ACÓRDÃO Nº 000454/2020 PROCESSO N° 0523102017-6
ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA
PROCESSO N° 0523102017-6
SEGUNDA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente: HONDA AUTOMÓVEIS DO BRASIL LTDA
Recorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS - GEJUP
Preparadora: CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR1 DA SEFAZ – JOÃO PESSOA
Autuante: CÍNTIA MACEDO PEREIRA DA COSTA
Relator: CONS.º SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA
FALTA DE RECOLHIMENTO - ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – RETENÇÃO A MENOR – UTILIZAÇÃO DE MVA ORIGINAL EM SUBSTITUIÇÃO À MARGEM DE VALOR AGREGADO AJUSTADA – DENÚNCIA NÃO CONFIGURADA – AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE - REFORMADA A DECISÃO RECORRIDA – RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.
A alteração promovida no Decreto nº 31.578/2010 por meio do Decreto nº 36.852/2016 - que passou a exigir prévia autorização do Fisco para utilização de MVA original para efeito da formação da base de cálculo do ICMS – ST nas operações interestaduais com autopeças - é de eficácia contida, vez que lhe faltava o disciplinamento acerca do rito procedimental. Tal lacuna somente foi suprida com a publicação, em 28 de outubro de 2017, da Portaria nº 274/2017/GSER. Neste diapasão, não havia como se exigir do contribuinte o cumprimento dos requisitos quanto aos fatos geradores ocorridos antes da entrada em vigência da referida Portaria.
Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...
A C O R D A M os membros da Segunda Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo seu provimento, para reformar a decisão monocrática e julgar improcedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000810/2017-50, lavrado em 18 de abril de 2017 em desfavor da empresa HONDA AUTOMÓVEIS DO BRASIL LTDA., eximindo-a de quaisquer ônus decorrentes do presente processo.
Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.
P.R.I.
Segunda Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 25 de novembro de 2020.
SIDNEY WATSON FAGUNDES DA COSTA
Conselheiro Relator
LEONILSON LINS DE LUCENA
Presidente
Participaram do presente julgamento os membros da Segunda Câmara de Julgamento, JOSÉ ERIELSON ALMEIDA DO NASCIMENTO (SUPLENTE), LARISSA MENESES DE ALMEIDA (SUPLENTE), PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON E RODRIGO DE QUEIROZ NÓBREGA.
FRANCISCO GLAUBERTO BEZERRA JÚNIOR
Assessor Jurídico
Relatório
Por meio do Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000810/2017-50, lavrado em 18 de abril de 2017 em desfavor da empresa HONDA AUTOMÓVEIS DO BRASIL LTDA., inscrição estadual nº 16.900.925-4, a auditora fiscal responsável pelo cumprimento da Ordem de Serviço Simplificada nº 93300008.12.00000115/2017-48 denuncia o sujeito passivo de haver cometido a seguinte infração, ipsis litteris:
0208 – ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA RETIDO A MENOR. (OPERAÇÕES INTERESTADUAIS) (PERÍODO A PARTIR DE 28.12.00) >> Falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária, tendo em vista o sujeito passivo por substituição, contrariando dispositivos legais, vendeu mercadorias sujeitas ao regime de Substituição Tributária com o imposto retido a menor.
Nota Explicativa:
CONTRARIANDO O DISPOSTO NO DECRETO Nº 31.578/2010, O SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO RETEVE E RECOLHEU ICMS-ST A MENOR QUE O DEVIDO, POR UTILIZAR INDEVIDAMENTE O MVA ORIGINAL DE 26,50% NO CÁLCULO DA MVA AJUSTADA, PREVISTO APENAS PARA QUEM ATENDE O REQUISITO DO ÍNDICE DE FIDELIDADE DE COMPRA DE QUE TRATA O ART. 8º DA LEI FEDERAL Nº 6.729/1979. DESSA FORMA, O SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO DEVERIA TER ADOTADO NO CÁLCULO DA MVA AJUSTADA O MVA ORIGINAL PREVISTO NO INCISO II DO PARÁGRAFO 2º DO ART 2º DO DECRETO Nº 31.578/2010. CONFORME DEMONSTRADO NA PLANILHA EM ANEXO. INFRAÇÃO COMETIDA/DIPLOMA LEGAL: DISPOSITIVOS: INCISO II DO PARÁGRAFO 2º DA CLÁUSULA SEGUNDA DO PROTOCOLO 97/2010 E INCISO II DO PARÁGRAFO 2º DO ART 2º DO DECRETO Nº 31.578/2010.
Em decorrência deste fato, a representante fazendária, considerando haver o contribuinte afrontado o disposto nos artigos 395, 397, II e 399, todos do RICMS/PB, além dos dispositivos indicados na Nota Explicativa do Auto de Infração, lançou um crédito tributário na quantia total de R$ 24.507,58 (vinte e quatro mil, quinhentos e sete reais e cinquenta e oito centavos), sendo R$ 12.253,79 (doze mil, duzentos e cinquenta e três reais e setenta e nove centavos) de ICMS e igual valor a título de multa por infração, com fulcro no artigo 82, V, “g”, da Lei nº 6.379/96.
