ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO N° 0257452015-7
SEGUNDA CÂMARA DE JULGAMENTO
1ª Recorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP
1ª Recorrida: MAKRO ATACADISTA S/A
2ª Recorrente: MAKRO ATACADISTA S/A
2ª Recorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP
Preparadora: CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR3 DA SEFAZ – CAMPINA GRANDE
Autuante: PAULO CÉSAR COQUEIRO DE CARVALHO
 Relator: CONS.º PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO – DENÚNCIA CONFIGURADA – AJUSTES REALIZADOS – AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE – MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA - RECURSO HIERÁRQUICO E VOLUNTÁRIO DESPROVIDOS

- A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios configura a ocorrência de compras efetuadas com receita de origem não comprovada, em face da presunção legal de que trata o artigo 646 do RICMS/PB. In casu, o contribuinte demonstrou que parte das operações indicadas pela fiscalização foram anuladas por meio da emissão de notas fiscais de devolução de mercadorias.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

              A C O R D A M os membros da Segunda Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e, quanto ao mérito, pelo desprovimento de ambos, para manter inalterada a decisão singular que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000314/2015-34 (fls. 3 e 4) lavrado em 05 de março de 2015 contra a empresa MAKRO ATACADISTA S/A, inscrição estadual nº 16.157.129-8, declarando devido o crédito tributário no montante total de R$ 97.058,70 (noventa e sete mil, cinquenta e oito reais e setenta centavos), sendo R$ 48.529,35 (quarenta e oito mil, quinhentos e vinte e nove reais e trinta e cinco centavos) de ICMS, por infringência ao Art. 158, I; Art. 160, I; c/fulcro Art. 646, do RICMS/PB aprov. Dec. 18.930/97 e multa por infração na quantia de R$ 48.529,35 (quarenta e oito mil, quinhentos e vinte e nove reais e trinta e cinco centavos), com fulcro no art. 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96. Mantenho cancelada a quantia de R$ 223.527,14, referente à R$ 111.763,57 de ICMS e R$ 111.763,57 de multa por infração.
                                  Intimações a cargo da repartição preparadora
                                  P.R.I.
                                 Segunda Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em  25 de novembro de 2020
                                                            PAULO EDUARDO DE FIGUEIRDO CHACON       
                                                                           Conselheiro Relator
                                                             LEONILSON LINS DE LUCENA
                                                                            Presidente
                          Participaram do presente julgamento os membros da Segunda Câmara de Julgamento, JOSÉ ERIELSON ALMEIDA DO NASCIMENTO (SUPLENTE), LARISSA MENESES DE ALMEIDA (SUPLENTE), SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA E RODRIGO DE QUEIROZ NÓBREGA.
                                                  FRANCISCO GLAUBERTO BEZERRA JÚNIOR        
                                                                      Assessor Jurídico       

Relatório

             Em análise, neste egrégio Conselho de Recursos Fiscais, os recursos hierárquico e voluntário interpostos contra a decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000314/2015-34 (fls. 3 e 4) lavrado em 05 de março de 2015 contra a empresa MAKRO ATACADISTA S/A, inscrição estadual nº 16.157.129-8.

Na referida peça acusatória, consta a seguinte denúncia, ipsis litteris:

 

0009 - FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS >> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.

 

Em decorrência deste fato, o representante fazendário, considerando haver o contribuinte infringido os artigos 158, I, 160, I c/ fulcro no do artigo 646, todos do RICMS/PB, lançou um crédito tributário na quantia total de R$ 320.585,84 (trezentos e vinte mil, quinhentos e oitenta e cinco reais e oitenta e quatro centavos), sendo R$ 160.292,92 (cento e sessenta mil, duzentos e noventa e dois reais e noventa e dois centavos) de ICMS e R$ 160.292,92 (cento e sessenta mil, duzentos e noventa e dois reais e noventa e dois centavos) a título de multa por infração, com arrimo no artigo 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96.

Documentos instrutórios às fls. 05 a 285.

