ACÓRDÃO Nº 000456/2020 PROCESSO Nº 1626352016-7
ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA
PROCESSO Nº 1626352016-7
PRIMEIRA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP
Recorrida: ANA TEREZA NETA
Preparadora: UNIDADE DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA SEFAZ - SOUSA
Autuante: RANIERE ANTÔNIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA
Relator: CONS.º LEONARDO DO EGITO PESSOA
ICMS. LEVANTAMENTO QUANTITATIVO. ESTOQUE À DESCOBERTO (EXERCÍCIO ABERTO) – DENÚNCIA NÃO CONFIGURADA. VENDAS DE MERCADORIAS SEM EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS. DEPÓSITO FECHADO. RESPONSABILIDADE DO ESTABELECIMENTO MATRIZ – INFRAÇÃO NÃO CARACTERIZADA - AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE – MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA - RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO
- A apuração de irregularidades por meio da técnica denominada levantamento quantitativo de mercadorias, tem o condão de detectar estoque a descoberto e/ou aquisição de mercadorias com receitas omitidas e vendas sem emissão de documento fiscal. No entanto, não merece amparo o levantamento realizado, pois para a acusação de estoque à descoberto o levantamento deve ser realizado em período aberto, o que não é o caso dos autos. Ademais, não ficou caracterizado nos autos que a autuada realizava operações mercantis de compra e venda, o que configura incompatibilidade com a presunção insculpida no art. 646 do RICMS/PB (Omissão de saída de mercadoria tributável).
- Constatada a saída de mercadorias desacompanhadas de documentos fiscais por depósito fechado, deve o ICMS correspondente ser cobrado da empresa matriz. Intelecção alcançada através do §3º do art. 45 do RICMS/PB.
que foram arbitradas sem amparo documental.
Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...
A C O R D A M os membros da Primeira Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para manter inalterada a decisão monocrática que julgou improcedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002333/2016-86, lavrado em 17 de novembro de 2016 contra a empresa ANA TEREZA NETA, eximindo-a de quaisquer ônus decorrentes do presente processo.
Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.
P.R.E
Primeira Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 25 de novembro de 2020.
LEONARDO DO EGITO PESSOA
Conselheiro Relator
LEONILSON LINS DE LUCENA
Presidente
Participaram do presente julgamento os membros da Primeira Câmara de Julgamento, JOSÉ ERIELSON ALMEIDA DO NASCIMENTO (SUPLENTE) MAÍRA CATÃO CAVALCANTI SIMÕES, THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA E PETRÔNIO RODRIGUES LIMA.
SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA
Assessor Jurídico
Relatório
Em análise nesta Corte, o recurso de ofício interposto contra decisão monocrática que julgou improcedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002333/2016-86, lavrado em 17 de novembro de 2016 em desfavor da empresa ANA TEREZA NETA, inscrição estadual nº 16.029.456-8.
Na referida peça acusatória, constam as seguintes denúncias, ipsis litteris:
0023 – ESTOQUE A DESCOBERTO (FISCALIZAÇÃO PERÍODO ABERTO) >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte mantém estocadas no seu estabelecimento, mercadorias tributáveis desacobertadas de notas fiscais (estoque à descoberto), fato este que resulta na obrigação de recolhimento do imposto devido.
0022 – VENDAS SEM EMISSÃO DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte vendeu mercadorias tributáveis sem a emissão de documentação fiscal, culminando na falta de recolhimento do imposto.
Em decorrência dos fatos acima, o representante fazendário, constituiu o crédito tributário na quantia de R$ 61.772,46 (sessenta e um mil, setecentos e setenta e dois reais e quarenta e seis centavos), sendo R$ 30.886,23 (trinta mil, oitocentos e oitenta e seis reais e vinte e três centavos) de ICMS, por infringência aos artigos 150, c/c 172 e 158, I; 160, I, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97 e R$ 30.886,23 (trinta mil, oitocentos e oitenta e seis reais e vinte e três centavos) de multa por infração, arrimada no artigo 82, V, alíneas “a” e “b”, da Lei n.º 6.379/96.
Documentos instrutórios às fls. 4 a 19.
