ACÓRDÃO Nº 000481/2020 PROCESSO N° 0871572017-9
ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA
PROCESSO N° 0871572017-9
TRIBUNAL PLENO
Recorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP
Recorrida: ALANNA KARLA RAMALHO BRAGA SABINO
Repartição preparadora: UNIDADE DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA SEFAZ - ITAPORANGA
Autuante: ANTONIO GERVAL PEREIRA FURTADO
Relatora: Cons.ª THAIS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA
OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS. COMÉRCIO VAREJISTA DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS SEM MANIPULAÇÃO DE FÓRMULA. INSUBSISTÊNCIA. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE. RECURSO DE OFÍCIO DESPROVIDO
Não se sustenta a presunção de omissão de vendas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto quando comprovado que o sujeito passivo comercializa predominantemente com produtos sujeitos à substituição tributária, onde o imposto é retido e pago pelo fornecedor das mercadorias, na qualidade de substituto tributário.
Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...
A C O R D A M os membros do Tribunal Pleno de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso de ofício, por regular, e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento para manter a sentença monocrática que julgou improcedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001355/2017-00 (fl. 3/6), lavrado em 5/6/2017, contra a empresa ALANNA KARLA RAMALHO BRAGA SABINO, CCICMS n° 16.130.922-4, já qualificada nos autos, desonerando-a de quaisquer ônus decorrentes do presente contencioso administrativo.
Intimações necessárias, na forma regulamentar.
P.R.E.
Tribunal Pleno do Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 07 de dezembro de 2020.
THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA
Conselheira Relatora
LEONILSON LINS DE LUCENA
Presidente
Participaram do presente julgamento os membros do Tribunal Pleno de Julgamento, JOSÉ ERIELSON ALMEIDA DO NASCIMENTO (SUPLENTE), LEONARDO DO EGITO PESSOA, PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON, SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA, RODRIGO DE QUEIROZ NÓBREGA, LARISSA MENESES DE ALMEIDA (SUPLENTE), PETRÔNIO RODRIGUES LIMA E MAÍRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES.
SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA
Assessor Jurídico
Relatório
Trata-se de recurso de ofício, interposto nos termos do art. 80 da Lei nº 10.094/13, contra decisão monocrática que julgou improcedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001355/2017-00 (fl. 3/6), lavrado em 5/6/2017, contra a empresa ALANNA KARLA RAMALHO BRAGA SABINO, CCICMS n° 16.130.922-4, em razão da seguinte irregularidade:
FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS >> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis e/ou realização de prestações de serviços tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.
Foram dados como infringidos, os arts. 158, I e 160, I, c/c art. 646, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, sendo proposta a penalidade prevista no art. 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96, e constituído um crédito tributário no montante de R$ 1.014.235,60, sendo R$ 507.117,80, de ICMS, e R$ 507.117,80, de multa por infração.
Documentos instrutórios às fls. 7/91.
Cientificada da ação fiscal, por via postal, em 20/6/2017 – AR (fl. 92), a autuada apresentou reclamação, em 20/7/2017 (fls. 93/119), oportunidade em que aduziu:
(i) A nulidade do auto de infração pelo imperfeito enquadramento legal dos fatos, vez que a autoridade fiscal teria utilizado dispositivo vago, impreciso e insuficiente para caracterizar a infração;
(ii) A nulidade do libelo basilar em razão da inexistência de lastro probatório, sendo necessário, no seu sentir, que a autoridade apresente a cópia das notas fiscais autuadas;
(iii) A imputação da infração lastreada em singela listagem impõe ao contribuinte a chamada “prova diabólica”, o que ensejaria prejuízo à defesa;
(iv) Que as aquisições supostamente não lançadas foram, em sua quase totalidade, relativas a mercadorias sujeitas a substituição tributária, estando encerrada a fase de tributação;
(v) Que a penalidade aplicada possuiria patamar confiscatório.
Ao final, requereu a improcedência do feito fiscal.
Colacionou documentos às fls. 120/123.
Com informação de inexistência de antecedentes fiscais (fl. 124), os autos foram conclusos (fl. 125), e enviados para a Gerência de Julgamentos de Processos Fiscais – GEJUP, onde foram distribuídos ao julgador fiscal, Paulo Eduardo de Figueiredo Chacon, que, após a juntada de Memoriais pela autuada (fls. 129/168), decidiu pela improcedência do feito fiscal, cuja decisão (fls. 34/38) resta assim ementada:
NOTAS FISCAIS DE ENTRADA NÃO LANÇADAS – OMISSÃO DE SAÍDAS PRETÉRITAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – DENÚNCIA NÃO CONFIGURADA.
A presunção legal insculpida no artigo 646 do RICMS/PB fora elidida em decorrência da comprovação de que a Autuada comercializava, predominantemente, mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária..
AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE
Com a remessa necessária e regular ciência da decisão monocrática pela autuada (fl. 179), foram remetidos os autos a este Colegiado e distribuídos a esta relatoria, pelo critério regimentalmente previsto, para apreciação e julgamento.
