ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO N° 1495562015-9
TRIBUNAL PLENO
1ªRecorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTOS DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP
1ªRecorrida: CLARO S/A 
2ªRecorrente: CLARO S/A 
2ªRecorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTOS.DE PROCESSOS FISCAIS - GEJUP
Repartição Preparadora: CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR1 DA SEFAZ - JOÃO PESSOA
Autuantes: MARISE DO Ó CATÃO E CARLOS GUERRA GABÍNIO
Relator: CONS.º PETRONIO RODRIGUES LIMA

FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO – OMISSÃO DE SAÍDAS PRETÉRITAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS SEM PAGAMENTO DO ICMS. OPERAÇÕES COM MERCADORIAS SUBMETIDAS AO RECOLHIMENTO DO ICMS POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO TRIBUTÁRIA. AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE. REFORMADA, DE OFÍCIO, A DECISÃO RECORRIDA. RECURSOS HIERÁRQUICO E VOLUNTÁRIO DESPROVIDOS.

A comprovação de que a empresa opera quase que exclusivamente, com mercadorias sujeitas ao regime de tributação por substituição tributária cujo imposto é previamente recolhido na origem, encerrando, assim, a fase de tributação, infere-se não emergir a repercussão tributária por falta de recolhimento do ICMS, com base na presunção insculpida no artigo 646 do RICMS/PB.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

            A C O R D A M os membros do Tribunal Pleno de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento dos recursos, de ofício, por regular, e, voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo desprovimento de ambos, e reformar, de ofício, a decisão monocrática, e julgar improcedente o Auto de Infração nº 93300008.09.00001931/2015-57, lavrado em 26 de outubro de 2015, em desfavor da empresa, CLARO S/A, qualificada nos autos, eximindo-a de quaisquer ônus decorrentes do presente processo.           Intimações a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.
             P.R.E.
             Tribunal Pleno do Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 07 de dezembro de 2020.
                                                         PETRÔNIO RODRIGUES LIMA        
                                                                 Conselheiro Relator
                                                       LEONILSON LINS DE LUCENA
                                                                      Presidente

                         Participaram do presente julgamento os membros do Tribunal Pleno  de Julgamento, JOSÉ ERIELSON ALMEIDA DO NASCIMENTO (SUPLENTE), LEONARDO DO EGITO PESSOA, PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON, THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA, RODRIGO DE QUEIROZ NÓBREGA, LARISSA MENESES DE ALMEIDA (SUPLENTE), SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA E MAÍRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES.

                                                  SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA        
                                                                     Assessor

Relatório

 

Em análise nesta Corte os recursos de ofício e voluntário, interpostos nos termos dos artigos 80 e 77, respectivamente, da Lei nº 10.094/2013, contra decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001931/2015-57, lavrado em 26 de outubro de 2015, em desfavor da empresa, CLARO S/A, inscrição estadual nº 16.147.111-0, no qual consta a seguinte acusação, ipsis litteris:

 

FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO >> Aquisição de mercadorias consignadas em documento(s) fiscal(is), com receitas provenientes de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido.

NOTA EXPLICATIVA:

AUTUAÇÃO DECORRENTE DA FALTA DE COMPROVAÇÃO DO REGISTRO, NAS ESCRITAS FISCAL E CONTÁBIL, DAS NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÕES DE MERCADORIAS CONSTANTES DO QUADRO DEMONSTRATIVO EM ANEXO, O QUAL FICA SENDO PARTE INTEGRANTE DO PRESENTE AUTO DE INFRAÇÃO, JUNTAMENTE COM AS CÓPIAS DOS DOCUMENTOS ANEXADOS AO MESMO. AS NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS PODERÃO SER CONSULTADAS NO PORTAL NACIONAL DA NOTA FISCAL ELETRÔNICA, ATRAVÉS DA CHAVE ELETRÔNICA INFORMADA NO REFERIDO QUADRO DEMONSTRATIVO.

 

 

Em decorrência deste fato, os representantes fazendários lançaram um crédito tributário na quantia total de R$ 1.075.278,10, sendo R$ 537.639,05, de ICMS, por infringência aos art. 158, I; art. 160, I c/ fulcro no art. 646, todos do RICMS/PB, e R$ 537.639,05 de multa por infração de igual valor, com fulcro no art. 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96.