Embasando a denúncia, a fiscalização apresentou, às fls. 6 a 23, uma planilha na qual estão demonstradas as diferenças de ICMS – Substituição Tributária relativas às operações acobertadas pelas NF-e nela relacionadas.
Depois de cientificada por via postal em 6 de junho de 2017, a autuada, por intermédio de seus advogados, protocolou, em 14 de junho de 2017, impugnação tempestiva contra os lançamentos dos créditos tributários consignados no Auto de Infração em análise (fls. 36 a 66), por meio da qual afirma, em síntese, que:
a) Deve ser reconhecida a nulidade do Auto de Infração em razão da precariedade do trabalho de auditoria que comprometeu o exercício do contraditório e da ampla defesa do contribuinte;
b) Não foram demonstrados os erros cometidos pelo sujeito passivo, vez que, na “planilha em anexo” citada na Nota Explicativa, a fiscalização sequer aponta quais as notas fiscais que foram analisadas;
c) A afirmação de que a empresa teria utilizado a MVA de forma incorreta é inverídica, uma vez que a MVA original de 26,50% já foi há tempos revogada por outros Protocolos do CONFAZ e incorporada por Decretos deste Estado;
d) A fiscalização fundamenta a acusação fiscal no Protocolo ICMS nº 97/2010 e Decreto Estadual nº 31.578/2010, legislações inúmeras vezes revogadas;
e) A autuada utilizou, para o cálculo do ICMS – ST, as disposições do Protocolo ICMS nº 73/2014 e do Decreto nº 35.706/2015;
f) A tentativa de responsabilização dos sócios e diretores da empresa como responsáveis solidários pelo débito de ICMS constituído carece de fundamentação legal, tornando o Auto de Infração nulo de pleno direito;
g) As operações questionadas pela fiscalização decorrem de vendas de partes, peças e componentes à empresa AUTOCLUB VEÍCULOS E PEÇAS LTDA., no período de setembro a dezembro de 2016. Segundo a auditora fiscal, somente a partir de 23 de dezembro de 2016 poderia a autuada ter se utilizado da MVA original de 26,50%, visto que, somente nesta data, teria sido assinado o contrato de concessão comercial entre a fabricante e a concessionária (Doc. 04). Contudo, o documento analisado pela fiscalização trata-se de mera declaração da existência de um contrato de concessão de veículos, ou seja, não corresponde ao contrato de concessão (Doc. 05);
h) O contrato de concessão acostado aos autos (Doc. 06) foi firmado com a empresa PATRIMÔNIUM S. A. – ADMINISTRAÇÃO PARTICIPAÇÕES E EMPREENDIMENTOS, SOCIEDADE ANÔNIMA DE CAPITAL FIXO que, além de possuir a mesma composição societária, também é sócia majoritária da empresa AUTOCLUB;
i) O contrato de concessão comercial foi celebrado com a empresa PATRIMÔNIUM S. A., pois, à época, a concessionária ainda não estava efetivamente constituída.
No dia 14 de junho de 2017, o Sr. Issao Mozoguchi, sócio da autuada, também apresentou impugnação contra o Auto de Infração, requerendo a sua exclusão do polo passivo, por inexistência de qualquer uma das hipóteses de responsabilização do sócio administrador.
Com informação de inexistência de antecedentes fiscais (fls. 151), foram os autos conclusos (fls. 152) e remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, tendo sido distribuídos ao julgador fiscal Francisco Nociti, que decidiu pela procedência da exigência fiscal, nos termos da seguinte ementa:
ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA RETIDO A MENOR (OPERAÇÕES INTERESTADUAIS). DENÚNCIA CONFIGURADA.
- Contribuinte localizado em outro Estado, e inscrito no CCICMS/PB sob a condição de substituto tributário, somente pode valer-se da Margem de Valor Agregado (MVA) fidelidade quando o destinatário deste Estado houver firmado contrato que autorize essa prerrogativa.
- Evidencia-se que o processo encontra-se devidamente instruído possibilitando ao autuado o exercício de seu direito ao contraditório e à ampla defesa.
- Denegada a exclusão dos sócios da recorrente do rol dos corresponsáveis/interessados, tendo em vista a necessidade da sua manutenção para posterior análise da responsabilidade tributária pela infração.
AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE
Cientificado da decisão proferida pela instância prima em 26 de fevereiro de 2020 (fls. 165) e inconformado com os termos da sentença, o sujeito passivo protocolou, em 24 de março de 2020, recurso voluntário tempestivo ao Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba, no qual reprisa os mesmos argumentos trazidos na impugnação requerendo, ao final:
a) Sejam reconhecidas as nulidades Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000810/2017-50;
b) A exclusão dos responsáveis solidários do polo passivo da exigência fiscal.
Remetidos ao Conselho de Recursos Fiscais, foram os autos distribuídos a esta relatoria, segundo os critérios regimentais, para apreciação e julgamento.