Este é o relatório.
| VOTO |
Em exame o recurso de ofício interposto contra decisão de primeira instância, que julgou improcedente o Auto de Infração lavrado contra a empresa em epígrafe, com exigência do crédito tributário anteriormente relatado.
Observa-se que a autuação decorreu da identificação de notas fiscais de aquisição não lançadas nos livros próprios, que autoriza a presunção juris tantum de que houve omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis, sem recolhimento do imposto, cabendo ao contribuinte prova da improcedência da presunção, já que o mesmo é detentor dos livros e documentos inerentes a sua empresa, podendo produzir provas capazes de elidir a acusação imposta pelo Fisco.
Cabe esclarecer, que a obrigatoriedade de escrituração nos livros próprios envolve todos os registros de entrada de mercadorias, tributadas ou não, com a qual o contribuinte transacione em determinado período, de acordo com o que estabelece o art. 4º e 8º do Decreto 30.478/09. Vejamos:
Art. 4º O arquivo digital da EFD será gerado pelo contribuinte de acordo com as especificações do leiaute definido em Ato COTEPE e conterá a totalidade das informações econômico-fiscais e contábeis correspondentes ao período compreendido entre o primeiro e o último dia do mês.
§ 1º Para efeito do disposto no “caput”, considera-se totalidade das informações:
I - as relativas às entradas e saídas de mercadorias bem como aos serviços prestados e tomados, incluindo a descrição dos itens de mercadorias, produtos e serviços;
II - as relativas a quantidade, descrição e valores de mercadorias, matérias-primas, produtos intermediários, materiais de embalagem, produtos manufaturados e produtos em fabricação, em posse ou pertencentes ao estabelecimento do contribuinte declarante, ou fora do estabelecimento e em poder de terceiros;
III - qualquer informação que repercuta no inventário físico e contábil, na apuração, no pagamento ou na cobrança do ICMS ou outras de interesse da administração tributária.
§ 2º Qualquer situação de exceção na tributação do ICMS, tais como isenção, imunidade, não-incidência, diferimento ou suspensão do recolhimento, também deverá ser informada no arquivo digital, indicando-se o respectivo dispositivo legal.
§ 3º As informações deverão ser prestadas sob o enfoque do declarante.
Art. 8º O leiaute do arquivo digital da EFD, definido em Ato COTEPE, será estruturado por dados organizados em blocos e detalhados por registros, de forma a identificar perfeitamente a totalidade das informações a que se refere o § 1º do art. 4º deste Decreto.
Parágrafo único. Os registros a que se refere o “caput” constituem-se da gravação, em meio digital, das informações contidas nos documentos emitidos ou recebidos, a qualquer título em meio físico ou digital, além de classificações e ajustes efetuados pelo próprio contribuinte e de outras informações de interesse fiscal.
Verifica-se, portanto, que a obrigatoriedade se estende a qualquer tipo de aquisição, não importando se esta se destina à revenda, ativo fixo ou consumo. Adquiriu ou fez entrar mercadoria no estabelecimento, nasce a obrigação do respectivo lançamento nos livros próprios. Do contrário, a legislação tributária autoriza a presunção de que trata o já mencionado art. 646 de omissão de vendas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto:
Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:
I – o fato de a escrituração indicar:
a) insuficiência de caixa;
b) suprimentos a caixa ou a bancos, não comprovados;
II – a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes;
III – qualquer desembolso não registrado no Caixa;
IV – a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas;
V – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito. (g. n.)
Ressalte-se o que se está tributando é o valor das saídas de mercadorias tributáveis omitidas em etapa anterior e cujas receitas auferidas serviram de esteio para o pagamento das aquisições, cujas entradas não foram registradas, o que repercute em violação aos arts. 158, I e 160, I, do RICMS/PB, por presunção legal, independentemente de as mercadorias serem ou não tributadas.
Considerando que se trata de uma presunção juris tantum, isto é, admite prova em contrário, cabe à autuada a apresentação prova extintiva, modificativa ou impeditiva do direito.
Instada a se pronunciar, a autuada alegou que comercializa, majoritariamente, com mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, não provocando repercussão relativa ao ICMS.
Pois bem. A solução da lide em comento passa necessariamente pela análise acerca do tratamento tributário a que se submetem as mercadorias objeto da comercialização da empresa autuada, efetuada nos períodos dos fatos geradores descritos no auto infracional em foco, porquanto a aplicabilidade da presunção legal prevista no art. 646 do RICMNS/PB requer um mínimo de plausibilidade entre a verdade material e o fato denunciado, a fim de que se possa alcançar a liquidez e certeza do crédito tributário. Para tanto, é necessário que a técnica fiscal aplicada seja capaz de reproduzir, com razoável grau de probabilidade, a verdade material dos fatos.
