ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO N° 0839212017-5
TRIBUNAL PLENO
1ª Recorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTOS DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP
1ª Recorrida: FONTANELLA TRANSPORTES LTDA
2ª Recorrente: FONTANELLA TRANSPORTES LTDA
2ª Recorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTOS  DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP
Preparadora: CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR1 DA SEFAZ – JOÃO PESSOA
Autuante: WILTON CAMELO DE SOUZA
Relator: CONS.º LEONARDO DO EGITO PESSOA

DECADÊNCIA – RECONHECIMENTO. MULTA RECIDIVA – CABIMENTO PARCIAL. ICMS. CRÉDITO INDEVIDO. USO E CONSUMO. VEDAÇÃO LEGAL – DENÚNCIA CONFIGURADA. CRÉDITO INEXISTENTE. AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS – DENÚNCIA COMPROVADA - AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE – ALTERADA, QUANTO AOS VALORES, A DECISÃO RECORRIDA - RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO E VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO

- Impossibilidade de o lançamento de ofício surtir os efeitos que lhe são próprios, no período de janeiro/2010 a maio/2012, ante o fato de o direito de a Fazenda constituir o correspondente crédito tributário ter sido fulminado pela decadência, conforme disposto no artigo 22, §3º, da Lei nº 10.094/13.
- Exclusão parcial da multa recidiva por não atender ao disciplinamento da Lei n° 10.094/2013.
- O aproveitamento de créditos fiscais deve obedecer aos critérios estabelecidos na legislação em vigor. In casu, peças de reposição, de conserto, de conservação ou acessórios que guarnecem veículos não se confundem com insumos exauridos na prestação de serviço.
- A legislação tributária paraibana não permite a equiparação da atividade econômica de prestação de serviços de transporte à atividade industrial, bem como a equiparação de combustível utilizado no serviço de transporte como insumo, configurando a materialidade da infração consubstanciada na apropriação de crédito inexistente.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros do Tribunal Pleno de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e do voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo desprovimento do primeiro e pelo provimento parcial do segundo para, alterar, quanto aos valores, a decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001316/2017-02, lavrado em 30 de maio de 2017 contra a empresa FONTANELLA TRANSPORTES LTDA, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor total de R$ 15.285.189,34 (quinze milhões, duzentos e oitenta e cinco mil, cento e oitenta e nove reais e trinta e quatro centavos), sendo R$ 7.441.750,35 (sete milhões, quatrocentos e quarenta e um mil, setecentos e cinqüenta reais e trinta e cinco centavos) de ICMS, por infringência ao art. 72, §1⁰, I e arts. 72 e 73, c/c art. 77, todos do RICMS/PB, R$ 7.441.750,35 (sete milhões, quatrocentos e quarenta e um mil, setecentos e cinqüenta reais e trinta e cinco centavos) de multa por infração, com arrimo no artigo 82, V, “h”, da Lei nº 6.379/96 e R$ 401.688,64 (quatrocentos e um mil, seiscentos e oitenta e oito reais e sessenta e quatro centavos) de multa por reincidência.
Ao tempo que cancelo, por indevido, o montante de R$ 16.224.996,56 (dezesseis milhões, duzentos e vinte e quatro mil, novecentos e noventa e seis reais e cinqüenta e seis centavos), sendo R$ 5.609.231,52 (cinco milhões, seiscentos e nove mil, duzentos e trinta e um reais e cinqüenta e dois centavos) de ICMS, 5.609.231,52 (cinco milhões, seiscentos e nove mil, duzentos e trinta e um reais e cinqüenta e dois centavos) de multa por infração e R$ 5.006.533,52 (cinco milhões, seis mil, quinhentos e trinta e três reais e cinqüenta e dois centavos) de multa por reincidência.
                    Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.
                     P.R.E.
                   Tribunal Pleno do Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 07 de dezembro de 2020.
                                                                      LEONARDO DO EGITO PESSOA
                                                                             Conselheiro Relator
                                                                        LEONILSON LINS DE LUCENA
                                                                                      Presidente
                         Participaram do presente julgamento os membros do Tribunal Pleno  de Julgamento, JOSÉ ERIELSON ALMEIDA DO NASCIMENTO (SUPLENTE), THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA, PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON, SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA, RODRIGO DE QUEIROZ NÓBREGA, LARISSA MENESES DE ALMEIDA (SUPLENTE), PETRÔNIO RODRIGUES LIMA E MAÍRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES.

                                                                        SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA
                                                                                Assessor Jurídico 

Relatório

Em análise nesta Corte, os recursos voluntário e de ofício interpostos contra decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001316/2017-02, lavrado em 30 de maio de 2017 em desfavor da empresa FONTANELLA TRANSPORTES LTDA, inscrição estadual nº 16.128.901-0.

Na referida peça acusatória, constam as seguintes acusações, ipsis litteris:

 

0194 – CRÉDITO INDEVIDO (MERC. DESTINADAS AO USO E/OU CONSUMO DO ESTABELECIMENTO) >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte creditou-se do ICMS destacado em documento(s) fiscal(is), consignando mercadorias destinadas ao uso e/ou consumo do estabelecimento, resultando na falta de recolhimento do imposto estadual.

Nota Explicativa: UTILIZAÇÃO DE CRÉDITO DESTACADO NA NOTA FISCAL DE MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA USO/CONSUMO.

 

0064 – CRÉDITO INEXISTENTE >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte utilizou crédito(s) de ICMS sem amparo documental, resultando na falta de recolhimento do imposto estadual.