Eis o relatório.
| VOTO |
Em análise nesta Corte, o recurso voluntário interposto contra a decisão monocrática que julgou procedente o Auto de Infração lavrado em desfavor da empresa HONDA AUTOMÓVEIS DO BRASIL LTDA., que visa a exigir crédito tributário decorrente de falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária em virtude de o contribuinte substituto tributário, nas operações acobertadas pelas notas fiscais relacionadas às fls. 6 a 23, haver retido a menor o ICMS – ST em favor do Estado da Paraíba.
Segundo a auditora fiscal responsável pela autuação, o remetente, na condição de substituto tributário, teria calculado o ICMS – ST de forma equivocada, vez que, para a formação da base de cálculo do ICMS – Substituição Tributária, utilizara-se de percentual de MVA original de 26,50%, sem que tenha comprovado a condição estabelecida no artigo 2º, § 2º, I, “a”, do Decreto nº 31.578/2010.
Antes de passarmos à análise do mérito, necessário se faz discorrermos acerca das nulidades arguidas pela autuada.
Inicialmente, a defesa alega que “a planilha em anexo” citada na Nota Explicativa da peça acusatória é insuficiente para que se possa determinar quais os documentos fiscais que teriam sido analisados pela auditoria. Para comprovar sua afirmação, a recorrente apresenta às fls. 170 a referida “planilha”.
Com efeito, a descrição genérica do fato infringente, assim como a falta de elementos que possibilitem o contribuinte extrair as informações necessárias para compreender, de forma plena, a acusação que pesa contra si, são inadmissíveis em um lançamento de ofício. O direito ao contraditório e à ampla defesa só pode ser exercido em sua totalidade quando, ao sujeito passivo, é dada a possibilidade de saber, com segurança, de que está sendo acusado.
A anulação do Auto de Infração por violação ao Princípio Constitucional do Devido Processo Legal, do qual derivam os seus consectários lógicos: Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa, em virtude da ausência de elementos que possibilitem o entendimento acerca da denúncia que está sendo imputada ao contribuinte, é medida que se impõe como forma de buscar a justiça fiscal.
No caso em apreço, evidencia-se um equívoco por parte do sujeito passivo ao afirmar que o procedimento fiscal não lhe permite conhecer quais os documentos fiscais foram considerados para efeito do cálculo do crédito tributário.
Com efeito, caso as únicas informações contidas nos autos fossem as apresentadas na “planilha” reproduzida pelo contribuinte às fls. 170, restaria confirmada, inequivocamente, a imprestabilidade do levantamento fiscal como elemento de prova, vez que os dados estão agrupados por período, não permitindo conhecer os detalhes das operações que originaram as diferenças de ICMS – Substituição Tributária identificadas pela auditoria.
Ocorre que, diferentemente do que assevera a recorrente, o seu direito à ampla defesa e ao contraditório não foram violados.
O que entende a defesa como “planilha”, na verdade, é apenas o resumo dos lançamentos consignados no Auto de Infração.
As provas trazidas pela auditora para dar embasamento à acusação, ou seja, a “planilha em anexo”, estão devidamente apresentadas às fls. 6 a 23.
Ora, a partir da informação consignada na Nota Explicativa do Auto de Infração de que havia planilha em anexo, parece-nos óbvio que não se referia ao quadro demonstrativo do cálculo do crédito tributário do Auto de Infração, mas sim a documentos anexados à peça acusatória.
É incontestável que todos os elementos que motivaram o lançamento tributário devem constar nos autos, sob pena de cercear o direito de defesa da autuada. Não se quer dizer com isso que, no Auto de Infração, devem-se registrar, analítica e literalmente, todas as inconsistências identificadas pelo Fisco. O detalhamento necessário é apresentado por meio de provas, que passam a ser parte integrante do processo.
Importa repisarmos que, mesmo na hipótese de as informações analíticas não terem sido recepcionadas pelo contribuinte no momento em que tomou ciência do Auto de Infração, este fato, por si só, não implica nulidade, uma vez que, ao sujeito passivo, é facultado requerer, à repartição fiscal de seu domicílio, cópia integral do Processo Administrativo Tributário em que é parte interessada, nos termos do artigo 64 da Lei nº 10.094/13, in verbis:
Art. 64. Ao sujeito passivo ou ao seu representante legal é facultado examinar o processo no recinto das repartições em que tiver curso, observado o seguinte:
I - o sujeito passivo ou seu representante legal poderá requerer cópia de Processo Administrativo Tributário do qual seja parte;
II - o chefe da repartição preparadora poderá autorizar que servidor acompanhe o requerente para reprodução de cópia do processo em estabelecimento prestador de tal serviço.
O dispositivo acima reproduzido tem, como propósito primordial, atender ao princípio do devido processo legal, garantindo, ao administrado, o direito ao contraditório e à ampla defesa.
Como se pode extrair dos autos, as provas produzidas pela auditora fiscal são robustas, detalhadas e suficientemente claras para garantir, à defesa, condições plenas para identificar os elementos que serviram de esteio para a acusação descrita no Auto de Infração.
