ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO Nº 1902362018-6
SEGUNDA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTOS DE PROCESSOS FISCAIS - GEJUP
Recorrida: LOJAS AMERICANAS S. A.
Preparadora: CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR3 DA SEFAZ – CAMPINA GRANDE
Autuantes: JURANDI ANDRÉ PEREIRA MARINHO E SANDRO ROGÉRIO DE SOUZA
Relator: CONS.º SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – INDICAR COMO NÃO TRIBUTADAS PELO ICMS OPERAÇÕES COM MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS SUJEITOS AO IMPOSTO ESTADUAL – AUSÊNCIA DE PROVAS – IMPROCEDÊNCIA – OMISSÃO DE VENDAS – VÍCIOS FORMAIS EVIDENCIADOS – NULIDADE - AUTO DE INFRAÇÃO NULO – MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA – RECURSO DE OFÍCIO DESPROVIDO

- Incorre em descumprimento de obrigação tributária principal o contribuinte que indica, como isentas ou não tributadas pelo ICMS por ocasião das saídas, operações de vendas de produtos sujeitos ao imposto estadual, vez que este fato reduz o montante do tributo efetivamente devido, repercutindo no total a recolher em favor do Estado. In casu, a ausência de provas suficientes para embasar a denúncia descrita na inicial comprometeu o feito fiscal em sua integralidade, acarretando a improcedência da exigência fiscal.
- A descrição incorreta do fato infringente, aliada à imprecisão quanto à indicação dos dispositivos legais violados, acarretou a nulidade do lançamento por vício formal, nos termos do que estabelece o artigo 17, II e III, da Lei nº 10.094/13. Possibilidade de refazimento do feito fiscal, em observância ao que preceitua o artigo 18 do mesmo diploma legal.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da Segunda Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso de ofício, por regular e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para manter inalterada a decisão singular que julgou nulo o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002623/2018-91, lavrado em 30 de novembro de 2018 contra a empresa LOJAS AMERICANAS S. A., eximindo-a de quaisquer ônus decorrentes do presente processo.
Ressalto a possibilidade de refazimento do feito fiscal em razão dos vícios formais indicados.
                            Intimações a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.
                           P.R.I.
                           Segunda Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 20 de novembro de 2020.
                                                             SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA
                                                                        Conselheiro Relator
                                                             LEONILSON LINS DE LUCENA
                                                                        Presidente
Participaram do presente julgamento os membros da Segunda Câmara de Julgamento, JOSÉ ERIELSON ALMEIDA DO NASCIMENTO (SUPLENTE), PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON, LARISSA MENESES DE ALMEIDA (SUPLENTE) E RODRIGO DE QUEIROZ NÓBREGA.
                                                        FRANCISCO GLAUBERTO BEZERRA JÚNIOR
                                                                          Assessor Jurídico

Relatório

Por meio do Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002623/2018-91, lavrado em 30 de novembro de 2018 contra a empresa LOJAS AMERICANAS S. A., inscrição estadual nº 16.186.552-6, os auditores fiscais responsáveis pelo cumprimento da Ordem de Serviço Específica nº 93300008.12.00007082/2017-67 denunciam o sujeito passivo de haver cometido as seguintes infrações, ipsis litteris:

 

0195 – INDICAR COMO NÃO TRIBUTADAS PELO ICMS, OPERAÇÕES C/ MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS SUJEITAS AO IMPOSTO ESTADUAL. >> O contribuinte suprimiu o recolhimento do imposto estadual, face à ausência de débito do ICMS nos livros próprios, em virtude de ter indicado nos documentos fiscais operações com mercadorias tributáveis ou prestações de serviços como sendo não tributadas pelo ICMS.

 

Nota Explicativa:

FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL, FACE À AUSÊNCIA DE DÉBITO(S) DO IMPOSTO NOS LIVROS PRÓPRIOS, EM VIRTUDE DE O CONTRIBUINTE TER INDICADO NO(S) DOCUMENTO(S) FISCAL(IS) OPERAÇÕES COM MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS COMO SENDO NÃO TRIBUTADA(S) PELO ICMS, REFERENTES AOS EXERCÍCIOS DE 2013 A 2015, CONFORME PLANILHAS DEMONSTRATIVAS ANEXAS AOS EVENTOS.

 

0344 – OMISSÃO DE VENDAS >> O contribuinte suprimiu o recolhimento do imposto estadual por ter omitido saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, em virtude de ter declarado suas vendas tributáveis em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito e débito.