Nota Explicativa: AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS PARA USO E CONSUMO, COM AS RESPECTIVAS NOTAS FISCAIS SEM DESTAQUE DO ICMS, E APROPRIANDO DE UM CRÉDITO DE ICMS INEXISTENTE.

 

Em decorrência destes fatos, o representante fazendário, considerando haver o contribuinte infringido o art. 72, §1⁰, I e os arts. 72 e 73, c/c art. 77, todos do RICMS/PB, lançou um crédito tributário na quantia total de R$ 31.510.185,90 (trinta e um milhões, quinhentos e dez mil, cento e oitenta e cinco reais e noventa centavos), sendo R$ 13.050.981,87 (treze milhões, cinqüenta mil, novecentos e oitenta e um reais e oitenta e sete centavos) de ICMS, R$ 13.050.981,87 (treze milhões, cinqüenta mil, novecentos e oitenta e um reais e oitenta e sete centavos) a título de multas por infração, com arrimo no artigo 82, V, “h”, da Lei nº 6.379/96 e R$ 5.408.222,16 (cinco milhões, quatrocentos e oito mil, duzentos e vinte e dois reais e dezesseis centavos) de multa por reincidência.

Documentos instrutórios às fls. 10 a 110.

Depois de cientificada através de Aviso de Recebimento (AR) em 16 de junho de 2017, a autuada interpôs petição reclamatória, às fls. 116 a 157, dos autos, alegando, em síntese, o que passo a apresentar:

 que todas as notas fiscais apontadas pela fiscalização são referentes à aquisição de óleo diesel;

 que o óleo diesel adquirido não é destinado ao uso ou consumo, mas sim, trata-se de INSUMO essencial e indispensável à prestação de serviço realizado pela reclamante;

 que, em razão do principio da não-cumulatividade, as aquisições de insumos, nomeadamente do óleo diesel, são passivas de aproveitamento de crédito fiscal, a fim de compensar o débito devido na operação de prestação de serviço;

 que a multa recidiva aplicada é indevida, uma vez que a fiscalização não obedeceu o prazo de cinco anos, contados da ciência da decisão definitiva da infração anterior;

 que os lançamentos que reportam aos fatos geradores ocorridos entre janeiro de 2010 e maio de 2013 estão decaídos, por força do art. 150 do CTN;

 assevera que o CONSUMO é caracterizado quando o produto adquirido não possui relação direta com a atividade fim, ao passo que INSUMO é caracterizado pela relação direta com a atividade fim;

 que a aquisição de combustível visa atender a atividade-fim, ou seja, àqueles processos que evidenciam as ações que por definição constituem o objeto para o qual a empresa foi criada;

 que a atividade-meio, embora seja necessária, é aquela que não é inerente ao objetivo principal da empresa;

 que, com base nas premissas apresentadas e ratificadas pela doutrina e jurisprudência, não há como considerar o combustível adquirido como CONSUMO, mas sim como INSUMO;

 que as administrações tributárias de diversos Estados, já considera, de forma explícita, a apropriação de créditos fiscais, por empresas de transporte, em decorrência de aquisição de combustível;

 ressalta que, quanto aos estabelecimentos industriais, são considerados insumos todas as matérias-primas, materiais intermediários e de embalagem, ainda que não integrem o produto final;

 que o RICMS-PB não veda o direito ao crédito decorrente da aquisição de combustíveis, uma vez que ao conceder o direito de não optar pelo aproveitamento de crédito presumido, previsto no art. 35, do mesmo diploma legal, estar-se-ia concedendo o direito à apropriação de créditos, decorrente da aquisição de INSUMOS, como os COMBUSTÍVEIS adquiridos;

 apresenta várias decisões judiciais que apontam no sentido de que as aquisições de combustíveis, por empresas de transporte, proporcionam o aproveitamento de créditos fiscais.

 

Com base nas razões expostas, pugna para que sejam acolhidas a preliminar de decadência, a impossibilidade da aplicação da multa recidiva, ao passo que, no mérito, seja julgado improcedente a autuação.

Com informação de existência de antecedentes fiscais (fls. 218), foram os autos conclusos (fls. 219) e remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, tendo sido distribuídos ao julgador fiscal Pedro Henrique Silva Barros, que decidiu pela parcial procedência da exigência fiscal, nos termos da seguinte ementa, litteris:

OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. FRUIÇÃO IRREGULAR DE CRÉDITO FISCAL. DECADÊNCIA. CONDUTA RECIDIVA.

Constatada a utilização de créditos fiscais sem respaldo legal, enseja-se a cobrança do ICMS correspondente e multa.

Não há previsão legal para que empresas que atuam no segmento de prestação de serviços de transportes se creditem, em decorrência de aquisição de produtos cujo ICMS já foi recolhido através de Substituição Tributária.

Constatado que a notificação do credito tributário, lavrado de ofício, extrapolou o período disciplinado na legislação, conforme estabelece o art. 150 do CTN, mister se faz cancelar parcialmente os valores exigidos, em decorrência da decadência.

Computa-se, para efeitos da aplicação da multa por conduta recidiva, a data do acórdão proferido pelo Conselho de Recursos Fiscais, para fim de se estabelecer a data da decisão definitiva que constituiu o crédito tributário, decorrente da infração anterior.

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

 

Em observância ao que determina o artigo 80 da Lei nº 10.094/13, o julgador fiscal recorreu de sua decisão a esta instância ad quem.