Documentos instrutórios, relação das notas fiscais de aquisição não registradas, relatórios do Sistema ATF, procuração, Notificação Fiscal, resposta da empresa, cópias de notas fiscais, acostados às fls. 5-47.

Devidamente cientificada de forma pessoal em 28/10/2015, a autuada apresentou impugnação tempestiva contra os lançamentos dos créditos tributários consignados no Auto de Infração em análise (fls. 50 a 78), protocolada em 27/11/2015, pugnando pela nulidade, ou, subsidiariamente, pelo cancelamento da cobrança em relação aos períodos atingidos pela decadência tributária, nos termos do art. 150, §4º, do CTN, e pelas exclusões das notas fiscais canceladas e as sem dispêndios financeiros, bem como pela redução das multas a patamares razoáveis, em respeito a princípios constitucionais.

Com informação de existência de antecedentes fiscais (fl. 95), mas sem características de reincidência, foram os autos conclusos e remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais (GEJUP), e distribuídos ao julgador fiscal, Christian Vilar de Queiroz, que retornou o  processo em diligência, para que fosse notificado os representantes fazendários com a finalidade de analisar e refazer os demonstrativos das notas fiscais não registradas, diante das provas materiais apresentadas pela defesa.

Em resposta, fl. 104, os auditores refizeram o levantamento constante às fls. 5 a 12, anexando-o às fls. 105 a 114, excluindo as notas fiscais registradas nos seus livros próprios, bem como nos da sua filial, assim como as Notas Fiscais nºs 6819 e 69432, cujas operações foram anuladas pela emissão das Notas Fiscais 7410 e 658, emitidas pelos respectivos fornecedores.

Atestam os autores da ação fiscal, que no demonstrativo por eles apresentado não constam documentos referentes a operações de devoluções de mercadorias, que se comprova por meio dos próprios documentos analisados.

Finalizando a diligência solicitada, retornaram os autos ao julgador fiscal para julgamento, que decidiu pela procedência parcial da exigência fiscal, com recurso de ofício, condenando o sujeito passivo ao crédito tributário de R$ 241.713,06, sendo R$ 120.856,53 de ICMS e R$ 120.856,53 de multa por infração, fls. 116 a 129, conforme sua ementa que abaixo reproduzo:

 

ICMS. PRELIMINAR REJEITADA. DECADÊNCIA PARCIAL DOS CRÉDITOS FISCAIS. NÃO ACOLHIDA. REGRA DO ART. 173, I, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. ENTRADA DE MERCADORIAS NÃO REGISTRADAS. PRESUNÇÃO LEGAL DE OPERAÇÕES MERCANTIS NÃO CONTABILIZADAS. PARCIALIDADE. AJUSTES REALIZADOS.

- Auto de infração que contém todos os elementos necessários à sua validade. Lançamento que descreveu de forma clara a infração cometida. Situação por si só suficiente para caracterizar a ocorrência do fato gerador do ICMS. Presente o nexo causal entre o relato e os dispositivos infringidos. Inocorrência de prejuízo ao direito de defesa.

- Com relação à decadência, aplica-se o art. 173, I, do CTN. Cientificação ao sujeito passivo ocorreu antes do prazo regular de constituição do crédito tributário, não restando decaídos os créditos tributários relativos aos fatos geradores ocorridos entre janeiro e outubro de 2010.

- Lançamento tributário exigindo ICMS referente à denúncia de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem emissão de notas fiscais para documentá-las. Fato presumido, nos termos do art. 646 do RICMS/PB, pela falta de lançamento de nota fiscal de entradas nos livros próprios. Mantida, em parte, esta infração, nos exercícios de 2010 e 2011. Acatamento de parte das alegações do sujeito passivo.