Depois de cientificada por via postal, a autuada protocolou, tempestivamente, impugnação contra os lançamentos dos créditos tributários consignados no Auto de Infração em análise (fls. 286 a 296), por meio da qual afirma, em síntese:

a)      Que deve ser realizado diligência na qual sejam examinados os documentos contábeis e fiscais da empresa, comprovando-se que, pelas mercadorias terem sido devolvidas, resta configurada a regularidade dos procedimentos adotados;

b)      Que a cobrança do ICMS está pautada em alegação genérica pautada em presunção, cujos dispositivos legais não fazem qualquer menção à omissão de saídas pretéritas;

c)      Que a multa apresenta natureza confiscatória;

d)     Que deve ser realizado o reenquadramento da multa, pois a multa prevista no art. 82, V, “f” depende de verificação de que ocorreu a saída de mercadorias, praticadas com dolo, fraude e simulação, devendo ser aplicada, portanto, a multa prevista no art. 82, II, “b”.

Após a distribuição do processo, os autos foram conclusos ao Julgador Fiscal Christian Vilar de Queiroz, que entendeu necessária a realização de diligência fiscal para que o fosse refeito o demonstrativo de Notas Fiscais de Entrada não Registradas, excluindo do levantamento fiscal, os valores referentes às notas fiscais que se reportam a operações de devolução de vendas de mercadorias e que foram mencionadas na peça de defesa.

Ao realizar o novo levantamento a autoridade fiscal glosou as notas fiscais nas quais foi comprovada a devolução, apresentando como valor de ICMS consolidado o montante de R$ 48.529,36 (quarenta e oito mil, quinhentos e vinte e nove reais e trinta e seis centavos), tendo ponderado que:

“convém salientar que à época do feito fiscal, e atualmente em utilização, estas notas com CFOP de devolução, na verdade, em sua maioria não houve circulação de mercadorias, mas sim um procedimento eletrônico em que o fornecedor por alguma situação anula a operação de remessa, e, que, como não houve a devolução de mercadorias feita pelo destinatário, subentendia-se que houvera a entrada de fato das mercadorias, por isso o entendimento do autor do feito em autuar a empresa neste molde”.

Ato contínuo, foram os autos remetidos ao julgador monocrático que decidiu pela parcial procedência da exigência fiscal, nos termos da seguinte ementa:

ICMS. ENTRADA DE MERCADORIAS NÃO REGISTRADAS. PRESUNÇÃO LEGAL DE OPERAÇÕES MERCANTIS NÃO CONTABILIZADAS. PARCIALIDADE. AJUSTES REALIZADOS.

- Auto de infração que contém todos os elementos necessários à sua validade. Lançamento que descreveu de forma clara a infração cometida. Situação por si só suficiente para caracterizar a ocorrência do fato gerador do ICMS. Presente o nexo causal entre o relato e os dispositivos infringidos. Inocorrência de prejuízo ao direito de defesa.

- Lançamento tributário exigindo ICMS referente à denúncia de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem emissão de notas fiscais para documentá-las. Fato presumido, nos termos do art. 646 do RICMS/PB, pela falta de lançamento de nota fiscal de entradas nos livros próprios. Mantida, em parte, esta infração, no exercício de 2013. Acatamento de parte das alegações do sujeito passivo.

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE

Em observância ao que determina o artigo 80 da Lei nº 10.094/13, o julgador fiscal recorreu de sua decisão a esta instância ad quem.

Cientificado da decisão proferida pela instância prima, por via postal, em 10 de maio de 2019 (AR BI214605020BR), o sujeito passivo apresentou recurso voluntário por meio do qual sustenta que:

a)      Que o auto de infração é genérico e não contém qualquer indicação quanto às corretas circunstâncias que culminaram nas alegadas ilegalidades;

b)      Que a utilização de presunção como meio de prova é ilegal;

c)      Que falta tipicidade da conduta considerada, devendo ser realizada diligência e produção de prova pericial, por meio das quais, a partir da análise do seu rigoroso sistema de controle de estoques e livros fiscais, restará demonstrado que a totalidade do tributo incidente nas operações indicadas pela D. Fiscalização Estadual foi devidamente recolhido;

d)     Que a multa apresenta caráter confiscatório;

Remetidos ao Conselho de Recursos Fiscais, foram os autos distribuídos a esta relatoria, segundo os critérios regimentais, para apreciação e julgamento.

Eis o relatório.

 

 

Trata-se de Auto de Infração que visa a exigir, da empresa MAKRO ATACADISTA S/A crédito tributário decorrente de aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis, constatada pela falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios, identificada nos exercícios de 2013.

