ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO Nº 0537722017-0
SEGUNDA CÂMARA DE JULGAMENTO
RECORRENTE : ROBSON HEBER GOMES - ME
RECORRIDA : GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS
 REPARTIÇÃO PREPARADORA : UNIDADE DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA SEFAZ - ESPERANÇA
AUTUANTE : TIBÉRIO TEIXEIRA DE OLIVEIRA
RELATORA : CONS.ª SUPLENTE LARISSA MENESES DE ALMEIDA

LEVANTAMENTO FINANCEIRO. PRESUNÇÃO LEGAL DE OMISSÃO DE VENDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. CABIMENTO. MANTIDA DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

É princípio assente na jurisprudência administrativo-tributária, com respaldo regulamentar, que o déficit financeiro, decorrente das despesas incorridas superarem as receitas declaradas, apontado mediante Levantamento Financeiro, representa saídas sem a emissão de notas fiscais.
Os contribuintes optantes do Simples Nacional, quando praticarem operações desacobertadas de documento fiscal, sujeitam-se à legislação aplicável as demais pessoas jurídicas

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da Segunda Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para manter a sentença exarada na instância monocrática que julgou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000850/2017-00, lavrado em 20/4/2017, contra a empresa ROBSON HEBER GOMES - ME, CCICMS n° 16.106.287-3, qualificada nos autos, declarando como devido o crédito tributário no valor de R$ 81.630,60 (oitenta e um mil, seiscentos e trinta reais e sessenta centavos), sendo R$ 40.815,30 (quarenta mil, oitocentos e quinze reais e trinta centavos) de ICMS, por infringência aos art. 158, I e 160, I, c/ fulcro no parágrafo único do art. 646, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97, e R$ 40.815,30 (quarenta mil, oitocentos e quinze reais e trinta centavos) de multa por infração, arrimada no art. 82, V, alínea “f”, da Lei n.º 6.379/96.
               Intimações necessárias, na forma regulamentar.
               P.R.I.
               Segunda Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 20 de novembro de 2020.
                                                                    LARISSA MENESES DE ALMEIDA
                                                                    Conselheira Relatora Suplente
                                                                     LEONILSON LINS DE LUCENA
                                                                                 Presidente
Participaram do presente julgamento os membros da Segunda Câmara de Julgamento, JOSÉ ERIELSON ALMEIDA DO NASCIMENTO (SUPLENTE), PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON, SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA E RODRIGO DE QUEIROZ NÓBREGA.

                                                        FRANCISCO GLAUBERTO BEZERRA JÚNIOR
                                                                         Assessor Jurídico

Relatório

Trata-se de recurso voluntário contra decisão de primeira instância, que julgou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000850/2017-00, lavrado em 20/4/2017, contra a empresa ROBSON HEBER GOMES - ME, CCICMS n° 16.106.287-3, em razão da seguinte irregularidade:

 

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – LEVANTAMENTO FINANCEIRO >> O contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, tendo em vista a constatação de que os pagamentos efetuados superaram as receitas auferidas, irregularidade esta detectada através do Levantamento Financeiro.

 

NOTA EXPLICATIVA: O CONTRIBUINTE OMITIU SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS SEM O PAGAMENTO DO IMPOSTO DEVIDO, TENDO EM VISTA A CONSTATAÇÃO DE QUE OS PAGAMENTOS EFETUADOS SUPERARAM AS RECEITAS AUFERIDAS. IRREGULARIDADE ESTA DETECTADA ATRAVÉS DE LEVANTAMENTO FINANCEIRO. 

 

O representante fazendário constituiu o crédito tributário na quantia de R$ 81.630,60 (oitenta e um mil, seiscentos e trinta reais e sessenta centavos), sendo R$ 40.815,30 (quarenta mil, oitocentos e quinze reais e trinta centavos) de ICMS, por infringência aos art. 158, I e 160, I, c/ fulcro no parágrafo único do art. 646, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97, e igual valor de multa por infração, qual seja R$ 40.815,30 (quarenta mil, oitocentos e quinze reais e trinta centavos), arrimada no art. 82, V, alínea “f”, da Lei n.º 6.379/96.