Cientificada de forma pessoal em 22 de novembro de 2016 (fl. 03), tendo apresentado sua reclamação, tempestivamente, em 20/12/2016 (fls. 21 a 24), alegando, em síntese, que:
a) A autuada é um depósito fechado que não realiza vendas;
b) a empresa matriz (depositante) foi objeto de fiscalização no mesmo período;
c) o Levantamento Quantitativo descrito no corpo do Auto de Infração é de “período aberto”, porém verifica-se que a fiscalização autuou períodos fechados (2011 e 2012);
d) existem equívocos nos itens 02 e 04 da tabela apresentada quanto ao tamanho;
e) os valores detectados na infração irão repercutir na auditoria realizada na empresa matriz.
Por conseguinte, a autuada requer a IMPROCEDÊNCIA do Auto de Infração em sua totalidade, com base nos fatos e fundamentos alegados.
Com informação de inexistência de antecedentes fiscais (fls. 25), foram os autos conclusos (fls. 26) e remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, onde foram distribuídos ao julgador fiscal Tarciso Magalhães Monteiro de Almeida.
O julgador singular, após analisar o processo em tela, decidiu pela improcedência das denúncias, nos termos da seguinte ementa:
ICMS. ESTOQUE À DESCOBERTO. LEVANTAMENTO QUANTITATIVO (EXERCÍCIO ABERTO). ANÁLISE DE EXERCÍCIO FECHADO. ACUSAÇÃO DESCONFIGURADA.
VENDAS SEM EMISSÃO DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL. LEVANTAMENTO QUANTITATIVO. DEPÓSITO FECHADO. AUTUAÇÃO IMPROCEDENTE.
- A constatação de estoque a descoberto impõe ao contribuinte o recolhimento do imposto. Porém, reputa-se incorreta a exigência posta no auto de infração, relativa ao Levantamento Quantitativo de Mercadorias, que detectou estoque a descoberto de exercício aberto realizado em auditoria de exercício fechado.
- É irregular a venda de mercadorias sem emissão da correspondente documentação fiscal, conforme Levantamento Quantitativo de Mercadorias.
- Autuação de vendas sem emissão de documentos fiscais a depósito fechado resta incompatível com a atividade desta filial. Responsabilidade de recolhimento do imposto cabe à empresa matriz. Intelecção alcançada através do §3º do art. 45 do RICMS/PB.
AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE.
Em observância ao que determina o artigo 80 da Lei nº 10.094/13, o julgador fiscal recorreu de sua decisão a esta instância ad quem.
A autuada tomou ciência da decisão singular em 15 de agosto de 2019 e não mais se manifestou nos autos.
Remetidos ao Conselho de Recursos Fiscais, foram os autos distribuídos a esta relatoria, segundo os critérios regimentais, para apreciação e julgamento.
Eis o relatório.
| VOTO |
A quaestio juris versa sobre as seguintes acusações: i) estoque à descoberto (fiscalização período aberto) e ii) vendas sem emissão de documentação fiscal, sendo o período fiscalizado de 2011 e 2012, formalizada contra a empresa ANA TEREZA NETA, já previamente qualificada nos autos.
O objeto do recurso hierárquico a ser discutido por esta relatoria diz respeito à motivação da decisão da autoridade julgadora singular a qual julgou improcedente o auto de infração ora em combate, porquanto constatou que as infrações imputadas ao contribuinte eram improcedentes, tendo em vista que a fiscalização não observou que a autuada possui a atividade econômica de depósito fechado (fls. 16/18), além de contradição entre a primeira acusação e os demonstrativos fiscais e do fato que constatada a saída de mercadorias desacompanhadas de documentos fiscais por depósito fechado, deve o ICMS correspondente ser cobrado da empresa matriz.
Sem preliminares a serem analisadas, destaco que o que estamos a julgar é o recurso hierárquico interposto pela instância a quo, que julgou improcedente o libelo acusatório, donde faremos de forma individualizada por acusação.
Acusação 01: Estoque à Descoberto (Fiscalização Período Aberto)
Esta ação fiscal teve por fundamento o procedimento denominado de LEVANTAMENTO QUANTITATIVO DE MERCADORIAS, que consiste no comparativo das entradas, saídas e estoques, inicial e final, de mercadorias, relativos a intervalo de tempo delimitado.