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

 

Cientificada da decisão proferida pela instância singular por via postal, com Aviso de Recebimento A. R., recepcionado em 8/1/2019, a autuada interpôs recurso voluntário, fls. 134  a 147, ao Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba, protocolado em 5/2/2019, em que traz, em suma, dos seguintes pontos em sua defesa:

 

- em preliminar, em entendimento contrário à decisão monocrática, requer nulidade da autuação por desrespeito ao art. 142 do CTN, pois a peça acusatória teria tramitado de forma irregular, afrontando o seu direito de defesa, pois na planilha correlata à notificação apresentada pela fiscalização constava equivocadamente o CFOP 2.102, que a recorrente não possuía tal documentação, só retificado quando da lavratura do Auto de Infração;

- cita as Notas Fiscais nºs 116.573, 6.855 e 3.399, que retratam operações de compra de ativo fixo, que impossibilitou suas localizações em razão de a fiscalização ter se referido ao CFOP 2.102;

- alega ainda que a autuação recaiu sobre notas fiscais que a empresa não reconhece, e que a fiscalização não trouxe provas que respaldassem a presente cobrança, e afirma que dentro de grandes empresas é comum que seus fornecedores, com o intuito de bater metas, emitam “notas fiscais fictícias”, que dificulta sua defesa;

- que não poderia a fiscalização tomar por base simples presunção para lavratura do auto de infração;

- subsidiariamente, requer a extinção dos lançamentos relativos de janeiro a outubro de 2010, sob a alegação de decadência tributária, nos termos do art. 150, §4º do CTN;

- aduz que a multa aplicada foi uma exigência abusiva e confiscatória, não respeitando os limites constitucionais, devendo ser afastada, ou diminuída a patamares não confiscatórios;

- ao final, requer a reforma da decisão recorrida pelas suas razões apresentadas, solicita realização de sustentação oral por ocasião do julgamento do presente contencioso.

 

Em ato contínuo, os autos foram distribuídos a esta relatoria, segundo critério regimentalmente previsto, para apreciação e julgamento.

Em virtude do pedido de sustentação oral, foi solicitado Parecer à Assessoria Jurídica deste Conselho de Recursos Fiscais, nos termos do art. 20, X, da Portaria GSER nº 248/2019/SEFAZ, cujo documento fora apresentado às fls. 152 a 157.

 

Este é o RELATÓRIO.

 

 

A matéria em apreciação versa sobre as denúncias de falta de lançamento de notas fiscais de aquisição, que caracterizaria compras com receitas provenientes de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis, por presunção relativa, formalizada em desfavor da empresa, CLARO S/A, inscrição estadual nº 16.147.111-0, já previamente qualificada nos autos.

Da Nulidade

Analisando a preliminar de nulidade suscitada pela recorrente, em que alega afronta ao art. 142 do CTN, equivoca-se o contribuinte em seu entendimento, pois os demonstrativos elaborados e apresentados pela fiscalização, fls. 5 a 12 (relativamente a notas fiscais de aquisição), partiram da análise das notas fiscais eletrônicas emitidas por terceiros e destinadas à empresa autuada, relacionando os seus números, fornecedores, as respectivas chaves de acesso para consulta ao Portal de Nota Fiscal Eletrônica, além das datas de suas emissões, CNPJ dos emitentes, valores, Código Fiscal de Operações e Prestação (CFOP) e os correspondentes impostos (ICMS) cobrados.

Dados suficientes para constituição do crédito tributário, possibilitando ao sujeito passivo a obtenção de todos os elementos que caracterizaram a autuação, suficientes para produzir as provas necessárias para ilidir as denúncias, não havendo nenhuma circunstância de cerceamento do direito de defesa, pretendido pela recorrente.

A recorrente alega que a fiscalização indicou o CFOP 2.102 equivocado ao indicá-lo na Notificação Fiscal recebida, o que não se verifica em consulta ao documento à fl. 13, tampouco houve indicação das notas fiscais que estariam com o citado código fiscal errado, citando apenas as Notas Fiscais nºs 116.573, 6.855 e 3.399, que vislumbro não haver nenhum equívoco pois estas foram indicadas no demonstrativo fiscal com o CFOP, respectivamente, de nºs 6102, 6101 e 6101, em conformidade com os próprios documentos constantes no Doc 3 na mídia CD, juntado pela própria defesa à fl. 94.

E mesmo que tivesse equívocos na indicação do CFOP, não seria de forma alguma caso de cerceamento do direito de defesa, diante dos elementos das notas fiscais denunciadas contidos nos demonstrativos fiscais, acima mencionado, que teve a resposta do contribuinte conforme indicado nas planilhas às fls. 14 a 21 dos autos, mormente ainda o fato de que foi proporcionado ao contribuinte todos os momentos processuais para que apresentasse sua defesa, Impugnação e Recurso Voluntário, que assim o fez.   