Destarte, considerando que o DEMONSTRATIVO AUTO INFRAÇÃO 93300008.09.00000810/2017-50 é parte integrante do Auto de Infração e tendo em vista que a referida planilha fora acostada aos autos como elemento de prova para embasar a acusação, entendo que não há campo fértil para prosperar a alegação de cerceamento de defesa, haja vista que, à autuada, foi garantido acesso aos autos em sua integralidade e, diferentemente do que assevera a recorrente, todos os elementos necessários para legitimarem os lançamentos tributários encontram-se presentes nos autos.
Em seu recurso voluntário, a defesa também requer o reconhecimento da nulidade dos lançamentos pelo fato de a fiscalização haver fundamentado a autuação no Protocolo ICMS nº 97/2010 e no Decreto nº 31.578/2010, legislações que teriam sido revogadas inúmeras vezes.
Os dois normativos citados pelo sujeito passivo estão em plena vigência, motivo pelo qual se evidencia descabida a pretensão do contribuinte. As alterações nestas legislações que porventura possam ter reflexo para a situação em exame serão tratadas quando da análise do mérito.
Ainda em preliminar, a recorrente requer a nulidade do Auto de Infração por haverem sido indicados os sócios e diretores da pessoa jurídica como responsáveis solidários pelo crédito tributário.
Sobre a matéria, peço vênia para reproduzir um fragmento do Acórdão nº 466/2018, da lavra da ilustre Cons.ª Gílvia Dantas Macedo que, de forma precisa, resume o posicionamento do Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba a respeito do tema. Vejamos:
“Em verdade, a inclusão do nome dos sócios da empresa recorrente no auto de infração, na qualidade de responsável/interessado, consiste apenas uma medida para que posteriormente, na fase executória da dívida fiscal porventura configurada, possa ser analisada a existência da responsabilidade pessoal das pessoas indicadas na peça vestibular, e tomadas as providências cabíveis. Ademais, a manutenção do nome dos sócios, como responsáveis/interessados, não implica afirmar, a priori, que estes incorreram na regra do dispositivo citado.”
Diante de todo o exposto, rejeito todas as preliminares de nulidade arguidas pela recorrente.
Passemos ao mérito.
Segundo a agente fazendária responsável pelo lançamento, a denunciada, na condição de substituta tributária, teria retido e recolhido, a menor, o ICMS – Substituição Tributária relativo às operações acobertadas pelas notas fiscais listadas às fls. 6 a 23, afrontando, assim, o disposto nos artigos 395, 397, II e 399, todos do RICMS/PB, bem como no artigo 2º, § 2º, do Decreto nº 31.578/2010 e no inciso II do § 2º da Cláusula Segunda do Protocolo ICMS nº 97/2010.
Vejamos o que estabelecem os citados normativos.
RICMS/PB:
Art. 395. A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será:
I - em relação às operações ou prestações antecedentes ou concomitantes, o valor da operação ou prestação praticado pelo contribuinte substituído;
II - em relação às operações subseqüentes, obtida pelo somatório das parcelas seguintes:
a) valor da operação ou prestação própria realizada pelo sujeito passivo por substituição ou pelo substituído intermediário;
b) o montante dos valores de seguro, de frete, impostos e outros encargos cobrados ou transferidos aos adquirentes ou tomadores de serviço não sendo admitidos descontos condicionados ou não;
c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subseqüentes.
(...)
Art. 397. O recolhimento do imposto devido por contribuintes que realizem operações sujeitas à substituição tributária far-se-á nas seguintes formas:
(...)
II - nas operações interestaduais, o imposto retido será recolhido em qualquer banco oficial signatário do Convênio patrocinado pela Associação Brasileira de Bancos Comerciais Estaduais - ASBACE, ou, na falta deste, em qualquer banco localizado na praça do remetente, a crédito da conta nº 201.329-0, do Banco do Brasil, Agência 1618-7, João Pessoa, por meio de Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais - GNRE, observado o seguinte:
(...)
Art. 399. O recolhimento do imposto nas operações com produtos submetidos ao regime de substituição tributária será efetuado:
I - no momento da entrada do produto no território deste Estado, nos casos de operações efetuadas sem a retenção antecipada;
II - até o dia 15 (quinze) do mês subseqüente ao da ocorrência do fato gerador:
a) nas operações procedentes de outra unidade da Federação, sem retenção antecipada, destinadas a contribuintes que possuam Regime Especial concedido pelo Secretário de Estado da Receita;
b) nas operações internas com retenção, promovidas por estabelecimento industrial, comércio atacadista, distribuidor e/ou depósito;
c) nas prestações de serviços de transporte com retenção, realizadas por contribuintes inscritos no CCICMS;
III – REVOGADO
IV - nas operações com cimento será observado o seguinte:
a) se internas com retenção, até o dia 15 (quinze) do mês subsequente ao da ocorrência do fato gerador;
b) se interestaduais:
1. com retenção, no prazo previsto em legislação específica;
2. sem retenção, no prazo estabelecido neste Regulamento;
V - relativamente a fato gerador ocorrido antes da entrada da mercadoria ou do serviço prestado ao sujeito passivo por substituição até o 5º (quinto) dia útil do mês subseqüente àquele em que ocorrer a respectiva entrada;
VI - até o dia 10 (dez) do mês subseqüente ao da ocorrência do fato gerador, nos demais casos não previstos neste artigo.
