ACÓRDÃO Nº 000486/2020 PROCESSO Nº 1794292016-0
ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA
PROCESSO Nº 1794292016-0
SEGUNDA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP
Recorrida: TM COMÉRCIO VAREJISTA DE CAFÉ LTDA - ME
Preparadora: CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR1 DA SEFAZ – JOÃO PESSOA
Autuante: WADIH DE ALMEIDA SILVA
Relator: CONS.º PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON
FALTA DE LANÇAMENTO DE N. F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS – FALTA DE PROVAS – IMPROCEDÊNCIA – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – SIMPLES NACIONAL – RETIFICAÇÃO DO PGDAS – ESPONTANEIDADE – IMPROCEDÊNCIA - OMISSÃO DE VENDAS – OPERAÇÕES COM CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO – RETIFICAÇÃO PGDAS – IMPROCEDÊNCIA – MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA – AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE – RECURSO DE OFÍCIO DESPROVIDO
- Acusação que não produz instrução probatória suficiente acarreta a improcedência da acusação, por falta de certeza e liquidez do crédito tributário, impossibilitando a defesa do contribuinte na determinação da matéria tributável.
- A retificação dos PGDAS em momento anterior ao início do procedimento fiscal, fez ruir o crédito tributário relativo às acusações falta de recolhimento do ICMS – Simples Nacional e Omissão de Vendas – Operação com cartões de crédito e débito, nos termos do art. 138 do Código Tributário Nacional.
Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...
A C O R D A M os membros da Segunda Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO desprovimento para manter inalterada a decisão monocrática que julgou improcedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002796/2016-48 (fls. 03 a 06) lavrado em 28 de dezembro de 2016 contra a empresa TM COMÉRCIO VAREJISTA DE CAFÉ LTDA - ME, inscrição estadual nº 16.212.332-9, eximindo-a de quaisquer ônus decorrentes do presente contencioso.
Ao Tempo em que mantenho cancelada a quantia de R$ 56.444,99 (cinquenta e seis mil, quatrocentos e quarenta e quatro reais e noventa e nove centavos).
Intimações a cargo da repartição preparadora, que deverá observar o comando do art. 11, § 9º da Lei nº 10.094/2013, uma vez que o contribuinte está com situação cadastral baixada desde 09/01/2017.
P.R.I
Segunda Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 09 de dezembro de 2020.
PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON
Conselheiro Relato
LEONILSON LINS DE LUCENA
Presidente
Participaram do presente julgamento os membros da Segunda Câmara de Julgamento, RODRIGO DE QUEIROZ NÓBREGA, SIDNEY WATSON FAGUNDES DA COSTA E LARISSA MENESES DE ALMEIDA.
FRANCISCO GLAUBERTO BEZERRA JÚNIOR
Assessor Jurídico
Relatório
Em análise, neste egrégio Conselho de Recursos Fiscais, o recurso de ofício interposto contra a decisão monocrática que julgou improcedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002796/2016-48 (fls. 03 a 06) lavrado em 28 de dezembro de 2016 contra a empresa TM COMÉRCIO VAREJISTA DE CAFÉ LTDA - ME, inscrição estadual nº 16.212.332-9.
Na referida peça acusatória, constam as seguintes denúncias, ipsis litteris:
0009 - FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS >> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis e/ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.
0386 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS-SIMPLES NACIONAL >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte optante do Simples Nacional, não recolheu, dentro do prazo legal, o ICMS - SIMPLES NACIONAL, em razão da omissão de informações.
Nota Explicativa: CONFORME PLANILHA EM ANEXO.
0563 - OMISSÃO DE VENDAS-OPERAÇÃO CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido por ter declarado o valor de suas vendas tributáveis em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito e débito.
Nota Explicativa: CONFORME PLANILHA EM ANEXO
Em decorrência destes fatos, o representante fazendário, considerando haver o contribuinte infringido os artigos 106, 158, I, 160, I, c/fulcro no art. 646, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, lançou um crédito tributário na quantia total de R$ 56.444,99 (cinquenta e seis mil, quatrocentos e quarenta e quatro reais e noventa e nove centavos), sendo R$ 29.058,31 (vinte e nove mil, cinquenta e oito reais e trinta um centavos) de ICMS e R$ 27.386,68 (vinte e sete mil, trezentos e oitenta e seis reais e sessenta e oito centavos) a título de multas por infração, com arrimo no artigo 82, V, alíneas “a” e “f”, da Lei nº 6.379/96 e art. 16, I da Res. Nº 030 CGSN de 07/02/2008.
Documentos instrutórios às fls. 07 a 26.