Assim, em detrimento às pretensões da recorrente, cumpre-me declarar que a peça acusatória apresenta-se apta a produzir os regulares efeitos inerentes ao aspecto formal do ato administrativo, visto que sua confecção observa os requisitos indispensáveis de constituição e desenvolvimento válido do processo, atendendo aos pressupostos de validade do lançamento de ofício, dispostos no art. 142 do CTN, não se verificando quaisquer incorreções capazes de provocar a nulidade por vício formal da autuação, conforme se extrai dos artigos 14 a 17 da Lei nº 10.094/2013. Vejamos:

CTN

Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

 

Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.

 

Lei nº 10.094/13

Art. 14. São nulos: 

I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;

II - os despachos e decisões proferidas por autoridade incompetente;

III - os lançamentos cujos elementos sejam insuficientes para determinar a matéria objeto da exigência tributária e o respectivo sujeito passivo, ressalvada, quanto à identificação deste, a hipótese de bens considerados abandonados;

IV - os despachos e as intimações que não contenham os elementos essenciais ao cumprimento de suas finalidades; 

V - os autos de infração de estabelecimentos lavrados pelos auditores fiscais tributários estaduais de mercadorias em trânsito.

§ 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou lhes sejam consequentes.

§ 2º Ao declarar a nulidade, a autoridade fiscal julgadora competente indicará os atos por ela atingidos, ordenando as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo.

 

Art. 15. As incorreções, omissões ou inexatidões, que não importem nulidade, serão sanadas quando não ocasionarem prejuízo para a defesa do administrado, salvo, se este lhes houver dado causa ou quando influírem na solução do litígio.

Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no “caput”, não será declarada a nulidade do auto de infração sob argumento de que a infração foi descrita de forma genérica ou imprecisa, quando não constar da defesa, pedido neste sentido.

Art. 16. Os lançamentos que contiverem vício de forma devem ser considerados nulos, de ofício, pelos Órgãos Julgadores, observado o disposto no art. 15 desta Lei.

Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto: 

I - à identificação do sujeito passivo;

II - à descrição dos fatos; 

III - à norma legal infringida;

IV - ao nome, ao cargo, ao número de matrícula e à assinatura do autor do feito; 

V - ao local, à data e à hora da lavratura; 

VI - à intimação para o sujeito passivo pagar, à vista ou parceladamente, ou impugnar a exigência, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do lançamento.
 

Destarte, comungando com a instância prima, rejeito o pedido de nulidade da autuação em epígrafe.

 

Da Decadência Tributária

 

Requer a recorrente a extinção dos lançamentos relativos de janeiro a outubro de 2010, sob a alegação de decadência tributária, nos termos do art. 150, §4º do CTN.

Cabe esclarecer que o caso em exame trata de denúncia onde foi apurada omissão de saídas tributáveis, ficando patente que o sujeito passivo não efetuou a antecipação do pagamento, como também, deixou de declarar essas operações nos livros próprios, ficando o Fisco  impossibilitado de efetuar a homologação por não ter o conhecimento prévio da atividade do contribuinte.

                        Dessa forma, não há como configurar caso de lançamento por homologação, por não se verificar, por parte do sujeito passivo, qualquer antecipação do pagamento ou prestação de declaração perante o Fisco, portanto, a exigência de tais valores deve ser providenciada pelo sujeito ativo através de lançamento de ofício, na forma do art. 149 do CTN, ficando a constituição do crédito tributário sujeito ao prazo decadencial de 5 (cinco) anos, contados a partir do 1º dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, conforme a regra geral estabelecida no art. 173, I, do CTN, transcrito a seguir.

 

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

 

Logo, considerando que o feito fiscal se consolidou em 28/10/2015, com a ciência do sujeito passivo, os fatos geradores, ocorridos no exercício de 2010 só seriam alcançados pela decadência, em 1º de janeiro de 2016, ou seja, 5 (cinco) anos contados do primeiro dia do exercício seguinte ao da ocorrência dos fatos geradores.

Portanto, não há que se falar em decadência tributária, no presente caso, de forma que rejeito o pedido de decadência tributária, acompanhando a decisão monocrática.