Cientificada da decisão proferida pela instância prima em 15 de abril de 2019 e inconformada com os termos da sentença que fixou o crédito tributário em R$ 18.586.449,13 (dezoito milhões, quinhentos e oitenta e seis mil, quatrocentos e quarenta e nove reais e treze centavos), a autuada, por intermédio de sua representante legal, apresentou, em 22 de abril de 2019, recurso voluntário tempestivo ao Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba (fls. 338 a 372), ocasião em que traz as mesmíssimas arguições apresentadas por ocasião da impugnação perante a instância prima, embora com mais ênfase, senão vejamos:

- que todas as notas fiscais apontadas pela fiscalização são referentes à aquisição de óleo diesel;

- que o óleo diesel adquirido não é destinado ao uso ou consumo, mas sim, trata-se de INSUMO essencial e indispensável à prestação de serviço realizado pela reclamante;

- que, em razão do principio da não-cumulatividade, as aquisições de insumos, notadamente do óleo diesel, são passivas de aproveitamento de crédito fiscal, a fim de compensar o débito devido na operação de prestação de serviço;

- assevera que o CONSUMO é caracterizado quando o produto adquirido não possui relação direta com a atividade fim, ao passo que INSUMO é caracterizado pela relação direta com a atividade fim;

- que a aquisição de combustível visa atender a atividade-fim, ou seja, àqueles processos que evidenciam as ações que por definição constituem o objeto para o qual a empresa foi criada;

- que as administrações tributárias de diversos Estados, já considera, de forma explícita, a apropriação de créditos fiscais, por empresas de transporte, em decorrência de aquisição de combustível;

- ressalta que, quanto aos estabelecimentos industriais, são considerados insumos todas as matérias-primas, materiais intermediários e de embalagem, ainda que não integrem o produto final;

- que, com base nas premissas apresentadas e ratificadas pela doutrina e jurisprudência, não há como considerar o combustível adquirido como CONSUMO, mas sim como INSUMO;

- que o RICMS-PB não veda o direito ao crédito decorrente da aquisição de combustíveis, uma vez que ao conceder o direito de não optar pelo aproveitamento de crédito presumido, previsto no art. 35, do mesmo diploma legal, estar-se-ia concedendo o direito à apropriação de créditos, decorrente da aquisição de INSUMOS, como os COMBUSTÍVEIS adquiridos;

- apresenta várias decisões judiciais que apontam no sentido de que as aquisições de combustíveis, por empresas de transporte, proporcionam o aproveitamento de créditos fiscais;

- que a multa recidiva aplicada é indevida, uma vez que a fiscalização não obedeceu o prazo de cinco anos, contados da ciência da decisão definitiva da infração anterior.

 

Com base nas considerações acima, a recorrente requer:

- Seja conhecido e integralmente provido o recurso voluntário, para que seja julgado totalmente insubsistente o Auto de Infração.

 

Remetidos ao Conselho de Recursos Fiscais, foram os autos distribuídos a esta relatoria, segundo os critérios regimentais, para apreciação e julgamento.

Eis o relatório.

 

 

Em exame, recursos hierárquico e voluntário, interpostos nos moldes dos artigos 80 e 77 da Lei nº 10.094/2013, contra decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o auto de infração lavrado contra a empresa FONTANELLA TRANSPORTES LTDA, exigindo o crédito tributário decorrente de crédito indevido e de crédito inexistente, verificado nos exercícios de 2010 a 2014.

Inicialmente, importa declarar que o recurso voluntário apresentado atende ao pressuposto extrínseco da tempestividade, haja vista ter sido protocolado dentro do prazo previsto na Lei nº 10.094/13.

Antes de qualquer análise do mérito da questão, determinante se apresenta a verificação dos aspectos de natureza formal do auto infracional. Com efeito, sabe-se que um ato administrativo só poderá ser anulado quando ilegal ou ilegítimo. O libelo acusatório trouxe devidamente a indicação da pessoa do infrator, a natureza da infração, não existindo incorreções capazes de provocar a nulidade, seja por vicio material, seja por vício formal.

 

 

Na sequência, analisaremos a parcela do crédito atingida pela decadência e a multa recidiva aplicada.

 

- DECADÊNCIA DO PERÍODO DE JANEIRO/2010 A MAIO/2012

Os créditos tributários lançados no Auto de Infração em análise foram motivados pela constatação, por parte da Fiscalização, de crédito indevido e crédito inexistente decorrente de apuração incorreta do crédito fiscal.

Para que analisemos a questão, convém observarmos o que dispõe o §3º do art. 22 da Lei nº 10.094/2013, in verbis:

Art. 22. Os prazos de decadência e prescrição obedecerão ao disposto na legislação específica de cada tributo, respeitadas as regras do Código Tributário Nacional.

 

(...)

 

§ 3° Na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, em que o contribuinte tenha realizado a entrega de declaração de informações fiscais, à Fazenda Estadual, ou tenha realizado recolhimento a menor do que o declarado, o prazo decadencial será de 5 (cinco) anos, contado exatamente da data da ocorrência do fato gerador. (g. n.)

 

In casu, para todos os períodos consignados no Auto de Infração (jan/10 a mai/12), constata-se a existência de recolhimentos a eles relativos, bem como a entrega de declarações de informações fiscais à Secretaria de Estado da Fazenda da Paraíba[1]. Sendo assim, em consonância com o art. 22, § 3º, da Lei nº 10.094/2013, não resta dúvida de que o prazo decadencial para a constituição do crédito submete-se à regra imposta pelo § 4º do art. 150 do CTN:

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

(...)

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. (g. n.)

 

Sendo assim, pelos fatos e fundamentos acima, me acosto à decisão prolatada na primeira instância que acatou a argüição de decadência dos créditos tributários do período de janeiro de 2010 a maio de 2012, excluindo-os da base de cálculo, em face de terem sido alcançados pelo instituto da decadência.