Decreto nº 31.578/2010:
Art. 2º A base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, será o valor correspondente ao preço máximo de venda a varejo fixado por autoridade competente, ou, na falta deste, o preço sugerido ao público pelo fabricante ou importador, acrescido, em ambos os casos, do valor do frete, quando não incluído no preço.
(...)
§ 2º A MVA-ST original é:
I – 26,50% (vinte e seis inteiros e cinqüenta centésimos por cento), tratando-se de:
a) saída de estabelecimento de fabricante de veículos automotores, para atender índice de fidelidade de compra de que trata o art. 8º da Lei federal nº 6.729, de 28 de novembro de 1979;
b) saída de estabelecimento de fabricante de veículos, máquinas e equipamentos agrícolas ou rodoviários, cuja distribuição seja efetuada de forma exclusiva, mediante contrato de fidelidade;
II – 40,00% (quarenta por cento), nos demais casos.
Nova redação dada ao inciso II do § 2º do art. 2º pelo art. 1º do Decreto nº 31.780/10 (DOE de 17.11.10).
II – 30,00% (trinta por cento), nos demais casos.
Nova redação dada ao § 2º do art. 2º pelo art. 1º do Decreto nº 33.122/12 – DOE de 18.07.12. (Protocolo ICMS 62/12). OBS: efeitos a partir de 01.08.12
§ 2º A MVA-ST original é:
I – 33,08% (trinta e três inteiros e oito centésimos por cento), tratando-se de:
a) saída de estabelecimento de fabricante de veículos automotores, para atender índice de fidelidade de compra de que trata o art. 8º da Lei Federal nº 6.729, de 28 de novembro de 1979;
b) saída de estabelecimento de fabricante de veículos, máquinas e equipamentos agrícolas ou rodoviários, cuja distribuição seja efetuada de forma exclusiva, mediante contrato de fidelidade;
II – 59,60% (cinquenta e nove inteiros e sessenta centésimos por cento), nos demais casos.
Nova redação dada ao § 2º do art. 2º pelo inciso II do art. 1º do Decreto nº 35.706/15 – DOE de 10.01.15. (Protocolo ICMS 73/14). OBS: Efeitos a partir de 01.02.15
§ 2º A MVA-ST original é (Protocolo ICMS 73/14):
I - 36,56% (trinta e seis inteiros e cinquenta e seis centésimos por cento), tratando-se de:
a) saída de estabelecimento de fabricante de veículos automotores, para atender índice de fidelidade de compra de que trata o art. 8º da Lei federal nº 6.729, de 28 de novembro de 1979;
b) saída de estabelecimento de fabricante de veículos, máquinas e equipamentos agrícolas ou rodoviários, cuja distribuição seja efetuada de forma exclusiva, mediante contrato de fidelidade;
Nova redação dada à alínea “b” do inciso I do § 2º do art. 2º pelo art. 1º do Decreto nº 36.278/15 – DOE de 22.10.15. (Protocolo ICMS 71/15). OBS: Efeitos a partir de 1º de novembro de 2015.
b) saída de estabelecimento de fabricante de veículos, máquinas e equipamentos agrícolas ou rodoviários, cuja distribuição seja efetuada de forma exclusiva, mediante contrato de fidelidade, desde que seja autorizado pelo fisco do Estado da Paraíba (Protocolo ICMS 71/15).
Nova redação dada à alínea “b” do inciso I do § 2º do art. 2º pelo art. 1º do Decreto nº 36.852/16 – DOE de 10.08.16. Republicado por incorreção no DOE de 12.08.16 (Protocolo ICMS 35/16). Efeitos a partir de 1º de setembro de 2016.
b) saída de estabelecimento de fabricante de veículos, máquinas e equipamentos agrícolas ou rodoviários, cuja distribuição seja efetuada de forma exclusiva, mediante contrato de fidelidade, desde que seja autorizado previamente pelo fisco do Estado da Paraíba (Protocolos ICMS 71/15 e 35/16);
II - 71,78% (setenta e um inteiros e setenta e oito centésimos por cento), nos demais casos.
Protocolo ICMS nº 97/2010:
Cláusula segunda A base de cálculo do imposto, para os fins de substituição tributária, será o valor correspondente ao preço máximo de venda a varejo fixado por autoridade competente, ou na falta deste, o preço sugerido ao público pelo fabricante ou importador, acrescido, em ambos os casos, do valor do frete quando não incluído no preço.
(...)