 

Nota Explicativa:

O CONTRIBUINTE SUPRIMIU O RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL POR TER OMITIDO SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS SEM O PAGAMENTO DO IMPOSTO DEVIDO, EM VIRTUDE DE TER DECLARADO SUAS VENDAS TRIBUTÁVEIS INFERIORES NA EFD, ATRAVÉS DO MAPA RESUMO EFETUADA NO ECF, NO EXERCÍCIO DE 2013. CONFORME DEMONSTRATIVOS ANEXOS AO EVENTO.

 

Em decorrência destes fatos, os representantes fazendários, considerando haver o contribuinte infringido o artigo 106 c/c os artigos 52; 54 e § 2º, I e II; 2º; 3º; 60, I, “b” e III, “d” e ‘l”; 158, I; 160, I e 646, todos do RICMS/PB, lançaram um crédito tributário na quantia total de R$ 705.489,52 (setecentos e cinco mil, quatrocentos e oitenta e nove reais e cinquenta e dois centavos), sendo R$ 372.175,90 (trezentos e setenta e dois mil, cento e setenta e cinco reais e noventa centavos) de ICMS e R$ 333.313,62 (trezentos e trinta e três mil, trezentos e treze reais e sessenta e dois centavos) a título de multas por infração, com arrimo no artigo 82, IV e V, “a”, da Lei nº 6.379/96.

Documentos instrutórios juntados às fls. 7 a 137.

Depois de cientificada por via postal em 12 de dezembro de 2018 (fls. 138), nos termos do artigo 46, II, da Lei nº 10.094/13, a autuada, por intermédio de seus advogados, protocolou, em 11 de janeiro de 2019, impugnação tempestiva contra os lançamentos dos créditos tributários consignados no Auto de Infração em análise (fls. 140 a 157), por meio da qual afirma, em síntese, que:

a)      Os auditores fiscais lançaram supostos créditos de ICMS: (i) sobre mercadorias que possuem imunidade tributária em razão de sua natureza; (ii) sobre operações não tributadas; (iii) sobre operações que, de fato, estavam sujeitas ao regime de substituição tributária; e (iv) sobre omissões de vendas;

b)      A genérica afirmação de que faltou recolhimento do imposto estadual em virtude de o contribuinte ter indicado no(s) documento(s) fiscal(is) operações com mercadorias tributáveis como sendo não tributada(s) e de ter declarado suas vendas tributáveis inferiores na EFD prejudica substancialmente o direito ao contraditório e à ampla defesa, porquanto não houve a adequada motivação do ato fiscal e muito menos a efetiva determinação da matéria tributável;

c)      A fiscalização, ao realizar o confronto dos valores declarados no Mapa Resumo e na Memória Fiscal, cometeu erros que levaram a uma equivocada autuação da empresa, em especial quanto aos ECFs indicados na tabela apresentada às fls. 156.

 

Conclusos, foram os autos remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais – GEJUP, tendo sido distribuídos ao julgador fiscal Paulo Eduardo de Figueiredo Chacon, que decidiu pela nulidade do Auto de Infração, nos termos da seguinte ementa:

 

INDICAR COMO ISENTAS OPERAÇÕES COM MERCADORIAS SUJEITAS AO IMPOSTO ESTADUAL – FALTA DE PROVAS – NULIDADE POR VÍCIO MATERIAL – OMISSÃO DE VENDAS – EQUÍVOCOS QUANTO À DESCRIÇÃO DOS FATOS E À NORMA LEGAL INFRINGIDA. VÍCIO FORMAL NA PEÇA ACUSATÓRIA.

- Procedimento que não apresenta provas relativas à materialidade da infração deve ser declarado nulo por vício material.

- Impõe-se a nulidade do feito fiscal quando constatado nos autos que o autuante equivocou-se ao identificar a natureza da infração, haja vista ter descrito como elemento motivador da infração a existência de omissão de vendas decorrentes de informações prestadas por instituições financeiras ou de administradoras de cartão de crédito ou débito, enquanto os elementos probatórios contidos nos autos denotam a realização de procedimento fiscal relativo a divergências entre informações do Mapa Resumo ECF e da EFD.

AUTO DE INFRAÇÃO NULO

 

Em observância ao que estabelece o artigo 80 da Lei nº 10.094/13, o julgador fiscal recorreu de sua decisão.

Cientificada da decisão proferida pela instância prima em 31 de janeiro de 2020, a autuada não mais se manifestou nos autos.

