dezoito centavos) de ICMS, por infringência aos artigos 158, I e 160, I c/ fulcro no artigo 646, parágrafo único, todos do RICMS/PB e R$ 92.396,18 (noventa e dois mil, trezentos e noventa e seis reais e dezoito centavos) a título de multa por infração, com arrimo no artigo 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96.
Ao tempo que cancelo, por indevida, a quantia de R$ 38.400,96 (setenta e seis mil, quatrocentos e setenta e seis reais e vinte e quatro centavos), sendo R$ 19.200,48 (dezenove mil, duzentos reais e quarenta e oito centavos) de ICMS e R$ 19.200,48 (dezenove mil, duzentos reais e quarenta e oito centavos) de multa por infração, pelas razões acima evidenciadas.
                     Intimações na forma regulamentar.
                     P.R.E
                     Primeira Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 20 de novembro de 2020.
                                                                 PETRÔNIO RODRIGUES LIMA
                                                                         Conselheiro Relator
                                                            LEONILSON LINS DE LUCENA
                                                                             Presidente
Participaram do presente julgamento os membros da Primeira Câmara de Julgamento, MAÍRA CATÃO CAVALCANTI SIMÕES, THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA E LEONARDO DO EGITO PESSOA.

                                                          SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA
                                                                        Assessor Jurídico

Relatório

Trata-se de recurso hierárquico, interposto nos termos do art. 80 da Lei nº 10.094/13, contra decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001680/2017-72, lavrado em 25/07/2017, contra a empresa TUBO-TEC NORDESTE INDUSTRIA E COMERCIO DE ARTEFATOS DE PAPELÃO LTDA, CCICMS: 16.188.258-7, em razão da seguinte irregularidade:

 

 

0009 - FALTA DE LANÇAMENTO DE N. F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS >> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.

 

O representante fazendário constituiu o crédito tributário, dada a infringência aos arts. 158, I, 160, I, c/ fulcro no art. 646, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto 18.930/96, sendo constituído o crédito tributário no montante de R$ 87.308,78 (oitenta e sete mil, trezentos e oito reais e setenta e oito centavos), sendo R$ 43.654,39 (quarenta e três mil, seiscentos e cinquenta e quatro reais e trinta e nove centavos), de ICMS, R$ 43.654,39 (quarenta e três mil, seiscentos e cinquenta e quatro reais e trinta e nove centavos), de multa por infringência ao art. 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96.

Juntou documentos às fls. 7/11.

Cientificada, pessoalmente da lavratura do auto infracional, mediante aposição de assinatura constante à fl. 4, a autuada ingressou com peça reclamatória (fls. 18/30), por meio da qual, após tecer considerações acerca dos fatos, aduziu, em síntese, que:

(i)                 Há ausência dos Termos de Início e de Encerramento de Fiscalização, obrigação estabelecida de acordo com o art. 37 da Lei nº 10.094/2013, bem como, art. 642 do RICMS/PB, e que sua inobservância acarreta nulidade absoluta do auto de infração;

(ii)               Para tornar legítima a presunção, é necessário que sua premissa fática esteja devidamente comprovada;

(iii)             As notas fiscais derivadas de operações interestaduais devem ser anexadas ao Auto de Infração, de acordo com o entendimento do CRF-PB, e as chaves de acesso não constituem prova de que os documentos fiscais não foram lançados;

(iv)             Em sendo o contribuinte também indústria, o arbitramento da base de cálculo para a atividade industrial é feito, obrigatoriamente, por meio da apuração do resultado industrial;

(v)               A maioria das notas fiscais autuadas foram lançadas na contabilidade, conforme cópias das folhas do Livro Diário anexado.

Ao final, pugna pela procedência da impugnação apresentada, requerendo que o Auto de Infração seja julgado improcedente.

Colacionou documentos às fls. 37 a 451.

Sem informação de existência de antecedentes fiscais (fl. 33), foram os autos conclusos à instância prima, ocasião em que foram distribuídos ao julgador singular – Francisco Nociti que, em sua decisão, realizou ajustes nos valores inicialmente apurados, julgando parcialmente procedente a ação fiscal, conforme ementa abaixo transcrita:

 

NOTAS FISCAIS DE ENTRADAS NÃO LANÇADAS. OMISSÃO DE SAÍDAS PRETÉRITAS E MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. DENÚNCIA CONFIGURADA EM PARTE.

- A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios configura a existência de compra efetuada com receita de origem não comprovada, impondo o lançamento tributário de ofício, m virtude da presunção legal preconizada pelo artigo 646 do RICMS/PB.

- Em não sendo lançado o referido documento fiscal em livro próprio, deflagra-se a presunção de omissão de vendas, sendo que a exclusão de infringência se opera mediante prova inequívoca da não aquisição por parte da defendente.