 

 

- EXCLUÍDA A MULTA RECIDIVA DE JANEIRO/2010 A SETEMBRO/2014

Quanto à aplicação da multa por reincidência, esta foi decorrente da informação de que o sujeito passivo possuía antecedentes fiscais, conforme previsão do art. 87 da Lei nº 6.379/96, abaixo transcrito:

Art. 87. A reincidência punir-se-á com multa acrescida de 50% (cinquenta por cento), adicionando-se a essa pena 10% (dez por cento) da multa original a cada nova recidiva.

Parágrafo único. Considera-se reincidência a prática de nova infração ao mesmo dispositivo legal, por parte da mesma pessoa, natural ou jurídica, dentro de 5 (cinco) anos contados da data do pagamento da infração, da decisão definitiva referente à infração anterior ou da inscrição em Dívida Ativa na hipótese de crédito tributário não quitado ou não parcelado, conforme disposto no art. 39 na Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013.

 

Para que possamos verificar se a multa recidiva fora aplicada dentro dos contornos legais, faz-se necessário observarmos o que dispõe o artigo 39, da Lei nº 10.094/13, ipsis verbis:

Art. 39. Considera-se reincidência a prática de nova infração ao mesmo dispositivo legal, por parte da mesma pessoa, natural ou jurídica, dentro de 5 (cinco) anos contados da data do pagamento da infração, da decisão definitiva referente à infração anterior ou da inscrição em Dívida Ativa na hipótese de crédito tributário não quitado ou não parcelado.

 

Assim, para caracterizar a infração como reincidente, faz-se necessária a ocorrência cumulativa de três requisitos:

a) A conduta deve ter violado o mesmo dispositivo legal de outra praticada anteriormente;

b) A ação (ou omissão) deve ser atribuída a mesma pessoa natural ou jurídica; e

c) Deve ter sido cometida dentro de 5 (cinco) anos contados da data do pagamento da infração, da decisão definitiva referente à infração anterior ou da inscrição em Dívida Ativa.

 

Pois bem. A fiscalização, tomando por base o Termo de Antecedentes Fiscais (fl. 218), em que consta a data do julgamento dos processos nº 0751162011-6 e 1192222011-6 como sendo 29/09/2011 e 08/02/2012, respectivamente, aplicou multa por reincidência no percentual de 50%, no que se refere à infração de “crédito inexistente”.

Todavia, deve-se observar, que a multa recidiva decorre da constatação de que o sujeito passivo possui antecedentes fiscais, ou seja, que tenha incorrido na prática de nova infração ao mesmo dispositivo legal, dentro do prazo de estabelecido no artigo 39 da Lei nº 10.094/13, supracitado.

Analisando em toda sua extensão o Termo de Antecedentes Fiscais (fls. 218), importante destacarmos que, embora conste no referido Termo que a data dos julgamentos dos referidos processos, ocorreram em 29/09/2011 e 08/02/2012, em verdade, estas datas correspondem à data da ciência da decisão proferida pela primeira instância e não a data em que os créditos tributários apurados através dos processos nº 0751162011-6 e 1192222011-6, foram inscritos em dívida ativa, que só ocorreu em 04/09/2014, conforme demonstra os extratos de consulta ao Sistema ATF abaixo reproduzidos.

 

                       

 



 

De pronto, salta aos olhos a necessidade de se corrigir a decisão emanada na instância a quo, para excluir a multa recidiva originada dos processo nº 0751162011-6 e 1192222011-6, uma vez que a data da inscrição em dívida ativa só se efetivou em 04/09/2014, momento posterior a quase totalidade das datas dos fatos geradores descritos no Auto de Infração em tela.

Destarte, considerando que a contagem para efeito de reincidência iniciou-se a partir de 04/09/2014, é evidente que apenas as competências de out/14, nov/14 e dez/14, podem ser objeto de aplicação da multa recidiva, razão pela qual excluo a penalidade da multa recidiva aplicada para o período de janeiro de 2010 a setembro de 2014, por deixar de atender ao comando normativo previsto em nossa legislação tributária.

Devidamente enfrentada as questões da decadência e da multa por reincidência, passemos a análise do mérito das infrações constantes do libelo acusatório, donde faremos de forma individualizada acerca de cada denúncia.

 

Acusação 01

CRÉDITO INDEVIDO

Antes de adentramos na análise do mérito para o deslinde da lide, necessário se faz informar que a Autuada exerce a atividade de Transporte Rodoviário de Cargas (CNAE 4930-2/02), conforme informações cadastrais constantes do Sistema ATF.

Trata a primeira acusação de Crédito Indevido (Merc. Destinadas ao Uso/Consumo do Estabelecimento), por ter, a autuada, apropriado créditos fiscais de mercadorias destinadas ao uso e/ou consumo do estabelecimento conforme documentos fiscais relacionados no Anexo I (fls. 10-14), Anexo II (fls. 15-32), Anexo V (fls. 66-71), Anexo VII (fls. 80-83) e Anexo IV (fls. 92-94).

Como se sabe, o aproveitamento dos créditos fiscais originários das aquisições destinadas ao uso e/ou consumo do estabelecimento só deverão ser possíveis, a partir de 1º de janeiro de 2033, como determina o inciso I, do parágrafo primeiro do art. 44, da Lei nº 6.379/96, abaixo transcrita:

Art. 44 - Para fins de compensação do imposto devido, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo fixo ou ao recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.