§ 2º A MVA-ST original é:
I - 36,56% (trinta e seis inteiros e cinquenta e seis centésimos por cento), tratando-se de:
a) saída de estabelecimento de fabricante de veículos automotores, para atender índice de fidelidade de compra de que trata o art. 8º da Lei federal nº 6.729, de 28 de novembro de 1979;
Nova redação dada à alínea “b’ do inciso I do § 2º da cláusula segunda pelo Prot. ICMS 35/16, produzindo efeitos a partir de 20.07.16.
b) saída de estabelecimento de fabricante de veículos, máquinas e equipamentos agrícolas ou rodoviários, cuja distribuição seja efetuada de forma exclusiva, mediante contrato de fidelidade.
Redação anterior dada à alínea “b” do Inciso I do § 2º da clausula segunda pelo Prot. ICMS 71/15, efeitos até 19.07.16.
b) saída de estabelecimento de fabricante de veículos, máquinas e equipamentos agrícolas ou rodoviários, cuja distribuição seja efetuada de forma exclusiva, mediante contrato de fidelidade, desde que seja autorizado pelo fisco de localização do estabelecimento destinatário.
Redação anterior dada à alínea “b” do Inciso I do § 2º da clausula segunda pelo Conv. ICMS 73/14, efeitos de 01.02.15 até 31.10.15; para GO, de 01.04.15 até 31.10.15 e PI de 01.07.15 até 31.10.15.
b) saída de estabelecimento de fabricante de veículos, máquinas e equipamentos agrícolas ou rodoviários, cuja distribuição seja efetuada de forma exclusiva, mediante contrato de fidelidade.
II - 71,78% (setenta e um inteiros e setenta e oito centésimos por cento): nos demais casos.
Redação anterior dada ao § 2º da cláusula segunda pelo Conv. ICMS 62/12, efeitos de 01.08.12 a 31.01.15; GO, de 01.03.13 a 31.03.15 e PI, sem efeitos.
§ 2º A MVA-ST original é:
I - 33,08% (trinta e três inteiros e oito centésimos por cento), tratando-se de:
a) saída de estabelecimento de fabricante de veículos automotores, para atender índice de fidelidade de compra de que trata o art. 8º da Lei federal nº 6.729, de 28 de novembro de 1979;
b) saída de estabelecimento de fabricante de veículos, máquinas e equipamentos agrícolas ou rodoviários, cuja distribuição seja efetuada de forma exclusiva, mediante contrato de fidelidade.
II - 59,60% (cinquenta e nove inteiros e sessenta centésimos por cento) nos demais casos.
Redação original, efeitos até 31.07.12; GO, 28.02.13 e PI, 30.06.15.
§ 2º A MVA-ST original é:
I - 26,50% (vinte e seis inteiros e cinqüenta centésimos por cento), tratando-se de:
a) saída de estabelecimento de fabricante de veículos automotores, para atender índice de fidelidade de compra de que trata o art. 8º da Lei federal nº 6.729, de 28 de novembro de 1979;
b) saída de estabelecimento de fabricante de veículos, máquinas e equipamentos agrícolas ou rodoviários, cuja distribuição seja efetuada de forma exclusiva, mediante contrato de fidelidade.
II - 40,00% (quarenta por cento) nos demais casos.
Como medida punitiva para a conduta infracional, foi aplicada a multa insculpida no artigo 82, V, “g”, da Lei nº 6.379/96:
Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:
(...)
V - de 100% (cem por cento):
(...)
g) aos que deixarem de reter, na qualidade de sujeito passivo por substituição, e/ou de recolher, nesta condição, o imposto retido na fonte;
Em sua peça recursal, o sujeito passivo, assim como fizera em sua impugnação, assevera que a margem de valor agregado por ela utilizada para formação da base de cálculo do ICMS – ST estaria em consonância com a legislação que rege a matéria. Para comprovar a regularidade do emprego da MVA original, a recorrente apresenta o contrato de concessão comercial firmado entre a autuada e a destinatária dos produtos relacionados nas notas fiscais listadas pela fiscalização.
O referido contrato, cuja cópia fora juntada às fls. 112 a 119, tem, como celebrantes, a HONDA AUTOMÓVEIS DO BRASIL LTDA e a PATRIMÔNIUM S. A., MARIA ALICE LINS DE ALBUQUERQUE RIBEIRO, BEATRIZ LINS DE ALBUQUERQUE RIBEIRO e ROBERTO CAVALCANTI RIBEIRO FILHO, representantes legais da empresa a ser constituída (concessionária), na forma da cláusula XXVI (vinte e seis) do contrato.
A defesa sustenta que o contrato de concessão foi firmado com a empresa PATRIMÔNIUM S. A., porquanto, à época, a concessionária ainda não estava efetivamente constituída.
Ao apreciar a matéria, o ilustre julgador fiscal observou que “o estabelecimento supra (cuja atividade econômica: aluguel de imóveis próprios, conforme constatado no site da Receita Federal do Brasil) é outra empresa, pois é cadastrada sob o CNPJ 01.192.333/0001-22 e situa-se em outro endereço, portanto, é empresa distinta da Autoclub Veículos e Peças Ltda (...)”. Mais adiante, arrematou da seguinte forma: “Em suma, não poderia a impugnante ter se utilizado de MVA que somente é aplicável nos casos em que as mercadorias submetidas à ST sejam destinadas a concessionárias de veículos que possuam contrato de fidelidade (que, repise-se, não consta nos autos) com o fabricante (produtor, montadora.”