Com efeito, há situações de notória ineficácia na aplicação das técnicas fiscais consistentes no levantamento das notas fiscais de aquisição não escrituradas nos livros fiscais próprios do contribuinte para o efeito de se verificar se a obrigação principal foi por este satisfeita. Isto se dá em face do seguimento econômico em que o contribuinte exerce suas atividades.
Em consulta ao Módulo cadastro do Sistema ATF, desta Secretaria de Estado da Fazenda, colhe-se a informação de que a empresa autuada possui, como atividade econômica afeta ao ICMS, o código 4771-7/01 COMÉRCIO VAREJISTA DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS, SEM MANIPULAÇÃO DE FÓRMULAS (principal).
De fato, os medicamentos estão submetidos ao regime da substituição tributária, cabendo ao remetente destas mercadorias a responsabilidade pela retenção e pelo recolhimento do ICMS devido, relativamente às operações subsequentes.
Assim, para não incorrer em equívoco, seja onerando indevidamente a empresa autuada, seja desobrigando-a do recolhimento do crédito tributário efetivamente devido, ao consultar as informações prestadas pelo contribuinte, atesta-se que, de fato, a autuada comercializa produtos sujeitos a ambos os regimes de tributação. Todavia, as operações de aquisição de valores mais expressivos consistem de mercadorias sujeitas à substituição tributária.
Tal fato não passou despercebido pelo julgador monocrático que, diligentemente, analisou as operações realizadas pelo contribuinte autuado no período fiscalizado, conforme se observa às fls. 173/174, e constatou tal situação.
Bem verdade que, além das operações com produtos sujeitos à Substituição Tributária há outras com mercadorias que são atreladas ao regime normal de apuração. Estas, porém, com valores e quantidades significativamente inferiores aos da substituição tributária, conforme acima relatado, donde se deflui que suas vendas são predominantemente de produtos sujeitos ao citado regime de pagamento antecipado do imposto.
Assim, perscrutando os autos, observa-se que uma vez comprovado que a autuada comercializa com medicamentos sem manipulação de fórmulas, onde o imposto é retido na origem pelo remetente dos produtos, cabendo a este a responsabilidade pelo recolhimento dos tributos, sendo irrelevantes as saídas de mercadorias por tributação normal, não há como sustentar a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, mediante a técnica em comento.
Registre-se, por oportuno, que não se está a dizer que a autuada não tenha omitido saídas pretéritas de mercadorias tributáveis. Em verdade, o que se está a falar aqui é que em face das considerações acima tecidas a técnica fiscal aplicada não oferece suporte à denúncia formalizada no auto infracional.
Considerando o elevado percentual de produtos sujeitos à Substituição Tributária com que opera a autuada no exercício da sua mercancia, é de se concluir pela ineficácia da aplicação da técnica aplicada pela Fiscalização, no caso dos autos, devido às circunstâncias em referência, as quais se revelam capazes de infligir ao resultado do exame fiscal um distanciamento expressivo da verdade material, conferindo incerteza e iliquidez ao crédito tributário que o tenha como embasamento.
Por fim, ressalto que tal entendimento já foi exarado nesta Corte Administrativa no Acórdão n. 618/2019, cujo voto condutor foi da lavra desta relatora:
OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. OPERAÇÃO CARTÃO DE CRÉDITO. COMÉRCIO VAREJISTA DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS SEM MANIPULAÇÃO DE FÓRMULA. INSUBSISTÊNCIA. REFORMADA A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.
Não se sustenta a presunção de omissão de vendas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto quando comprovado que o sujeito passivo comercializa predominantemente com produtos sujeitos à substituição tributária, onde o imposto é retido e pago pelo fornecedor das mercadorias, na qualidade de substituto tributário.
ACÓRDÃO Nº.618/2019
Processo Nº 083.605.2017-8
PRIMEIRA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente :CASSIFARMA COMÉRCIO VAREJISTA DE MEDICAMENTOS
Recorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS–GEJUP
Repartição Preparadora: UNIDADE DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA SEFAZ-SANTA RITA
Autuante: ÁLVARO DE SOUZA PRAZERES
Relatora: Cons.ª THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA
Assim, corroboro o entendimento exarado pelo julgador monocrático, mantendo a decisão, pelos seus próprios fundamentos, concluindo pela improcedência da infração ora em análise.
Por todo o exposto,
VOTO pelo recebimento do recurso de ofício, por regular, e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento para manter a sentença monocrática que julgou improcedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001355/2017-00 (fl. 3/6), lavrado em 5/6/2017, contra a empresa ALANNA KARLA RAMALHO BRAGA SABINO, CCICMS n° 16.130.922-4, já qualificada nos autos, desonerando-a de quaisquer ônus decorrentes do presente contencioso administrativo.
Intimações necessárias, na forma regulamentar.
Tribunal Pleno, sessão realizada por meio de videoconferência, em 7 de dezembro de 2020.
THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA
Conselheira Relatora
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