 

 

Das Razões Meritórias

 

Falta de Lançamento de Notas Fiscais de Aquisição – omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis

A irregularidade foi constatada a partir da detecção, por parte da fiscalização, de que o contribuinte teria deixado de escriturar diversas notas fiscais de aquisição, nos períodos de fevereiro de 2010 a novembro de 2010, e janeiro de 2011 a novembro de 2011, conforme planilhas demonstrativas às fls. 5 a 12, acima já comentado. Esta conduta omissiva fez surgir a presunção da ocorrência de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto correspondente, nos termos do que dispõem os artigos 3º, § 8º, da Lei nº 6.379/96 e 646 do RICMS/PB, vigente à época dos fatos geradores:

 

Lei nº 6.379/96:

 

Art. 3º O imposto incide sobre:

(...)

§ 8º O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

 

RICMS/PB:

 

Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

 

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se igualmente a qualquer situação em que a soma das despesas, pagamentos de títulos, salários, retiradas, pró-labore, serviços de terceiros, aquisição de bens em geral e outras aplicações do contribuinte seja superior à receita do estabelecimento.

 

Por imperativo legal, a constatação desta omissão obriga o auditor fiscal a lançar, de ofício, o crédito tributário decorrente desta infração, tendo em vista a receita marginal originária das saídas omitidas afrontar o disciplinamento contido nos art. 158, I, e art. 160, I, ambos do RICMS/PB, os quais transcrevemos a seguir:

 

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

I - sempre que promoverem saída de mercadorias;

 

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

 

Para aqueles que incorrerem na conduta descrita nos artigos anteriormente reproduzidos, a Lei nº 6.379/96, em seu artigo 82, V, “f”, estabelece a seguinte penalidade:

 

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

(...)

V - de 100% (cem por cento):

(...)

f) aos que deixarem de recolher o imposto proveniente de saída de mercadoria, dissimulada por receita de origem não comprovada, inclusive a representada por despesa realizada a descoberto de caixa, pela existência de passivo fictício ou por qualquer forma apurada através de levantamento da escrita contábil;

 

Diante das provas materiais apresentadas pela empresa autuada na peça impugnatória, o julgador singular retornou os autos em diligência, para que a fiscalização analisasse tais provas, que foram por ela reconhecidas em parte, sendo apresentada nova planilha fiscal, reduzindo consideravelmente o crédito tributário inicialmente lançado, acatado pelo julgador a quo.

Para o deslinde da questão, é importante destacarmos que para a falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios, na época dos fatos geradores o artigo 646 do RICMS/PB, bem como o art. 3º, §8º, da Lei nº 6.379/96, autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o recolhimento do imposto devido, e não a realização de prestações de serviços tributáveis, que só foi inserida no dispositivo da Lei em a partir de dezembro de 2011, e no regulamento a partir de janeiro de 2012.

Pois bem. A citada norma, ao garantir o direito à Fazenda Pública de recuperar o ICMS incidente sobre operações pretéritas, o fez presumindo que todas elas foram realizadas com mercadorias tributáveis.

Todavia, o contribuinte autuado tem como atividade principal a prestação de  serviços de telecomunicação, que não estava contemplada dentro das presunções de omissão de receitas, na época dos fatos geradores. Tanto é que a autuação só vislumbrou as omissões de vendas de mercadorias tributáveis, cuja atividade representa um percentual menor de seu faturamento.

Assim, temos que analisar a autuação em relação a vendas de mercadorias tributáveis, que observo ser a maior parte relacionada com mercadorias sujeitas à substituição tributária. Nos casos em que seja comprovado que o contribuinte opera, tão somente, ou quase que exclusivamente, com produtos submetidos ao regramento da substituição tributária, não há como subsistir a presunção de que tenham ocorrido omissões de saídas de produtos tributáveis, vez que o contribuinte substituído não destaca ICMS quando da saída dessas mercadorias.