Primeiramente, atentemos para o fato de que, na declaração da Honda Automóveis do Brasil Ltda., apresentada pelo contribuinte às fls. 112, são apresentados os seguintes termos:
“O FABRICANTE DE VEÍCULOS AUTOMOTORES, acima identificado, para os fins de observância e aplicabilidade por parte da Secretaria da Fazenda do Estado da Paraíba do Decreto n.º 36.852, de 09 de setembro de 2006, DECLARA que a CONCESSIONÁRIA DE VEÍCULOS acima identificada possui contrato de concessão de veículos com o FABRICANTE, nos termos da Lei Federal n.º 6.729, de 28 de novembro de 1979 (Lei Renado Ferrari), tendo a citada CONCESSIONÁRIA DE VEÍCULOS[1] a obrigatoriedade de respeitar o ÍNDICE DE FIDELIDADE na compra de autopeças, consoante previsto na referida lei.”
Com efeito, a simples apresentação de uma declaração não atende ao que dispõe o artigo 1º do Decreto nº 36.852/2016.
Art. 1º A alínea “b” do inciso I do § 2 º do art. 2º do Decreto nº 31.578, de 01 de setembro de 2010, passa a vigorar com a seguinte redação:
“b) saída de estabelecimento de fabricante de veículos, máquinas e equipamentos agrícolas ou rodoviários, cuja distribuição seja efetuada de forma exclusiva, mediante contrato de fidelidade, desde que seja autorizado previamente pelo fisco do Estado da Paraíba (Protocolos ICMS 71/15 e 35/16);”. (g. n.)
Do dispositivo acima reproduzido, infere-se que apenas o contrato de fidelidade tem o condão de produzir os efeitos de garantir a utilização da MVA original, nos termos do que estabelece o artigo 2º, § 2º, I, “b”, do Decreto nº 31.578/10, com a alteração promovida pelo Decreto nº 36.852/2016.
Art. 2º A base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, será o valor correspondente ao preço máximo de venda a varejo fixado por autoridade competente, ou, na falta deste, o preço sugerido ao público pelo fabricante ou importador, acrescido, em ambos os casos, do valor do frete, quando não incluído no preço.
(...)
§ 2º A MVA-ST original é (Protocolo ICMS 73/14):
I - 36,56% (trinta e seis inteiros e cinquenta e seis centésimos por cento), tratando-se de:
(...)
b) saída de estabelecimento de fabricante de veículos, máquinas e equipamentos agrícolas ou rodoviários, cuja distribuição seja efetuada de forma exclusiva, mediante contrato de fidelidade;
Nova redação dada à alínea “b” do inciso I do § 2º do art. 2º pelo art. 1º do Decreto nº 36.278/15 – DOE de 22.10.15. (Protocolo ICMS 71/15). OBS: Efeitos a partir de 1º de novembro de 2015.
b) saída de estabelecimento de fabricante de veículos, máquinas e equipamentos agrícolas ou rodoviários, cuja distribuição seja efetuada de forma exclusiva, mediante contrato de fidelidade, desde que seja autorizado pelo fisco do Estado da Paraíba (Protocolo ICMS 71/15).
Nova redação dada à alínea “b” do inciso I do § 2º do art. 2º pelo art. 1º do Decreto nº 36.852/16 – DOE de 10.08.16. Republicado por incorreção no DOE de 12.08.16 (Protocolo ICMS 35/16). Efeitos a partir de 1º de setembro de 2016.
b) saída de estabelecimento de fabricante de veículos, máquinas e equipamentos agrícolas ou rodoviários, cuja distribuição seja efetuada de forma exclusiva, mediante contrato de fidelidade, desde que seja autorizado previamente pelo fisco do Estado da Paraíba (Protocolos ICMS 71/15 e 35/16); (g. n.)
Além disso, também se faz necessária a autorização prévia do Fisco do Estado Paraibano.
A questão, portanto, se resume em se verificar se, à época dos fatos geradores, a recorrente estava ou não autorizada a proceder nos moldes do art. 2º, § 2º, I, do Decreto nº 31.578/10.
Considerando a necessidade de disciplinar a apresentação do Contrato de Fidelidade prevista nos incisos I e II do § 4º do art. 1º do Decreto nº 31.578, de 1º de setembro de 2010 e nos incisos I e II do § 4º do art. 1º do Decreto nº 34.335, de 20 de setembro de 2013, para utilização da Margem de Valor Agregado original (MVA-ST original), com fidelidade, foi publicada, no DOe-SER, em 28.10.2017, a Portaria nº 274/2017/GSER.
Vejamos o que prescrevem os artigos 2º, 3º e 4º do citado normativo.