Regularmente cientificada, por via postal, conforme Aviso de Recebimento – AR (fls. 13), em 26/4/2017, a autuada ingressou com peça reclamatória tempestiva em 19/05/2017 (fls. 15), por meio da qual afirma que se trata de empresa optante do Simples Nacional, o que confere tratamento diferenciado pela legislação vigente e que no auto de infração sua alíquota deveria ser de 2,84% referente ao período de 2013, além dos acréscimos legais pelo atraso e não a multa por infração como citado no auto de infração.

 

Alega ainda que a fiscalização não anexou todos os comprovantes dos levantamentos apresentados, como por exemplo, despesas com impostos, aluguéis, empréstimos e outros valores simplesmente citados em divergência com a real situação no exercício, e que após este ajuste o valor da base de cálculo é bem menor.

 

Remetidos os autos à GEJUP, foram os mesmos conclusos com informação no Termo de Antecedentes Fiscais, de que não existe anotação de reincidência fiscal, às fls. 19, e distribuídos a julgadora singular, Eliane Vieira Barreto Costa, que decidiu pela procedência do auto infracional, conforme ementa abaixo transcrita:

 

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – LEVANTAMENTO FINANCEIRO - DENÚNCIA COMPROVADA.

 

Mantida a acusação para o exercício 2013, em virtude de no caso de omissão de saída de mercadorias tributáveis detectadas em ações fiscais, consideradas as presunções existentes na legislação do ICMS, o valor tributável será devido pelo sujeito passivo na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação ao qual será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas na forma prevista no inciso XIII do §1º do art. 13 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2016.

 

Cientificado da decisão de primeira instância, através de DT-e, em 09/03/2020 (fl. 30), o contribuinte interpôs Recurso Voluntário, às fls. 32/38.

 

Consta nos autos às fls 39, cópia de e-mail enviado pela empresa à Gerência Regional da Terceira Região da SEFAZ/PB, em 06 de Abril de 2020, no qual envia em anexo a sua peça recursal, “em razão do fato de que a Recebedoria de Rendas encontra-se fechada”, sendo solicitado ao contribuinte o encaminhamento de suas razões de defesa via e-mail.

 

No mesmo documento de fls. 39, vislumbra-se e-mail enviado pelo Servidor Arnon Cavalcanti Diniz para os servidores Claudio de Oliveira Leoncio Pinheiro e Tiago Rodrigues da Cunha, que confirma o recebimento da peça recursal do contribuinte em 06 de abril de 2020 e solicita a tomada das devidas providências.

 

Em razão do documento de fls. 31, verifica-se a formalização do protocolo do recurso voluntário em dia 12/06/2020, pelo Núcleo de Formalização de Processos Administrativos Tributários do CAC da GR3 da SEFAZ.  

Em suas razões recursais alega em síntese:

 

Argui a nulidade da autuação, alegando de forma genérica que a fiscalização não anexou todos os comprovantes dos levantamentos apresentados, como por exemplo, despesas com impostos, aluguéis, empréstimos e outros valores simplesmente citados em divergência com a real situação do exercício, e que após este ajuste “o valor da base de cálculo é bem menor”.

 

 

Defende a inaplicabilidade in casu do entendimento firmado no art. 13, §1º, XIII, “f”, da Lei Complementar nº 123/2006, por entender a ilegitimidade da desconsideração da alíquota atinente ao regime do Simples Nacional na apuração do imposto devido, que segundo a autuada deveria ser no importe de 2,84% (dois vírgula oitenta e quatro por cento).

 

Pugna ainda que “seja oferecido mais prazo para que a autuada venha ainda reunir outros documentos do seu interesse e que seja comunicado com antecedência a data para o julgamento, e assim a autuada possa comparecer com a constituição de um(a) advogado(a) na defesa com sustentação oral por ocasião desta reunião.”.