Remetidos ao Conselho de Recursos Fiscais, foram os autos distribuídos a esta relatoria, segundo os critérios regimentais, para apreciação e julgamento.

Eis o relatório.

 

 

 

 

Em análise nesta Corte, o recurso de ofício contra a decisão proferida pela instância prima, que julgou nulo o Auto de Infração em tela.

Passemos ao exame individualizado das denúncias descritas na peça acusatória.

 

0195 – INDICAR COMO NÃO TRIBUTADAS PELO ICMS OPERAÇÕES COM MERCADORIAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS SUJEITOS AO IMPOSTO ESTADUAL

 

A irregularidade, segundo consta na Nota Explicativa do Auto de Infração, teria ocorrido em razão de o sujeito passivo haver deixado de recolher o imposto relativo a diversas operações com produtos sujeitos à tributação normal, pelo fato de tê-los classificado, nas vendas realizadas via equipamentos emissores de cupons fiscais - ECF, como mercadorias isentas ou submetidas ao regramento da substituição tributária, no período de janeiro de 2013 a fevereiro de 2015.

De acordo com os auditores fiscais responsáveis pela autuação, o contribuinte, ao assim proceder, teria afrontado os artigos 2º; 3º; 52; 54; 60, I, “b” e III, “d” e “l” e 106, todos do RICMS/PB.

Como medida punitiva para a conduta infracional identificada, foi aplicada a penalidade insculpida no artigo 82, IV, da Lei nº 6.379/96:

 

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

(...)

IV - de 75% (setenta e cinco por cento) aos que indicarem como isentas ou não tributadas, nos documentos fiscais, as operações ou prestações sujeitas ao imposto;

 

No caso em exame, o nobre julgador singular entendeu que os elementos de prova colacionados pela fiscalização não eram suficientes para trazer a certeza e a liquidez necessárias à constituição do crédito tributário. Neste sentido, reconheceu a ocorrência de nulidade por vício material.

Ao discorrer acerca das provas materiais, o julgador fiscal destacou, com propriedade, que “A autoridade fiscal anexou ao processo nº 1902362018-6 diversos documentos, dentre eles: planilha de itens tributáveis vendidos como N1, F1 e I1 entre as fls. 13 a 64. Entretanto, apesar destas planilhas possuírem várias colunas de identificação de operações (COO, Mês, Data, Código, Descrição, Quantidade, Unidade, Valor Unitário, Valor Total, Alíquota, Quantidade e Valor Total Líquido), em nenhum momento houve o devido preenchimento de tais dados, estando disponíveis apenas os valores consolidados.”

Em seguida, o preclaro julgador conclui que “ao não indicar precisamente as provas que deram suporte para a autuação, a autoridade fiscal tornou inconsistente o feito fiscal, pois, sem a apresentação de elementos suficientes para determinação da natureza da infração, torna-se impossível a verificação dos fatos apontados.”

Ainda que a defesa tenha indicado, por amostragem, algumas inconsistências no levantamento realizado pela fiscalização – o que denota, em tese, haver recebido informações analíticas sobre as operações que foram consideradas irregulares pelos auditores -, o fato é que, no processo, não constam os detalhamentos necessários para que se possa decidir a respeito da matéria.

Com efeito, não há como procedermos ao exame acerca da tributação dos produtos supostamente enquadrados de maneira incorreta pelo contribuinte quando, no caderno processual, não se tem como identificar quais seriam estas mercadorias.

Neste cenário, tem-se como inequívoco que a precariedade das provas produzidas pela fiscalização comprometeu o lançamento em sua integralidade.

Segundo Carnelutti, “O ônus de provar recai sobre quem tem o interesse em afirmar”^[2].

 

 

 

Com estes fundamentos,

 

VOTO pelo recebimento do recurso de ofício, por regular e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para manter inalterada a decisão singular que julgou nulo o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002623/2018-91, lavrado em 30 de novembro de 2018 contra a empresa LOJAS AMERICANAS S. A., eximindo-a de quaisquer ônus decorrentes do presente processo.

Ressalto a possibilidade de refazimento do feito fiscal em razão dos vícios formais indicados.

Intimações a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.

[2] Art. 18. Declarada a nulidade do lançamento por vício formal, dispõe a Fazenda Estadual do prazo de 5 (cinco) anos para efetuar novo lançamento, contado da data em que a decisão declaratória da nulidade se tornar definitiva na esfera administrativa.

Segunda Câmara de Julgamento, sessão realizada por meio de videoconferência em 20 de novembro de 2020

Sidney Watson Fagundes da Silva
Conselheiro Relator