Art. 2º Para fins de concessão da autorização prevista no art. 1º, o contribuinte formalizará processo na repartição fiscal de seu domicílio, contendo a seguinte documentação:
I – Requerimento, dirigido ao Gerente Operacional de Fiscalização da Substituição Tributária e Comércio Exterior, devidamente assinado pelo sócio ou pelo representante legal, com firma reconhecida;
II – Estatuto ou contrato social e suas alterações registrados na Junta Comercial;
III – Cédulas de identidade e CPF dos sócios e diretores, no caso de empresa S.A., e dos contabilistas;
IV – Cópia autenticada do contrato de fidelidade, com prazo determinado, identificando o contratante e o(s) contratado(s), devidamente registrado em cartório;
V – Certidão Negativa de Débito das partes arroladas no contrato de fidelidade, perante a Secretaria de Estado da Receita.
Parágrafo único. Exclusivamente para fins da autorização prevista no art. 1º desta Portaria, o contrato de fidelidade celebrado entre estabelecimento fabricante de veículo automotor e distribuidor comercial localizado no Estado da Paraíba, cuja distribuição seja efetuada de forma exclusiva, mediante contrato de fidelidade, terá seus efeitos estendidos aos estabelecimentos que contenham o mesmo radical no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica.
Art. 3º Após a protocolização do processo, a repartição fiscal o encaminhará à Gerência Operacional de Fiscalização da Substituição Tributária e Comércio Exterior, que analisará e decidirá a respeito do pedido.
Parágrafo único. A decisão da Gerência Operacional de Fiscalização da Substituição Tributária e Comércio Exterior será:
I – Pelo deferimento, caso em que a Gerência Operacional de Fiscalização da Substituição Tributária e Comércio Exterior informará expressamente sobre a autorização concedida à Gerência responsável pela parametrização do Sistema de Cobrança Automática, ou,
II – Pelo indeferimento, caso em que a Gerência Operacional de Fiscalização da Substituição Tributária e Comércio Exterior encaminhará notificação ao requerente, que poderá apresentar Pedido de Reconsideração, mediante a apresentação de documentos e fatos novos, no prazo de 30 (trinta) dias.
Art. 4º A autorização prevista no art. 1º somente será concedida mediante o procedimento estabelecido nesta Portaria.
Parágrafo único. O contribuinte que, na data de publicação desta Portaria, estiver utilizando em suas operações a Margem de Valor Agregado original (MVA-ST original), com fidelidade, prevista no inciso I do § 2º do art. 2º do Decreto nº 31.578, de 1º de setembro de 2010, e no inciso I, do § 2º do art. 2º do Decreto nº 34.335, de 20 de setembro de 2013, deve formalizar pedido de autorização e adequação ao disposto nesta Portaria até o dia 29 de dezembro de 2017, sob pena de vir a ser revogada ou cassada a autorização concedida anteriormente. (g. n.)
Resta evidente que, apesar de haver disposição no Decreto nº 31.578/10 acerca da autorização prévia por parte do Fisco para que os contribuintes pudessem se valer da MVA original, havia uma lacuna na legislação de cunho procedimental.
Exatamente por este motivo foi publicada a Portaria nº 274/2017/GSER.
Ocorre que os fatos geradores descritos na peça acusatória, conforme já mencionado, abarcam períodos anteriores, a saber: setembro a dezembro de 2016.
Diante deste cenário, havemos de concluir que, no período da autuação, o disciplinamento acerca do tema ainda estava ausente, motivo pelo qual não se poderia exigir da autuada que houvesse cumprido as formalidades impostas na Portaria que regulamentou a matéria ora em exame.
Noutras palavras: à época em que fora lavrado o Auto de Infração, a análise quanto ao contrato de concessão, bem como dos demais documentos relacionados no artigo 2º da Portaria nº 274/2017/GSER, não foi feita pela Gerência Operacional de Fiscalização da Substituição Tributária e Comércio Exterior, a quem compete decidir a respeito do pleito, conforme comando do artigo 3º do referido normativo.
Em tempo: em consulta ao Sistema ATF da SEFAZ/PB, identificamos que os contratos de fidelidade celebrados entre a recorrente e a Autoclub – Veículos e Peças Ltda (Inscrições estaduais nº 16.121.603-0, 16.252.647-4 e 16.229.917-0) foram homologados por esta Secretaria, com vigência inicial datada de 13 de abril de 1998, conforme atesta o extrato da referida consulta abaixo reproduzido:
Com estes fundamentos,
VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo seu provimento, para reformar a decisão monocrática e julgar improcedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000810/2017-50, lavrado em 18 de abril de 2017 em desfavor da empresa HONDA AUTOMÓVEIS DO BRASIL LTDA., eximindo-a de quaisquer ônus decorrentes do presente processo.
Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.
[1] AUTOCLUB VEÍCULOS E PEÇAS LTDA.
Segunda Câmara de Julgamento, sessão realizada por meio de videoconferência em 25 de novembro de 2020.
Sidney Watson Fagundes da Silva
Conselheiro Relator
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