- Afastadas da acusação as notas fiscais que comprovadamente se encontram no livro diário, acostado aos autos pela impugnante.

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE

 

Após os ajustes, o crédito tributário ficou constituído no montante de R$ 668,04 (seiscentos e sessenta e oito reais e quatro centavos), sendo R$ 334,02 (trezentos e trinta e quatro reais e dois centavos), de ICMS, e R$ 334,02 (trezentos e trinta e quatro reais e dois centavos), de multa por infração.

Em observância ao que estabelece o artigo 80 da Lei nº 10.094/13, o julgador fiscal recorreu de sua decisão.

Cientificada da decisão proferida pela instância prima em 11 de junho de 2019, nos termos do artigo 11, § 3º, IV, da Lei nº 10.094/13, a autuada não mais se manifestou nos autos.

 

Remetidos a esta casa, os autos foram distribuídos a esta relatoria, conforme critério regimental, para apreciação e julgamento.

 

É o relatório.

 

 

A matéria em apreciação versa sobre a denúncia de: falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios, cujos fatos geradores reportam-se ao exercício de 2013 e aos meses de janeiro, setembro e dezembro de 2014.

Inicialmente, cumpre-me declarar que a peça acusatória apresenta-se apta a produzir os regulares efeitos inerentes ao aspecto formal do ato administrativo, visto que sua confecção observa os requisitos indispensáveis de constituição e desenvolvimento válido do processo: identificação das operações promovidas, base de cálculo, alíquota aplicável e período do fato gerador omitido (exercício fiscal), o que atende os requisitos de validade do lançamento de ofício, dispostos no art. 142 do CTN.

Ainda acerca do preenchimento de formalidades, conforme jurisprudência uníssona desta Casa, a ausência do Termo de Início e Encerramento da Fiscalização não macula de forma alguma o auto infracional.

É bastante elucidativo o artigo 37 da Lei n. º 10.094/13 ao se referir ao início do procedimento de fiscalização, a partir do qual estará autorizada, a autoridade fazendária, a manusear livros e documentos relativos à movimentação de mercadorias ou prestações de serviço que digam respeito aos impostos estaduais:

Art. 37. Considerar-se-á iniciado o procedimento fiscal para apuração das infrações à legislação tributária:

I - com a lavratura do termo de início de fiscalização;

II - com a lavratura do termo de apreensão de mercadorias e documentos fiscais ou de intimação para sua apresentação;

III - com a lavratura de Auto de Infração ou de Representação Fiscal, inclusive na modalidade eletrônica; (grifo nosso)

IV - com qualquer outro ato escrito por auditor fiscal, próprio de sua atividade funcional específica, a partir de quando o fiscalizado for cientificado.

Para que não restem dúvidas, este entendimento já foi exarado no Acórdão nº 199/2019, cujo voto condutor teve a relatoria do Eminente Conselheiro Anísio de Carvalho Costa Neto. Veja-se:

NULIDADE. NÃO CONFIGURADA. MINUDENTE DESCRIÇÃO DA INFRAÇÃO IMPUTADA. GARANTIDOS A AMPLA DEFESA, O CONTRADITÓRIO E O DEVIDO PROCESSO LEGAL. CRÉDITO FISCAL DE ICMS NA AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. APROVEITAMENTO. ESTABELECIMENTO COMERCIAL. ATIVIDADES DE PANIFICAÇÃO E CONGELAMENTO DE ALIMENTOS. IMPOSSIBILIDADE. CRÉDITO FISCAL NA AQUISIÇÃO DE ATIVO FIXO. INOBSERVÂCIA DOS COEFICIENTE ESTABELECIDOS EM LEGISLAÇÃO. CRÉDITO FISCAL NA AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS ISENTAS E SUJEITAS À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. VEDAÇÃO. FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO. INDICAR COMO ISENTAS OU NÃO TRIBUTADAS MERCADORIAS SUJEITAS À INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. REDUÇÃO DO MONTANTE DO TRIBUTO DEVIDO A RECOLHER. VENDAS SEM EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL. LEVANTAMENTO QUANTITATIVO. APLICÁVEL. REINCIDÊNCIA INFRACIONAL. NÃO CARACTERIZADA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. ALTERADA, QUANTO AOS VALORES, A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO E VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

Em regra, não se configura nulidade quando se constata que o contribuinte exerceu, em toda sua plenitude, o direito à ampla defesa e ao contraditório, demonstrando-se o respeito ao devido processo legal.