 

§ 1º Para aplicação do “caput”, observar-se-á o seguinte:



I - somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento, nele entradas a partir de 1 de janeiro de 2020;

 

Nova redação dada ao inciso I do § 1º do art. 44 pelo art. 1º da Medida Provisória nº 287, de 27.12.19 - DOE de 28.12.19. Efeitos a partir de 1º de janeiro de 2020.



I - somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento, nele entradas a partir da data prevista na Lei Complementar Federal nº 87, de 13 de setembro de 1996.

 

LC 87/96

 

Art. 33. Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte:

I – somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1º de janeiro de 2033;

 

Constatado, pela fiscalização, a tomada indevida de créditos fiscais, impõe a aplicação de multa com base no art. 82, inciso V, alínea “h” da Lei nº 6.379/96, abaixo transcrito:

“Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

(...)

V - de 100% (cem por cento):

(...)

h) aos que utilizarem crédito indevido ou inexistente, desde que resulte na falta de recolhimento do imposto, sem prejuízo do estorno do crédito;”

 

Em sua defesa a recorrente, assim como o fez na primeira instância, refuta a acusação em tela, sob o argumento de que todas as notas fiscais apontadas pela fiscalização são referentes à aquisição de óleo diesel e ainda que o ICMS é um tributo não cumulativo e que o óleo diesel adquirido é insumo.

De início, oportuno destacar que a recorrente falta com a verdade quando em sua defesa, informa que todas as notas fiscais apontadas pela fiscalização são referentes à aquisição de óleo diesel.

É certo que o elenco de mercadorias constantes das notas fiscais relacionadas pela fiscalização - Anexo I (fls. 10-14), Anexo II (fls. 15-32), Anexo V (fls. 66-71), Anexo VII (fls. 80-83) e Anexo IV (fls. 92-94), referem-se a itens que foram destinados ao uso ou consumo do estabelecimento, tais como: materiais de construção e elétricos, autopeças, lubrificantes, aditivos, material de expediente/escritório, água mineral, dentre outros.

Nesta senda, é óbvio que não deveria ter a reclamante se apropriado de créditos de mercadorias destinadas ao uso ou consumo de seu estabelecimento,

Ademais, no tocante a observância ao princípio da não cumulatividade e de ser o óleo diesel considerado insumo, necessário tecermos algumas considerações de ordem legal tributária, que se entrelaçam com a matéria, objeto deste contencioso fiscal, senão vejamos:

A matéria em apreciação nos remete, in limine, aos aspectos legais a serem observados para fruição desse direito, de que é titular o sujeito passivo.

Estabelece a Constituição Federal:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

 

(...)

 

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

 

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

 

I - será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado ou pelo Distrito Federal;

 

De acordo com o princípio da não cumulatividade, ao contribuinte é reconhecido o direito a um crédito escritural em face do sujeito ativo, o qual corresponde ao imposto que foi pago na aquisição de mercadorias para comercialização e industrialização e na utilização de serviços de transporte intermunicipal e interestadual e de comunicação, e que será compensado com o débito do imposto incidente sobre as operações e prestações subsequentes, de tal modo que o valor a ser recolhido seja o saldo resultante da diferença entre os débitos e os créditos.

Portanto, o princípio da não cumulatividade se efetuará no momento do pagamento do imposto pelo contribuinte, em que, do valor resultante da operação de saída de seu estabelecimento, abater-se-á o montante do ICMS cobrado nas operações anteriores, embutido nos documentos fiscais respectivos.

A Lei do ICMS n.º 6.379, de 02.12.96, legitima como crédito fiscal o valor do imposto destacado em documento fiscal de aquisição de produtos destinados ao uso ou consumo, ex vi do art. 44, caput:

 

Art. 44. Para fins de compensação do imposto devido, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo fixo ou ao recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.

 

Entretanto, a própria Lei n.º 6.379/96 determina a data a partir da qual poderão ser utilizados referidos créditos, que só deverão ser possíveis, a partir de 1º de janeiro de 2033, como determina o inciso I, do parágrafo primeiro do art. 44, da Lei nº 6.379/96, acima citada.

Importa destacar que a Autuada se dedica a atividade de transporte rodoviário de cargas, sendo que para estes casos o RICMS/PB, muito embora de forma pouco clara, não admite o crédito sobre as aquisições de produtos necessários a prestação de serviços (combustível, lubrificantes, pneus, peças, filtros, etc) uma vez que a transportadora ao adquirir esses produtos posiciona-se como consumidora final destas mercadorias, ou seja, não havendo revenda dessas mercadorias, e não sendo essas mercadorias objeto de operação jurídico-tributária subsequente, há mero consumo final.

De fato, segundo a delação fiscal a aquisição das mercadorias se verificou para destinação ao uso ou consumo do estabelecimento, fato que não gera aproveitamento de crédito de ICMS.

Dessa forma, considero correta a exigência fiscal, tendo em vista que esta se procedeu nos termos da legislação tributária, com os ajustes efetuados em razão da decadência verificada para o período de 01/01/10 a 31/05/12.

 

Acusação 02

CRÉDITO INEXISTENTE

Antes de analisarmos o mérito da acusação em tela, é de bom alvitre lembrar que quando da análise da preliminar de decadência, reconhecemos que foi atingido pelo instituto da decadência os créditos tributários referentes ao período de 01/01/10 a 31/05/12, de tal sorte que só analisaremos nesse momento os lançamentos a partir de 01/06/2012.

É de conhecimento amplo que o direito de utilização de créditos fiscais para compensação de débitos do ICMS, decorre da sistemática estabelecida em nossa legislação tributária, com previsão legal prevista nos artigos 72 e 73 do RICMS/PB, e está condicionada a comprovação documental de sua existência, consoante se extrai do artigo 77 do RICMS/PB.