Neste diapasão, vem decidindo o Egrégio Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba, a exemplo dos recentes Acórdãos nº 139/2020 e nº 217/2019, respectivamente da lavra dos ilustres conselheiros Sidney Watson Fagundes da Silva e Anísio de Carvalho Costa Neto, cuja ementa transcrevemos a seguir:

 

Acórdão nº 139/2020

FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO – OMISSÃO DE SAÍDAS PRETÉRITAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS SEM PAGAMENTO DO IMPOSTO DEVIDO - DENÚNCIA NÃO CONFIGURADA – CONTRIBUINTE OPERA, QUASE QUE EXCLUSIVAMENTE, COM MERCADORIAS SUJEITAS À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE – MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA - RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO

A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios conduz à presunção de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto estadual, nos termos do que preceitua o artigo 646 do RICMS/PB. Tal presunção, contudo, não se sustenta quando comprovado que o contribuinte comercializa, quase que exclusivamente, mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária.  (g.n)

 

Acórdão nº. 217/2019

OMISSÃO DE VENDAS. PRESUNÇÃO. NÃO APLICAÇÃO. CONTRIBUINTE QUE COMERCIALIZA, PREDOMINANTEMENTE, MERCADORIAS SUJEITAS À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE. REFORMADA DECISÃO RECORRIDA. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.

Quando se detecta diferença a menor no confronto realizado entre as vendas declaradas pelo contribuinte e as informações prestadas pelas operadoras de cartão de crédito/débito, enseja situação em que é devida a autuação para levantamento de crédito tributário do ICMS.

Contribuintes cujo perfil de empreendimento leva à constatação de que comercializa exclusivamente produtos alcançados pelas normas de isenção, imunidade e substituição tributária, em regra, não se submentem às presunções legais dispostas no artigo 646 do RICMS/PB. (g. n.)

 

 

Portanto, a solução da lide passa necessariamente pela análise acerca do tratamento tributário dado às mercadorias comercializadas pela autuada.

Incialmente, em consulta ao Módulo Cadastro do Sistema ATF da Secretaria de Estado da Fazenda da Paraíba, identificamos que a empresa possui diversas atividades econômicas em que envolve a TELEFONIA MOVEL CELULAR, CNAE 6120-5/01, que está incluída nos produtos eletrônicos sujeitos à substituição tributária, por força do Decreto nº 28.057/07[1], em que cabe ao remetente destas mercadorias a responsabilidade pela retenção e pelo recolhimento do ICMS devido, relativo às operações subsequentes, ou à empresa adquirente, por ocasião de suas entradas, quando o imposto não estiver retido.

Assim, visando à busca pela verdade material, necessário se fez verificar as operações da empresa, com o objetivo de se identificar a existência ou não de repercussão tributária, examinando todas as entradas e saídas realizadas pelo contribuinte nos exercícios de 2010 e 2011[2] e constatamos que, de fato, a autuada opera, quase que exclusivamente, com produtos sujeitos à substituição tributária, conforme demonstrado na tabela abaixo:

 

 

 

Noutras palavras, as compras para comercialização de mercadorias sujeitas ao regime da substituição tributária, nos períodos de 2010 e 2011, representaram cerca de 95,98% e 96,25%, respectivamente, e as respectivas vendas nos percentuais de 87,70% e 94,90% de mercadorias sob o regime de substituição tributária, excluindo as receitas decorrente das prestações de serviços, pelas razões acima evidenciadas.

Diante deste cenário, havemos de reconhecer que apenas uma pequena parcela da movimentação da empresa não se relaciona a mercadorias tributadas na origem, tendo como consequência, a improcedência da acusação de omissão de receitas, uma vez que a falta de lançamento de notas fiscais de aquisição por parte da autuada não provocou repercussões tributárias ao ponto de evidenciar omissões de vendas de mercadorias tributáveis sem o recolhimento do imposto, seguindo o entendimento desta Casa, a exemplo dos Acórdãos supracitados.

 

Com estes fundamentos,

 

VOTO pelo recebimento dos recursos, de ofício, por regular, e, voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo desprovimento de ambos, e reformar, de ofício, a decisão monocrática, e julgar improcedente o Auto de Infração nº 93300008.09.00001931/2015-57, lavrado em 26 de outubro de 2015, em desfavor da empresa, CLARO S/A, qualificada nos autos, eximindo-a de quaisquer ônus decorrentes do presente processo.

Intimações a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.

[1] Dispõe sobre a substituição tributária nas operações com aparelhos celulares e dá outras providências.



[2] Fonte: Sistema ATF da Secretaria de Estado da Fazenda da Paraíba (Dossiê do Contribuinte).

Tribunal Pleno. Sessão realizada por meio de videoconferência em 7 de dezembro de 2020.

                                                                                                  PETRONIO RODRIGUES LIMA
                                                                                                            Conselheiro relator