Inicialmente, deve ser reconhecido que na elaboração do auto de infração foram cumpridos os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional e os descritos no artigo 17 da Lei nº 10.094/13, estando perfeitamente delimitadas a pessoa do infrator e a natureza das infrações, não existindo incorreções capazes de provocar a nulidade, por vício formal, na autuação.

O contribuinte alega como matéria preliminar a suposta nulidade da notificação fiscal lavrada por vício material, uma vez que considera auto de infração genérico, ou seja, que não foram demonstradas as circunstâncias que culminaram nas alegadas ilegalidades.

A análise do conjunto probatório indica que não ocorreu a nulidade suscitada pelo contribuinte, uma vez que os elementos dos autos permitem a identificação cristalina da matéria objeto da exigência tributária.

Não há obscuridade ou omissão na descrição da infração que possam trazer prejuízos à defesa quanto aos fatos nelas contidos, devendo ser destacado que a acusação está apresentada de forma clara e objetiva, indicando os dispositivos legais atinentes à infração detectada, possibilitando à Autuada exercer plenamente a sua defesa.

A legislação de regência do ICMS determina a aplicação da presunção contida no art. 646 do RICMS/PB quando identificada a falta de escrituração de notas fiscais na EFD, motivo pelo qual, encontra-se correta a descrição do fato gerador da acusação 0009 – Falta de Lançamento de N. F. de Aquisição nos Livros Próprios, bem como a comprovação da infração por meio da planilha inserida entre as fls. 07 a 11, que foi corrigida, às fls. 622 a 628, por meio da realização da diligência fiscal.

A estruturação utilizada na planilha permite a perfeita identificação das operações realizadas pela empresa Autuada (Período, Emitente, UF, NF, Data de Emissão, Valor da NF e ICMS), fornecendo o substrato material para a constituição do crédito tributário, ficando posta à disposição da autuada todos os elementos necessários à utilização do seu direito de defesa.

A acusação contida nos autos relativa à falta de lançamento de notas de aquisição repousa na aplicação da presunção juris tantum tipificada no art. 646 do RICMS-PB, in verbis:

 

Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção: (g. n.)

(...)

IV – a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas; (g. n.)

 

Por imperativo legal, a constatação desta omissão obriga o auditor fiscal a lançar, de ofício, o crédito tributário decorrente desta infração, tendo em vista a receita marginal originária das saídas omitidas afrontar o disciplinamento contido nos art. 158, I, e art. 160, I, ambos do RICMS/PB, os quais seguem abaixo transcritos:

 

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

 

I - sempre que promoverem saída de mercadorias;

 

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

 

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

 

O Egrégio Conselho de Recursos Fiscais da Paraíba já enfrentou por diversas vezes o tema da presunção de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, constatada pela falta de escrituração das notas fiscais de entrada, merecendo destaque os seguintes trechos do didático voto do Ilustre Relator Anísio de Carvalho Costa Neto, que assim se manifestou:

“Ora, a obrigatoriedade de escrituração do Livro Registro de Entradas envolve outra obrigação: a de manter nele todos os registros de aquisição de mercadorias com a qual o contribuinte transacione em referido período, de acordo com o que estabelece o artigo 276 do RICMS:

 

Art. 276. O Registro de Entradas, modelos 1 ou 1-A, Anexos 24 e 25, destina-se à escrituração do movimento de entradas de mercadorias, a qualquer título, no estabelecimento e de utilização de serviços de transporte e de comunicação. (grifo nosso)


Da parte grifada do texto extrai-se que a obrigatoriedade se estende a qualquer tipo de aquisição, não importando se a aquisição se destina à revenda, ativo fixo ou consumo. Pouco importa. Adquiriu mercadorias ou contratou serviços, nasce a obrigação de lançar no livro registro de entrada. Assim, se algumas aquisições realizadas pelo autuado não se destinam à revenda, nada mais irrelevante, a presunção de que trata o artigo 646, destacado adiante, prevalece.

 

(...)

 

E, faça-se aqui uma advertência que se mostra necessária em função de confusões que ocorrem quando se pretende entender o fim a que se presta a presunção autorizada pelo dispositivo em destaque: o que se cobra nesse caso não é o somatório das notas fiscais não lançadas. Não são as notas fiscais não lançadas em si o objeto da autuação. O que se tributa é o valor das saídas de mercadorias tributáveis omitidas em etapa anterior e cujo resultado das operações serviu de esteio para o pagamento das aquisições cujas entradas não foram registradas. A presunção é de saídas pretéritas ao pagamento das referidas notas fiscais.