Senão vejamos:

Art. 77. O direito de crédito, para efeito de compensação com débito do imposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou para o qual tenham sido prestados os serviços, está condicionado à idoneidade da documentação e, se for o caso, à escrituração nos prazos e condições estabelecidos neste Regulamento. (g.n.)

 

Como forma de garantir efetividade ao comando insculpido no dispositivo anteriormente reproduzido, a Lei nº 6.379/96, em seu artigo 82, V, “h”, estabeleceu a penalidade aplicável àqueles que violarem as disposições neles contidas. Senão vejamos:

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

(...)

V - de 100% (cem por cento):

(...)

h) aos que utilizarem crédito indevido ou inexistente, desde que resulte na falta de recolhimento do imposto, sem prejuízo do estorno do crédito;

 

Nesse sentido, se ao constituir um crédito fiscal, nos moldes dos arts. 72, 73 e 77 do RICMS/PB, este vier a ser utilizado em desarmonia com os demais dispositivos dessa legislação, fica caracterizada a hipótese de utilização de crédito fiscal inexistente.

Para o correto deslinde da questão que ora se apresenta, faz-se necessário prestarmos alguns esclarecimentos no tocante a tributação dos combustíveis, em especial do óleo diesel.

A tributação do ICMS nas operações com combustíveis ocorre com observância à sistemática da substituição tributária, ou seja, o contribuinte substituto, na qualidade de responsável pelo pagamento do imposto devido, ao efetuar a venda deste produto, calcula (e recolhe) o valor do tributo alcançando até a operação com o consumidor final.

Com relação ao crédito fiscal, vejamos o que dispõe o artigo 72 do RICMS/PB:

 

Art. 72. Para fins de compensação do imposto devido, constitui crédito fiscal o valor do imposto relativo:

 

I - à entrada de mercadorias, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo fixo, ou ao recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação, observado o disposto no § 1º deste artigo e § 4º do art. 85;

 

II - ao efetivamente recolhido a título de substituição tributária de operações anteriores e ao correspondente às entradas de mercadorias cujo imposto tenha sido retido pelo remetente, sempre que:

 

a) o contribuinte receber mercadoria não incluída no regime de substituição tributária, mas que, por qualquer circunstância, tiver sofrido cobrança antecipada do imposto;

 

b) não sendo o adquirente considerado contribuinte substituído, receber, com imposto pago por antecipação, mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária;

 

III - à repetição de indébito, quando autorizado por decisão final de autoridade competente;

 

IV - às mercadorias recebidas para emprego na prestação de serviços, na hipótese dos incisos IV e V do art. 2º;

 

V - ao ICMS destacado e ao retido, quando o estabelecimento industrial receber mercadoria sujeita a substituição tributária para utilização em processo industrial de produto cuja saída seja tributada;

 

VI - às mercadorias recebidas com substituição tributária, por estabelecimento industrial, na forma do art. 76;

 

VII - ao efetivamente recolhido a título de substituição tributária nas operações interestaduais com açúcar (Protocolos ICMS 33/91 e 41/91);

 

1º Na utilização dos créditos de que trata esta Seção, observar-se-á o seguinte (Lei nº 7.334/03):

 

I - somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento, nele entradas a partir de 1o de janeiro de 2020;

 

II – somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no estabelecimento:

 

a) quando for objeto de operação de saída de energia elétrica;

 

b) quando consumida no processo de industrialização;

 

c) quando seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção destas sobre as saídas ou prestações totais; e

 

d) a partir de 1º de janeiro de 2020, nas demais hipóteses;

 

III – somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao ativo permanente do estabelecimento, nele entradas a partir de 16 de setembro de 1996;

 

IV – somente dará direito a crédito o recebimento de serviços de comunicação utilizados pelo estabelecimento:

 

a) ao qual tenham sido prestados na execução de serviços da mesma natureza;

 

b) quando sua utilização resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção desta sobre as saídas ou prestações totais; e

 

c) a partir de 1º de janeiro de 2020, nas demais hipóteses. (grifos nossos)

 

Da leitura do dispositivo acima transcrito, é possível identificar claramente as situações para as quais o RICMS/PB autoriza a apropriação de créditos fiscais[2].

O caso concreto nos mostra que, na qualidade de substituída tributária, a recorrente adquiriu combustível de outro substituído tributário (postos revendedores e/ou distribuidoras de combustíveis), portanto, sem destaque do ICMS.

Dentre os incisos que autorizam o creditamento do ICMS, grifamos aqueles que são afetos à substituição tributária.

Ao final, restará demonstrado que, em nenhum dos casos, enquadra-se a Autuada. Senão vejamos!

No caso do inciso II, além do imposto não ter sido recolhido pelos remetentes (substituídos tributários), as alíneas “a” e “b” referem-se a situações excepcionais: i) a mercadoria não estar incluída no regime de substituição tributária, mas tiver sofrido cobrança antecipada do imposto; e ii) o adquirente não se configurar como substituído tributário.

Quanto aos incisos V e VI, tem-se, como óbvio, que o comando é direcionado aos estabelecimentos industriais que receberem mercadorias sujeitas a substituição tributária para utilização em processo industrial.

O inciso VII trata, especificamente, das operações interestaduais com açúcar.

Conforme se extrai do recurso apresentado, a defesa baseia seus argumentos para legitimar o creditamento do ICMS quando da aquisição de óleo diesel na necessidade de ampliação do conceito de “insumo”. Todavia, o RICMS/PB adotou o conceito de insumo de forma restritiva, alcançando, tão somente, as indústrias. Assim, não sendo a Autuada uma empresa industrial, a utilização de créditos de ICMS de produtos alcançados pela substituição tributária mostra-se inadmissível.