Não gera direito ao crédito de ICMS as aquisições de energia elétrica de estabelecimentos comerciais, inclusive às referentes ao processo de panificação e congelamento, em conformidade com jurisprudência pátria. Assim como também é vedado o direito ao crédito de ICMS para fins de compensação do imposto nas aquisições de mercadorias sujeitas à isenção e à substituição tributária.

Indicar como isentas ou não tributadas mercadorias sujeitas à incidência do imposto resulta na redução, indevida, do montante do ICMS devido a recolher, em grave afronta à legislação estadual vigente, passível de autuação e levantamento do crédito tributário cabido.

O Levantamento Quantitativo é técnica autorizada em lei para levantar diferença tributável passível de detecção de tributo omitido, sendo obrigatória a lavratura de auto de infração para constituição do crédito tributário devido. Deve ser excluído o crédito tributário referente ao levantamento quantitativo quanto às mercadorias que não são objeto de mercancia por parte do autuado.

Não se constitui reincidência a prática de infração em momento anterior àquele eleito pela legislação como termo inicial da contagem do prazo quinquenal de verificação da conduta supostamente reincidente.

 

Acórdão nº 199/2019

Processo nº1863602014-0

Relator: Cons.º Anísio de Carvalho Costa Neto

Data do julgamento: 26/4/2019

 

Diante de tais constatações, superada a preliminar suscitada pelo contribuinte, por entender que há a perfeita descrição dos fatos e infrações apuradas, não havendo vícios que maculem o feito fiscal, bem como o respeito ao rito procedimental, passo à análise do mérito da demanda.

 

Face a inexistência de recurso voluntário, impõe-se apreciar as razões motivadoras da decisão proferida pela instância a quo, com o fim de tornar mais clara e objetiva as razões em que se pretende fundamentar a decisão deste Egrégio Conselho de Recursos Fiscais acerca do recurso hierárquico em análise, pelo que passo a fazê-la adiante.

FALTA DE LANÇAMENTO DE N. F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS

Observa-se que a autuação decorreu da identificação de notas fiscais de aquisição não lançadas nos livros próprios, que autoriza a presunção juris tantum de que houve omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis, sem recolhimento do imposto, cabendo ao contribuinte prova da improcedência da presunção, já que o mesmo é detentor dos livros e documentos inerentes a sua empresa, podendo produzir provas capazes de elidir a acusação imposta pelo Fisco. 

Cabe esclarecer, que a obrigatoriedade de escrituração nos livros próprios envolve todos os registros de entrada de mercadorias, tributadas ou não, com a qual o contribuinte transacione em determinado período, de acordo com o que estabelece o art. 4º e 8º do Decreto 30.478/09. Vejamos:

Art. 4º O arquivo digital da EFD será gerado pelo contribuinte de acordo com as especificações do leiaute definido em Ato COTEPE e conterá a totalidade das informações econômico-fiscais e contábeis correspondentes ao período compreendido entre o primeiro e o último dia do mês.

 

§ 1º Para efeito do disposto no “caput”, considera-se totalidade das informações:

 

I - as relativas às entradas e saídas de mercadorias bem como aos serviços prestados e tomados, incluindo a descrição dos itens de mercadorias, produtos e serviços;

II - as relativas a quantidade, descrição e valores de mercadorias, matérias-primas, produtos intermediários, materiais de embalagem, produtos manufaturados e produtos em fabricação, em posse ou pertencentes ao estabelecimento do contribuinte declarante, ou fora do estabelecimento e em poder de terceiros;

 

III - qualquer informação que repercuta no inventário físico e contábil, na apuração, no pagamento ou na cobrança do ICMS ou outras de interesse da administração tributária.

 

 § 2º Qualquer situação de exceção na tributação do ICMS, tais como isenção, imunidade, não-incidência, diferimento ou suspensão do recolhimento, também deverá ser informada no arquivo digital, indicando-se o respectivo dispositivo legal.

 

§ 3º As informações deverão ser prestadas sob o enfoque do declarante.

 

Art. 8º O leiaute do arquivo digital da EFD, definido em Ato COTEPE, será estruturado por dados organizados em blocos e detalhados por registros, de forma a identificar perfeitamente a totalidade das informações a que se refere o § 1º do art. 4º deste Decreto.

 

Parágrafo único. Os registros a que se refere o “caput” constituem-se da gravação, em meio digital, das informações contidas nos documentos emitidos ou recebidos, a qualquer título em meio físico ou digital, além de classificações e ajustes efetuados pelo próprio contribuinte e de outras informações de interesse fiscal.