Daí porque é irrelevante para a consideração da procedência da autuação o fato de as aquisições se referirem a mercadorias tributáveis ou não ou que as mercadorias constantes dos exemplificados documentos estejam submetidas ao regime de substituição tributária. Irrelevante é a natureza da operação. O que importa é que, havendo notas fiscais não lançadas, autorizada está a presunção de que houve saída pretérita de mercadorias tributável omitida.”[1]

 

Nesse sentido, a imputação da infração se refere às operações que envolvam desembolso financeiro, uma vez que o lançamento dos créditos tributários contidos nos autos não são decorrentes do conjunto de notas identificadas no relatório apresentado pela autoridade fiscal, pelo contrário, este conjunto de notas indica apenas que em momento anterior ocorreu utilização de receita marginal.

O contribuinte demonstrou entre as fls. 323 a 610 diversas operações de devolução das mercadorias, que representam relações comerciais que não envolvem desembolso financeiro, motivo pelo qual estas notas foram excluídas da base de cálculo do auto de infração, por meio da realização de diligência.

Convém destacar que o ordenamento processual paraibano estabelece ônus processual no sentido de propositura de impugnação específica, ou seja, rechaça a apresentação de argumento genérico, conforme pode ser constado pela leitura dos art. 69 c/c art. 56, ambos, da Lei nº 10.094/2013, ipsi litteris:

 

Art. 56. Todos os meios legais, ainda que não especificados nesta Lei, são hábeis para provar a verdade dos fatos em que se funda a ação, a impugnação ou o recurso.

Parágrafo único. O ônus da prova compete a quem esta aproveita. (Grifos acrescidos)

 

Art. 69. A impugnação que versar sobre uma ou algumas das infrações ou lançamentos implicará no reconhecimento da condição de devedor relativo à parte não litigiosa, ficando definitivamente constituído o crédito tributário e, em caso de não recolhida até o término do respectivo prazo, à vista ou parceladamente, será lançada em Dívida Ativa, observado ainda o disposto no art. 33 desta Lei.

 

Parágrafo único. Considerar-se-á não impugnada e preclusa a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante.

 

Dessa forma, caberia ao contribuinte indicar, no recurso voluntário, de forma precisa, quais operações foram efetivamente escrituradas ou anuladas pela devolução das mercadorias. É de sua responsabilidade apresentar provas capazes de desconstituir o lançamento efetuado pela autoridade fiscal, que cumpriu com seu dever e indicou, uma a uma, todas as notas fiscais que não foram registradas nos livros próprios.

Esta matéria foi tratada por meio de Súmula Administrativa nº 02, publicada no Diário Oficial Eletrônico da Secretaria de Estado da Fazenda em 19/11/2019, cujo teor passa a ser reproduzido:

 

NOTA FISCAL NÃO LANÇADA

SÚMULA 02 – A constatação de falta de registro de entrada de nota fiscal de aquisição impõe ao contribuinte o ônus da prova negativa da aquisição, em razão da presunção legal de omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis. (Acórdãos nºs: 305/2018; 394/2018; 475/2018; 577/2018; 589/2018; 595/2018)

 

Vale registrar, a instância prima determinou a realização de diligência (fls. 618 e 619), que culminou com a correção do lançamento, uma vez que foram acolhidas as provas apresentadas que demonstram as anulações das operações por meio de devolução, merecendo destaque a seguinte passagem da decisão monocrática:

 

No caso em deslinde, verifica-se que a empresa apresentou, segundo apontado na diligência, provas parciais para todos os meses que foram objeto desta exigência fiscal – janeiro a dezembro de 2013. Dessa forma, a empresa comprovou e justificou parte dos valores referente a essa denúncia. (grifos acrescidos).

Considerando que o contribuinte não apresentou novas provas, indefiro o requerimento de realização de nova diligência, uma vez que não é necessário recorrer a este procedimento para elucidação do caso, pois, conforme entendimento sumular, o ônus da prova recai ao contribuinte.

Assim, deve ser afastado o argumento da nulidade do lançamento, haja vista a descrição da acusação possuir redação de fácil compreensão, bem como existir conteúdo probatório suficiente para garantir à impugnante a identificação do substrato material da relação obrigacional, viabilizando o exercício do contraditório e da ampla defesa.