Confirmando ser esta a intenção do legislador, vejamos o que dispõe o artigo 76 do RICMS/PB:

Art. 76. Os contribuintes que realizarem vendas de mercadorias para emprego no processo produtivo, cujo imposto já tenha sido pago por substituição tributária, deverão fazer constar na nota fiscal de saída, no campo “INFORMAÇÕES COMPLEMENTARES”, a indicação da base de cálculo que serviu para a retenção e o imposto correspondente.

 

Parágrafo único. Para efeitos de creditamento do imposto, a indústria adquirente deverá, quando do lançamento do documento de aquisição, informar no Registro de Entradas, na coluna “OBSERVAÇÕES”, o valor do imposto de que trata o “caput” deste artigo, e transportá-lo para o Registro de Apuração do ICMS, no item “007 Outros Créditos”. (grifos nossos)

 

Em se tratando de empresa cuja atividade principal é o Transporte Rodoviário de Cargas (CNAE 4930-2/02), é incontroverso que o contribuinte não realiza nenhum processo de industrialização, nos termos do § 8º do art. 4º do RICMS/PB:

 

§ 8º Considera-se industrialização qualquer operação de que resulte alteração da natureza, funcionamento, utilização, acabamento, apresentação ou aperfeiçoamento do produto.

 

                        Além das razões já citadas, que fundamentam a vedação ao aproveitamento dos créditos do ICMS, consideramos importante destacar outros artigos do RICMS/PB que corroboram o que já apresentamos anteriormente:

 

O § 6º do artigo 391 do RICMS/PB estatui:

 

§ 6º O recolhimento do imposto pelo regime de substituição tributária encerrará a fase de tributação e não dará ensejo à utilização de crédito fiscal pelo adquirente, ressalvado o disposto no art. 72, incisos II, V, VI e VII.

 

Também o artigo 407 do RICMS/PB refere-se à matéria:

 

Art. 407. O imposto recolhido por substituição tributária, salvo exceções expressas, não se constituirá em crédito fiscal do contribuinte adquirente, sendo vedado o seu aproveitamento.

 

No tocante ao entendimento de outros Estados da federação trazidos à colação pela autuada e as várias decisões judiciais citadas pela recorrente, é preciso lembrar que a Lei Estadual nº 10.094/2013 disciplina a atividade dos órgãos julgadores em seu art. 55, limitando as suas competências da seguinte forma, verbis:

Art. 55. Não se inclui na competência dos órgãos julgadores:

I - a declaração de inconstitucionalidade;

II - a aplicação de equidade.

 

Dessa forma, existe determinação que vincula a atuação dos julgadores quanto ao conteúdo normativo de regência do ICMS, ou seja, não há como se ampliar ou desconsiderar os mandamentos da legislação tributária da Paraíba, mesmo que exista farto disciplinamento em outros entes federados.

Com relação às decisões judiciais, considero despicienda a jurisprudência transcrita pela recorrente, pois não tem efeito vinculante tampouco se opera erga omnes à lide ora em análise.

Registre-se ainda que em situação semelhante contra a própria recorrente, por ocasião de outros processos de fiscalização, cujo julgamento nesta Corte Administrativa gerou os Acórdãos nº 174/2012 e 023/2014, a questão foi decidida consoante a mesma linha de entendimento ora adotada, senão vejamos:

 

RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO. PRELIMINAR NÃO ACATADA. NOTIFICAÇÃO VÁLIDA. ENDEREÇO CONSTANTE NO CADASTRO DO CONTRIBUINTE. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITO INEXISTENTE. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO SINGULAR.

- Sendo obrigação legal de o contribuinte atualizar os dados do cadastro mantido perante o Fisco, não pode este se utilizar em seu favor dos efeitos posteriores do não cumprimento do referido mandamento legal.

- Não obstante estar o ICMS sob a égide do Princípio da não-cumulatividade, este não se aplica a operação de venda a varejo de combustível à transportadora, na condição de consumidora, porquanto a fase de tributação ter sido encerrada na operação anterior, e, portanto sendo o referido crédito inexistente. (g.n.)

Processo nº 0751162011-6

Acórdão 174/2012 – Recurso VOL CRF nº 047/2012

Relator: CONS. FRANCISCO GOMES DE LIMA NETTO

 

RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. NULIDADE DESCONFIGURADA. CITAÇÃO VÁLIDA. PRELIMINAR REJEITADA. UTILIZAÇÃO DE CRÉDITOS INEXISTENTES. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. AJUSTES. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. REFORMADA A DECISÃO SINGULAR.

- Sendo a ciência do auto de infração válida, uma vez que se efetivou no endereço constante dos dados cadastrais do contribuinte, sendo desconhecido para o fisco o fato de que o mesmo funciona em outro endereço, não há que se falar em nulidade do processo, sendo, portanto, rejeitada a preliminar suscitada pela recorrente.

- Não obstante estar o ICMS sob a égide do Princípio da não-cumulatividade, este não se aplica a operação de venda a varejo de combustível à transportadora, na condição de consumidora, porquanto a fase de tributação ter sido encerrada na operação anterior, e, portanto sendo o referido crédito inexistente.

- Cabível a imputação de multa por descumprimento de obrigação acessória, em virtude de a empresa ter deixado de efetuar lançamento de notas fiscais no livro Registro de Entradas. Confirmação parcial da acusação em razão de ajustes necessários em relação ao cálculo da penalidade.