 

Ao final, pleiteia a decretação da nulidade do auto de infração, ou ainda, sua improcedência.

 

Remetidos os autos a esta casa, estes foram a distribuídos a esta relatoria, conforme critério regimental, para apreciação e julgamento.

 

Eis o relatório.

 

 

  

 

Em exame recurso voluntário interposto pela autuada contra a decisão monocrática que julgou procedente o auto de infração de estabelecimento, exigindo o crédito tributário acima descrito em razão das infrações apuradas, durante o exercício de 2013.

 

Compulsando-se os autos infere-se que o recurso fora remetido via e-mail por orientação da própria repartição preparadora, o que pelas datas destes atos, imputa-se tais circunstâncias excepcionais ao fato de que, à época, já havia se instalado não apenas em nosso Estado, mas em todo o país, o estado de calamidade pública em virtude da pandemia decorrente do COVID-19, o que impôs a publicação de portarias para a determinação de suspensão de atividades presenciais e de prazos processuais nos órgãos públicos, conforme Portaria nº 00056/2020/SEFAZ publicada no DO-e SEFAZ em 24/03/2020.

 

Não obstante toda a excepcionalidade gerada em razão da pandemia, conforme já mencionado, o contribuinte tomou ciência da decisão singular em 09/03/2020, e da análise dos documentos acostados aos autos verifica-se que o encaminhamento do recurso voluntário, confirmado pelos servidores da GR3 da SEFAZ/PB se deu em 06/04/2020, portando dentro do prazo previsto no art. 77 da Lei n° 10.094/2013. Por tudo isso, imperativo o reconhecimento da tempestividade do presente recurso.

 

Antes de passarmos à análise do mérito, necessário se faz discorrermos acerca da alegação de nulidade do auto de infração arguida pela defesa.

 

Inicialmente, cumpre-me declarar que a peça acusatória apresenta-se apta a produzir os regulares efeitos inerentes ao aspecto formal do ato administrativo, visto que sua confecção observa os requisitos indispensáveis de constituição e desenvolvimento válido do processo: identificação das operações promovidas, base de cálculo, sujeito passivo e período do fato gerador (exercício fiscal), o que atende aos requisitos de validade do lançamento de ofício, dispostos no art. 142 do CTN.

 

Observa-se, portanto, que os requisitos obrigatórios do auto de infração disciplinados no artigo 41 da Lei nº 10.094/13


§ 6º Quando houver pedido de sustentação oral, a ata consignará a circunstância, indicando o nome do defensor, legível nos autos, devendo a parte que protestou pela sustentação oral comparecer à sessão de julgamento, independentemente de intimação.





 

Da exegese dos dispositivos acima, extrai-se que o requerimento de sustentação oral a ser realizada por intermédio de advogados, deverá vir acompanhado do devido instrumento de mandato regularmente outorgado. O que não ocorreu, in casu.

 

Também se infere, nos termos do artigo 92, § 1º, do Regimento Interno do Conselho de Recursos Fiscais, que é dever do contribuinte formalizar de maneira expressa tal requerimento e a indicação do advogado quando intenciona realizar sustentação oral, o que pode ser feito via requerimento, acompanhado do devido instrumento de mandato, até 02 (dois) dias contados da data da publicação da pauta da sessão de julgamento,, o que tem-se ciência de que também não foi feito pela autuada até o presente momento.

 

Ademais, cumpre registrar que, nos termos do artigo 47-E, inciso II, do referido diploma legal, a participação das partes ou de seus representantes legais nas sessões de julgamento realizadas por videoconferência fica condicionada à inscrição prévia, por meio do e-mail Este endereço de email está sendo protegido de spambots. Você precisa do JavaScript ativado para vê-lo., remetido ao CRF, até às 10 h do dia anterior ao da sessão.

 

A bem da verdade, a autuada restringe-se apenas a suscitar dilatação do seu prazo recursal para apresentação de novas provas e para a constituição de um advogado para sustentação oral de sua defesa. Ou seja, não só não traz aos autos prova do instrumento procuratório, como sequer informa nome e respectivo numero de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil, do suposto advogado que pretende constituir.