 

Verifica-se, portanto, que a obrigatoriedade se estende a qualquer tipo de aquisição, não importando se esta se destina à revenda, ativo fixo ou consumo. Adquiriu ou fez entrar mercadoria no estabelecimento, nasce a obrigação do respectivo lançamento nos livros próprios. Do contrário, a legislação tributária autoriza a presunção de que trata o já mencionado art. 646 de omissão de vendas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto:

 

Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:

I – o fato de a escrituração indicar:

a) insuficiência de caixa;

b) suprimentos a caixa ou a bancos, não comprovados;

II – a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes;

III – qualquer desembolso não registrado no Caixa;

IV – a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas;

V – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito. (g. n.)

 

Ressalte-se o que se está tributando é o valor das saídas de mercadorias tributáveis omitidas em etapa anterior e cujas receitas auferidas serviram de esteio para o pagamento das aquisições, cujas entradas não foram registradas, o que repercute em violação aos arts. 158, I e 160, I, do RICMS/PB, por presunção legal, independentemente de as mercadorias serem ou não tributadas, que assim dispõem:

Art.158. Aos contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

I – sempre que promoverem saída de mercadorias;

(...)

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

I – antes de iniciada a saída das mercadorias.

 

Considerando que se trata de uma presunção juris tantum, isto é, admite prova em contrário, cabe à autuada a apresentação prova extintiva, modificativa ou impeditiva do direito.

Pois bem. Em sua defesa, o contribuinte alega que a Fiscalização deixou de anexar aos autos cópias das notas fiscais interestaduais, exigência, inclusive, presente na jurisprudência deste Conselho de Recursos Fiscais.

Oportuno destacar que, com o advento da Nota Fiscal Eletrônica, tornou-se desnecessário que a Fiscalização traga aos autos cópias das notas fiscais referente às operações interestaduais, pois basta ao contribuinte acessar o Portal da NFe e digitar a chave de acesso do documento fiscal para obter todas as informações de que porventura necessite.

Isto posto, o acórdão que a reclamante se reporta, encontra-se superado, uma vez que remonta de uma época em que as mercadorias circulavam com notas “físicas” modelos 1 e 1 – A.

Como bem observou o Julgador Singular, estando relacionadas nos autos as chaves de acesso, é possível ao contribuinte, para a elaboração de sua defesa, a consulta a todos os documentos fiscais através da internet, de maneira que a ausência das cópias não significa cerceamento do direito de defesa do autuado.

Da mesma forma, não encontra amparo legal a tese da impugnante, no sentido da necessidade do “arbitramento da base de cálculo por meio da apuração do resultado industrial”, pois, como bem analisado pela instância prima e verificado no Sistema ATF desta Secretaria, o sujeito passivo, além de indústria, também opera no comércio de mercadorias adquiridas de terceiros.

Assim, no caso da infração em comento, a base de cálculo do imposto coincide com o montante consignado nesses documentos fiscais, por ser este o valor das vendas presumidas que foi destinado às aquisições das mercadorias consignadas nos respectivos documentos fiscais.

Em contrapartida, a empresa comprovou o efetivo registro da maioria das notas fiscais denunciadas em seu Livro Diário, inserido às fls. 36 a 477 dos autos, motivo pelo qual foram diligentemente afastadas pela instância monocrática, restando mantidas apenas as notas fiscais nº 1323, n ° 157, n° 815 e n° 296, em virtude da não comprovação dos seus lançamentos.

Dessa forma, venho a ratificar a decisão singular por considerar que se procedeu conforme as provas dos autos e os termos da legislação de regência.

 

Por todo o exposto,

 

VOTO pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento para manter integralmente a sentença monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001680/2017-72, lavrado em 25/07/2017, contra a empresa TUBO-TEC NORDESTE INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ARTEFATOS DE PAPELÃO LTDA, inscrição estadual nº 16.188.258-7, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 668,04 (seiscentos e sessenta e oito reais e quatro centavos), sendo R$ 334,02 (trezentos e trinta e quatro reais e dois centavos) de ICMS, por infringência aos arts. 158, I e 160, I c/c art. 646, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97, e R$ 334,02 (trezentos e trinta e quatro reais e dois centavos) de multa por infração nos termos do artigo 82, V, “f” da Lei n° 6.379/96.

Ao tempo em que mantenho cancelado, por indevido, o crédito tributário no montante de R$ 86.640,74 (oitenta e seis mil, seiscentos e quarenta reais e setenta e quatro centavos), sendo R$ 43.320,37 (quarenta e três mil, trezentos e vinte reais e trinta e sete centavos), de ICMS e o mesmo valor de multa por infração, pelas razões acima evidenciadas.

Por oportuno, devem ser observados os valores pagos pelo contribuinte, conforme consta no Sistema ATF desta Secretaria, tornando extinto o crédito tributário apurado no presente processo administrativo fiscal.

 

Intimações necessárias, na forma regulamentar.

           

Primeira Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 20 de novembro de 2020.

MAÍRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES
Conselheira Relatora