- Multa por infração reduzida mediante aplicação retroativa de lei tributária posterior que estabelece penalidade menos severa, por força do Princípio da Retroatividade Benigna, em observância à previsão contida no art. 106, II do Código Tributário Nacional – CTN.

Processo nº 1192222011-6

Acórdão 023/2014 – Recurso VOL CRF nº 139/2012

Relator: CONSª. DOMENICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO

 

Ainda sobre o acórdão 023/2014, importante destacar que a Conselheira Relatora enfrentou de forma didática o assunto, sendo importante repisarmos a seguinte passagem do voto do referido acórdão:

“Isto porque o fato de a apropriação de créditos fiscais se basear em documentação fiscal não caracteriza, de per si, utilização de crédito indevido. Em verdade, há que se observar se esses documentos, por força de disposição legal, contém destaque do imposto por acobertarem operações sujeitas à tributação normal, caso em que terá lugar a acusação de crédito indevido na aquisição de bens para uso e/ou consumo do estabelecimento. Todavia, se se tratar de aquisição de mercadorias sujeitas ao regime da substituição tributária, a apropriação de créditos de ICMS caracterizará a figura da utilização/apropriação de crédito inexistente.

Isto considerando, convém estabelecer a distinção entre as figuras de crédito indevido e crédito inexistente, pois a primeira nos remete a hipótese da existência do crédito fiscal no mundo jurídico, porém por razões de impedimento previsto pela legislação fiscal, fica o contribuinte vedado de promover seu aproveitamento, sob pena de ser considerado INDEVIDO. A segunda figura se caracteriza pela utilização de um crédito ilusório, imaginário, sem lastro e irreal, portanto INEXISTENTE no universo fiscal, embora o efeito produzido por ambas as espécies seja o mesmo, isto é, ausência de recolhimento do imposto estadual, com penalidade idêntica, prevista no artigo 82, inciso V, aliena “h” da lei nº 6.379/96”.

 

Assim, a apropriação indevida de crédito pela “inexistência” ocorre, portanto, tanto nas situações de inexistência de documento fiscal quanto nas situações de falta de destaque do ICMS no documento fiscal, ou seja, tornando o crédito utilizado como “ilusório, imaginário, sem lastro e irreal, portanto inexistente no universo fiscal.

Portanto, com fulcro nas razões apresentadas, é forçoso reconhecer que a legislação tributária do Estado da Paraíba não permite o creditamento do ICMS nas aquisições de combustíveis por empresas prestadoras de serviço de transporte.

Neste sentido, acertada foi a decisão firmada pelo julgador monocrático pela exigibilidade da denúncia em tela, a qual nos acostamos.

 

Pelos fundamentos acima evidenciados, peço vênia para divergir do entendimento da instância prima, apenas no tocante a aplicação da multa por reincidência, razão pela qual realizamos as devidas correções, passando o crédito tributário a apresentar a seguinte configuração:







 

Com estes fundamentos,

 

VOTO pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e do voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo desprovimento do primeiro e pelo provimento parcial do segundo para, alterar, quanto aos valores, a decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001316/2017-02, lavrado em 30 de maio de 2017 contra a empresa FONTANELLA TRANSPORTES LTDA, condenando-a ao pagamento do crédito tributário no valor total de R$ 15.285.189,34 (quinze milhões, duzentos e oitenta e cinco mil, cento e oitenta e nove reais e trinta e quatro centavos), sendo R$ 7.441.750,35 (sete milhões, quatrocentos e quarenta e um mil, setecentos e cinqüenta reais e trinta e cinco centavos) de ICMS, por infringência ao art. 72, §1⁰, I e arts. 72 e 73, c/c art. 77, todos do RICMS/PB, R$ 7.441.750,35 (sete milhões, quatrocentos e quarenta e um mil, setecentos e cinqüenta reais e trinta e cinco centavos) de multa por infração, com arrimo no artigo 82, V, “h”, da Lei nº 6.379/96 e R$ 401.688,64 (quatrocentos e um mil, seiscentos e oitenta e oito reais e sessenta e quatro centavos) de multa por reincidência.

Ao tempo que cancelo, por indevido, o montante de R$ 16.224.996,56 (dezesseis milhões, duzentos e vinte e quatro mil, novecentos e noventa e seis reais e cinqüenta e seis centavos), sendo R$ 5.609.231,52 (cinco milhões, seiscentos e nove mil, duzentos e trinta e um reais e cinqüenta e dois centavos) de ICMS, 5.609.231,52 (cinco milhões, seiscentos e nove mil, duzentos e trinta e um reais e cinqüenta e dois centavos) de multa por infração e R$ 5.006.533,52 (cinco milhões, seis mil, quinhentos e trinta e três reais e cinqüenta e dois centavos) de multa por reincidência.

Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.

[1]Fonte: Sistema ATF da Secretaria de Estado da Receita da Paraíba (Módulos Arrecadação e Declarações).



[2] Além destas hipóteses, o RICMS/PB também autoriza o crédito fiscal nas situações descritas em seu artigo 73:

 

Art. 73. Fica ainda assegurado o direito ao crédito quando as mercadorias, anteriormente oneradas pelo imposto, forem objeto de:

 

I - devolução por consumidor final, na forma e nos prazos previstos no art. 88;

 

II - retorno, por não terem sido negociadas no comércio ambulante e por não ter ocorrido a tradição real, conforme disposto no art. 89.

 

Tribunal Pleno, sessão realizada por meio de videoconferência, em 07 de dezembro de 2020.

                                                                                                                      Leonardo do Egito Pessoa
                                                                                                                           Conselheiro Relator