Assim, constatada a ocorrência de estoque a descoberto, mediante a aplicação da técnica do levantamento quantitativo, comprova-se que o contribuinte adquiriu mercadorias desacompanhadas de documento fiscal, em desrespeito aos artigos 150 e 172 do RICMS-PB, abaixo transcritos:
Art. 150. Sempre que for obrigatória a emissão de documentos fiscais, aqueles a quem se destinarem as mercadorias são obrigados a exigir tais documentos dos que devam emiti-los, contendo todos os requisitos legais, observado ainda o disposto no inciso IX do art. 119.
Art. 172. O contribuinte emitirá nota fiscal sempre que em seu estabelecimento entrarem bens ou mercadorias, real ou simbolicamente (Ajuste SINIEF09/97):
I - novos ou usados, remetidos a qualquer título por particulares, produtores agropecuários ou pessoas físicas ou jurídicas não obrigados à emissão de documentos fiscais;
II - em retorno, quando remetidos por profissionais autônomos ou avulsos, aos quais tenham sido enviados para industrialização;
III - em retorno de exposições ou feiras, para as quais tenham sido remetidos exclusivamente para fins de exposição ao público;
IV - em retorno de remessas feitas para vendas fora do estabelecimento, inclusive por meio de veículos;
V - importados diretamente do exterior, bem como os arrematados em leilão ou adquiridos em concorrência promovidos pelo Poder Público;
VI - em outras hipóteses previstas na legislação. (...)
Neste caso, o adquirente se sujeita ao pagamento do ICMS correspondente às operações (compras) realizadas sem documento fiscal, na forma do art. 38, do RICMS/PB, verbis:
Art. 38. São responsáveis pelo pagamento do imposto e respectivos acréscimos legais:
IV - os adquirentes, em relação a mercadorias cujo imposto não tenha sido pago no todo ou em parte;
Ao ser devidamente configurada a ocorrência de estoque a descoberto, deve ser aplicada a multa por infração, arrimada no art. 82, V, "b", da Lei n.6.379/96, ipsis litteris:
Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:
(...)
V - de 100% (cem por cento)
b) aos que entregarem, remeterem, transportarem, receberem, estocarem, depositarem mercadorias ou efetuarem prestações desacompanhadas de documentos fiscais hábeis;
Pois bem, analisando o caderno processual, resta clarividente que o levantamento quantitativo foi realizado em período fechado (2011 e 2012), basta observar os documentos acostados às folhas 08 a 11 dos autos. Este fato não passou despercebido pelo julgador singular, que assim se pronunciou:
“Neste caso, a acusação decorre da aquisição de mercadorias com receitas omitidas (período fechado), tendo o contribuinte adquirido mercadorias com recursos provenientes de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, detectada através da técnica de Levantamento Quantitativo.
Encontrando-se a acusação lastreada nos artigos. 158, I; e 160, I, c/c o art. 646, do Regulamento do ICMS-PB.”
O vício, não alcançado pela autuada, é que a constatação em procedimento de levantamento quantitativo de estoque – período fechado - não enseja a acusação de estoque a descoberto, e, sim, possivelmente de aquisição de mercadorias com receitas omitidas, fato este muito bem identificado pela instância prima.
A princípio esse resultado nos remeteria a uma nulidade por vício formal (art. 17, II e III da Lei 10.094/2013) em razão de erro na descrição da infração e na norma legal infringida, já que se apurou aquisição de mercadorias com receitas omitidas, enquanto que no libelo acusatório consta a acusação de estoque a descoberto.
No entanto, embora sendo notório o lapso da fiscalização na descrição do fato infringente, é inequívoca a falta de materialidade do levantamento fiscal, pois não restou comprovado nos autos que a autuada realizava operação mercantil de compra e venda, fato este que configuraria incompatibilidade com a presunção de omissão de receita regulamentada no art. 646 do RICMS/PB, razão pela qual resta improcedente a presente acusação, devendo ser cancelado os valores apurados.
Sem mais a acrescentar, ratifico os termos da decisão recorrida no tocante a presente acusação.
Acusação 02: Vendas Sem Emissão de Documentação Fiscal
A segunda e última acusação, venda sem emissão de documentação fiscal tem por fundamento a constatação em procedimento de levantamento quantitativo de que o estoque final apurado pela Fiscalização é maior do que o estoque final do inventário declarado.