O contribuinte ainda sustenta a ilegalidade da aplicação da presunção contida no art. 646 do RICMS/PB, olvidando que o parágrafo único do art. 1º do Regimento Interno do Conselho de Recursos Fiscais[2] dispõe que os órgãos julgadores pertencentes à Justiça Fiscal Administrativa não possuem competência para declarar a inconstitucionalidade de normas, bem como não possuem autorização normativa para deixar de aplicar, sob fundamento de ilegalidade, ato normativo estadual.

Prosseguindo sua defesa, a autuada sustenta que a multa aplicada desconsidera o princípio da proporcionalidade e razoabilidade, argumento que não pode ser acatado em instância administrativa, conforme preconiza a Lei nº 10.094/13, que regulamenta o Processo Administrativo Tributário no Estado da Paraíba e instituiu em seu art. 55, limitação material na competência dos órgãos julgadores, mais especificamente, a declaração de inconstitucionalidade ou a aplicação da equidade, inviabilizando o pedido formulado, in verbis:

 

Art. 55. Não se inclui na competência dos órgãos julgadores:

I - a declaração de inconstitucionalidade;

II - a aplicação de equidade.

 

Há de ser destacado que este entendimento também está em consonância com a Súmula Administrativa nº 03, publicada no Diário Oficial Eletrônico da Secretaria de Estado da Fazenda em 19/11/2019, cujo teor passa a ser reproduzido:

 

DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE

SÚMULA 03 – A declaração de inconstitucionalidade de lei não se inclui na competência dos órgãos julgadores administrativos. (Acórdãos nºs: 436/2019; 400/2019; 392/2019; 303/2019; 294/2018; 186/2019; 455/2019)

 

Desta feita, não há como prosperar tal requerimento uma vez que as diretrizes da política tributária se inserem na competência do Poder Legislativo, cabendo ao Judiciário a avaliação de conformidade com as regras constitucionais.

Por tais motivos, acompanho in totum os argumentos apresentados pelo julgador da instância prima que reconheceu a legalidade do lançamento e apresentou o crédito tributário consolidado da seguinte forma:

                       

 

Com estes fundamentos,

 

VOTO pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e, quanto ao mérito, pelo desprovimento de ambos, para manter inalterada a decisão singular que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000314/2015-34 (fls. 3 e 4) lavrado em 05 de março de 2015 contra a empresa MAKRO ATACADISTA S/A, inscrição estadual nº 16.157.129-8, declarando devido o crédito tributário no montante total de R$ 97.058,70 (noventa e sete mil, cinquenta e oito reais e setenta centavos), sendo R$ 48.529,35 (quarenta e oito mil, quinhentos e vinte e nove reais e trinta e cinco centavos) de ICMS, por infringência ao Art. 158, I; Art. 160, I; c/fulcro Art. 646, do RICMS/PB aprov. Dec. 18.930/97 e multa por infração na quantia de R$ 48.529,35 (quarenta e oito mil, quinhentos e vinte e nove reais e trinta e cinco centavos), com fulcro no art. 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96.

Mantenho cancelada a quantia de R$ 223.527,14, referente à R$ 111.763,57 de ICMS e R$ 111.763,57 de multa por infração.

[1] Voto no Acórdão 208/2018, Processo nº 1469092013-3, da Primeira Câmara de Julgamento, com a seguinte ementa:

PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE SAÍDAS PRETÉRITAS MATERIALIZADA PELA FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS. IMPROCEDÊNCIA PARCIAL. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. ALTERADA, QUANTO AOS VALORES, A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

Por disposição legal, infere-se que a conduta infratora de não lançar nos livros próprios as notas fiscais de aquisição impõe ao autuado a presunção de omissão de saídas tributáveis pretéritas com o fito de fazer jus à despesa com as referidas compras, com a obrigação da lavratura do lançamento de ofício para cobrança do imposto devido.



[2]Portaria nº 248/2019 - Sefaz

Parágrafo único. É vedado ao Conselho de Recursos Fiscais deixar de aplicar ato normativo, ainda que sob alegação de sua ilegalidade ou inconstitucionalidade.

Intimações a cargo da repartição preparadora.

Segunda Câmara de Julgamento, sessão realizada por meio de videoconferência, em 25 de novembro de 2020.

Paulo Eduardo de Figueiredo Chacon
Conselheiro Relator