 

E, ainda que a autuada tivesse, no momento oportuno e de maneira adequada constituído advogado e feito prova de sua constituição, através do respectivo mandato, o que não o fez, repita-se, inexiste previsão na Lei nº 10.094/13 para que se intimem os advogados acerca da inclusão da sustentação oral em pauta de julgamento.

 

Ao contrário, o § 6º do artigo 92 do referido diploma legal não deixa dúvidas quanto à matéria, ao estabelecer que a parte que protestou pela sustentação oral deve comparecer à sessão de julgamento, independentemente de intimação.

 

No tocante à penalidade a fiscalização aplicou o percentual previsto no art. 82, V, “f” da Lei nº 6.379/96, abaixo transcrita:

 

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

(...)

V- de 100% (cem por cento)

(...)

f) aos que deixarem de recolher o imposto proveniente de saída de mercadoria ou de prestação serviço, dissimulada por receita de origem não comprovada, inclusive, a representada por despesa realizada a descoberto de caixa, pela existência de passivo fictício ou por qualquer outra forma apurada através de levantamento da escrita contábil ou do livro Caixa quando o contribuinte não estiver obrigado à escrituração;

 

 

 

EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL

 

Cabe ressaltar que as empresas optantes do Simples Nacional, quando praticarem operações desacobertadas de documento fiscal, devem se sujeitar às disposições da legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, como prevê o art. 13, §1º, XIII, “f”, da Lei Complementar 123/2006:

 

Art. 13.   O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições: 

 

(...)

 

§ 1º  O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

 

(...)

 

XIII - ICMS devido: 

 

(...)

 

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;

 

            Nesses casos, portanto, o contribuinte do Simples Nacional devem se sujeitar às alíquotas e penalidades dos outros contribuintes, conforme a legislação aplicável às outras pessoas jurídicas.

 

Para demonstrar a perenidade deste entendimento na instância ad quem, reproduzo abaixo o recente Acórdão nº 91/2019, do ilustre Conselheiro Petrônio Rodrigues Lima:

 

OMISSÃO DE RECEITAS. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. INFRAÇÃO CARACTERIZADA EM PARTE. SIMPLES NACIONAL. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL ÀS DEMAIS PESSOAS JURÍDICAS. MULTA RECIDIVA. INAPLICÁVEL. REINCIDÊNCIA NÃO CONFIGURADA. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSOS HIERÁRQUICO E VOLUNTÁRIO DESPROVIDOS.

 

- Diferença apurada em Levantamento Financeiro enseja a ocorrência de omissão de saídas tributáveis sem o pagamento do imposto, conforme presunção relativa contida na legislação de regência. Excluída parte do imposto apurado no Levantamento Financeiro, em razão da ocorrência de prejuízo bruto com mercadorias com substituição tributária, isentas e não tributadas, verificada na Conta Mercadorias, bem como a exclusão de valor referente a notas fiscais não lançadas, que não tinham identificação ou provas documentais de suas existências.

- Na acusação de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, em relação a contribuintes optantes pelo regime de recolhimento do imposto pelo Simples Nacional, não comporta aplicação de alíquotas inerentes a este regime de tributação, e sim àquela aplicável às demais pessoas jurídicas, na forma prevista na Lei Complementar nº 123/2006.

- Afastamento da multa recidiva, ante a ausência dos requisitos legais para a sua aplicação.

 

Assim, em relação às operações ou prestações desacobertadas de documento fiscal deverá ser observado ao contribuinte optante do Simples Nacional a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, com escopo no que dispõe a alínea “f”, do inciso XIII, do §1º, do art. 13 da Lei Complementar nº 123 de 14 de dezembro de 2006, tendo em vista também o que estabelece o inciso VI do art. 10º do Decreto nº 28.576/2007, logo a alíquota utilizada no cálculo do crédito tributário apurado pela irregularidade detectada através do Levantamento Financeiro que consubstanciou o auto de infração em apreço está adequada, qual seja 17% (dezessete por cento), como bem reforçou a julgadora singular na decisão monocrática, não havendo que se falar em redução da alíquota para 2,84% (dois vírgula oitenta e quatro por cento), como pretendido pela recorrente.