Ora, o excesso no estoque apurado, dado que o saldo físico do inventário foi menor, implica diretamente na caracterização de vendas sem emissão de documentos fiscais, por infringência aos arts. 158, I e 160, I, todos do RICMS/PB e multa com base no art. 82, V, alínea “a”, in verbis:
Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:
I – sempre que promoverem saída de mercadorias;
Art. 160. A nota fiscal será emitida:
I – antes de iniciada a saída das mercadorias;
Art. 80. As multas serão calculadas tomando-se como base:
(..)
II - o valor do imposto não recolhido tempestivamente, no todo ou em parte;
Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:
(...)
V - de 100% (cem por cento)
(...)
a) aos que deixarem de emitir nota fiscal pela entrada ou saída de mercadorias, de venda a consumidor ou de serviço, ou as emitirem sem observância dos requisitos legais;
Contudo, como bem verificado pela instância prima, a autuada possui atividade de depósito fechado e não realiza vendas de mercadorias.
Como é sabido por todos que labutam na seara do direito tributário, o depósito fechado se caracteriza como prolongamento do estabelecimento matriz e/ou filial de mesma titularidade, destinando-se exclusivamente ao armazenamento das mercadorias pertencentes a estes estabelecimentos do mesmo titular.
Por sua natureza, o depósito fechado não pode realizar operações por conta própria. É o estabelecimento depositante que efetivamente realiza as atividades comerciais (artigos 2º e 3º, do RICMS/PB), de modo que toda e qualquer movimentação do estoque deve ser feita pelo estabelecimento depositante, ou em seu nome.
Art. 2º O imposto incide sobre:
(...)
§ 5º Para os efeitos deste Regulamento, considera-se:
(...)
II - saída do estabelecimento remetente, a mercadoria remetida para armazém geral ou para depósito fechado do próprio contribuinte neste Estado:
a) no momento da saída da mercadoria do armazém geral ou depósito fechado, salvo se para retornar ao estabelecimento de origem
b) no momento da transmissão de propriedade da mercadoria depositada;
Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
(...)
III - da transmissão a terceiros de mercadoria depositada em armazém geral ou em depósito fechado, no Estado do transmitente;
No que toca à responsabilidade para cobrança do ICMS, vejamos o que disciplina o §3º do art. 45 do RICMS/PB, em destaque:
Art. 45. O local da operação ou da prestação para os efeitos da cobrança do imposto e definição de estabelecimento responsável é:
(...)
§ 3º Quando a mercadoria for remetida para armazém geral ou para depósito fechado do próprio contribuinte no mesmo Estado, a posterior saída considerar-se-á ocorrida no estabelecimento do depositante, salvo se para retornar ao estabelecimento remetente. (grifou-se)
A princípio o caso em apreço nos remete a um vício de natureza formal no tocante a identificação do sujeito passivo (art. 17, I da Lei 10.094/2013), contudo, como bem observado pelo diligente julgador monocrático, a empresa matriz (depositante) foi auditada e autuada em fiscalização realizada no mesmo período desta autuação, através do Auto de Infração de nº 93300008.09.00002738/2016-14, decorrente da Ordem de Serviço emitida de nº 93300008.12.00002412/2016-47.
Neste diapasão, resta incompatível a cobrança de vendas sem emissão de documento fiscal a estabelecimento que possui atividade comercial única de depósito fechado, mormente quando a empresa matriz, depositante, foi auditada e autuada por omissão de vendas de saídas tributáveis em período idêntico.
Assim, sem reparos a fazer no tocante a acusação em tela, venho a ratificar os termos da decisão singular, por considerar que se procedeu conforme as provas dos autos e os termos da legislação tributária.
Sem mais a acrescentar, ratifico os termos da decisão recorrida em sua integralidade.
Ex positis,
VOTO pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para manter inalterada a decisão monocrática que julgou improcedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002333/2016-86, lavrado em 17 de novembro de 2016 contra a empresa ANA TEREZA NETA, eximindo-a de quaisquer ônus decorrentes do presente processo.
Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.
Primeira Câmara de Julgamento, sessão realizada por meio de videoconferência, em 25 de novembro de 2020.
Leonardo do Egito Pessoa
Conselheiro Relator
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