 

E quanto a negativa, ainda que superficial e genérica, da aplicabilidade da penalidade em razão da infração comprovadamente cometida, sua aplicação tem previsão legal na Lei nº 6.379/96, não havendo como excluir a multa por infração, como ventilado nas alegações da recorrente. Cabe, ainda, ressaltar que foge à alçada dos órgãos julgadores a aplicação da equidade, bem com a declaração de inconstitucionalidade, nos termos do art. 55 da Lei nº 10.094/2013, abaixo transcrito:

 

Art. 55. Não se inclui na competência dos órgãos julgadores:

 

I - a declaração de inconstitucionalidade;

 

II - a aplicação de equidade.

 

Pelas razões expostas, comungo do entendimento pronunciado na instância prima que julgou procedente a ação fiscal, mantendo inalterada a decisão recorrida e, consequentemente, desprovendo o recurso voluntário.

 

Com estes fundamentos,

 

 

VOTO - pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para manter a sentença exarada na instância monocrática que julgou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000850/2017-00, lavrado em 20/4/2017, contra a empresa ROBSON HEBER GOMES - ME, CCICMS n° 16.106.287-3, qualificada nos autos, declarando como devido o crédito tributário no valor de R$ 81.630,60 (oitenta e um mil, seiscentos e trinta reais e sessenta centavos), sendo R$ 40.815,30 (quarenta mil, oitocentos e quinze reais e trinta centavos) de ICMS, por infringência aos art. 158, I e 160, I, c/ fulcro no parágrafo único do art. 646, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97, e R$ 40.815,30 (quarenta mil, oitocentos e quinze reais e trinta centavos) de multa por infração, arrimada no art. 82, V, alínea “f”, da Lei n.º 6.379/96.

 

Intimações necessárias, na forma regulamentar.

[1] Art. 41. São requisitos do Auto de Infração e da Representação Fiscal:

 

I - a indicação da repartição preparadora;

 

II - a hora, a data e o local da lavratura;

 

III - a qualificação do autuado, o endereço, e dependendo do tributo, o número do registro no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF/MF), sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado (CCICMS/PB) e no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica do Ministério da Fazenda (CNPJ/MF);

 

IV - sendo o caso, a qualificação dos dirigentes ou responsáveis legais pela empresa, quando possível tal identificação;

 

V - a descrição da falta com o respectivo montante tributável;

 

Nova redação dada ao inciso V do art. 41 pela alínea “c” do inciso I do art. 15 da Lei nº 10.912/17 – DOE de 13.06.17.

 

V - a descrição da infração com o respectivo montante tributável;

 

VI - a capitulação da infração e a indicação da penalidade aplicável;

 

VII - o valor do tributo lançado de ofício;

 

VIII - o valor da penalidade aplicável;

 

IX - a intimação para o pagamento do tributo e penalidade ou para apresentação da impugnação, se for o caso, indicando o prazo e seu permissivo legal;

 

X - o esclarecimento de que, havendo expressa renúncia à impugnação, o contribuinte poderá beneficiar-se das reduções legais, nas hipóteses de pagamento, à vista ou parcelado;

 

XI - a assinatura e qualificação funcional do autor;

 

XII - a assinatura do autuado ou seu representante, inclusive na modalidade virtual, nos termos previstos na legislação, sendo substituída, no caso de recusa ou outro obstáculo, por declaração das razões pelas quais não foi feita a intimação;

 

XIII - a assinatura de testemunhas, quando houver.

 

Segunda Câmara de Julgamento, sessão realizada por videoconferência, em 20 de novembro de 2020.

Larissa Meneses de Almeida
Conselheira Suplente Relatora