Depois de cientificada por via postal em 13 de janeiro de 2017, a autuada protocolou impugnação tempestiva contra os lançamentos dos créditos tributários consignados no Auto de Infração em análise (fls. 28 e 29), por meio da qual afirma, em síntese:
a) Que compareceu em setembro de 2016 à repartição fiscal para solicitar BAIXA e foi orientada pela fiscal Joselinda para encaminhamento das soluções relativas às pendências em recolhimentos de simples, omissões de notas fiscais ou gim’s;
b) Que retificou em 28/10/2016 os PGDAS do período 2013, 2014 e 2015 e parcelou as diferenças apuradas, conforme orientação da fiscalização, acrescentando as notas fiscais de entrada não lançadas, bem como as diferenças apuradas em cartão de crédito;
c) Que se dispõe a recolher ou parcelar possíveis diferenças apuradas por falta de lançamentos ou em cartões de crédito/débito que não foram objeto de parcelamento junto a repartição estadual, caso porventura ainda exista.
Com informação de inexistência de antecedentes fiscais, foram os autos conclusos e remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, oportunidade na qual foram distribuídos à julgadora fiscal Eliane Vieira Barreto Costa, que decidiu pela improcedência da exigência fiscal, nos termos da seguinte ementa:
FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS - OMISSÃO DE SAÍDAS PRETÉRITAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS - DENÚNCIA NÃO COMPROVADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – SIMPLES NACIONAL - INFRÇÃO NÃO CONFIGURADA. OMISSÃO DE VENDAS - OPERAÇÕES COM CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO – INEXISTÊNCIA DE DIFERENÇAS TRIBUTÁVEIS – AFASTADA A PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS SEM PAGAMENTO DO IMPOSTO
- A presunção legal insculpida no artigo 646 do RICMS/PB (detectada pela falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios) fora elidida em razão de não constar nos autos qualquer prova da infração, nem mesmo alguma planilha em que se possam verificar quais as notas fiscais objeto da acusação, fato este que cerceia o direito de defesa do contribuinte.
- Os débitos relativos aos impostos e contribuições resultantes das informações prestadas na DASN ou no PGDAS-D encontram-se devidamente constituídos, não sendo cabível lançamento de ofício por parte das administrações tributárias federal, estaduais ou municipais.
- O contribuinte informou em sua DASN ou PGDASD receitas em valores superiores aos fornecidos pelas administradoras de cartões de crédito e débito, afastando a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do ICMS.
AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE
Em observância ao disposto no artigo 80 da Lei nº 10.094/13, o julgador fiscal recorreu de sua decisão a esta instância ad quem.
Cientificado da decisão proferida pela instância prima, por via postal (AR JU 35693372 1 BR), em 11 de dezembro de 2019, o sujeito passivo não mais se manifestou nos autos.
Remetidos ao Conselho de Recursos Fiscais, foram os autos distribuídos a esta relatoria, segundo os critérios regimentais, para apreciação e julgamento.
Eis o relatório.
| VOTO |
Trata-se de Auto de Infração que visa a exigir, da empresa TM COMÉRCIO VAREJISTA DE CAFÉ LTDA - ME, crédito tributário decorrente da aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis, constatada pela falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios, falta de recolhimento do ICMS – Simples Nacional e omissão de vendas por ter declarado o valor de suas vendas tributáveis em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito e débito, relativo aos exercícios de 2013 a 2015.
Inicialmente, convém destacar que na elaboração do auto de infração foram cumpridos os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional e os descritos no artigo 17 da Lei nº 10.094/13.
Considerando que a decisão de primeira instância julgou improcedente o auto de infração e que foi interposto apenas o recurso hierárquico contra esta decisão, a análise do efeito devolutivo do recurso restará adstrito às fundamentações utilizadas pela instância prima, que será feita de forma individualizada.
Acusação – Falta de Lançamento de N. F. de Aquisição nos Livros Próprios
Em relação a esta acusação, a autoridade fiscal anexou ao processo os documentos denominados “DEMONSTRATIVOS DAS OMISSÕES DE NOTAS FISCAIS DE ENTRADA – ARQ. MAGNÉTICOS/ESCRITURAÇÃO –GIM” (FLS. 13, 14, 15 e 16), entretanto, apesar da planilha possuir indicação dos períodos nos quais, supostamente, ocorreu a infração, em nenhum momento houve a indicação específica sobre os documentos fiscais que fundamentaram o levantamento, ou seja, a fiscalização disponibilizou apenas os valores consolidados.
A inexistência de conteúdo probatório impossibilita a análise da materialidade da infração e a verificação da regularidade do procedimento fiscal, ensejando dessa forma, a falta certeza e liquidez ao lançamento, conforme entendimento exarado pelo Conselho de Recursos Fiscais:
Acórdão 74/2019
Processo nº0651592014-8
SEGUNDA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente:GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS
Recorrida:SARAH ANDRADE DE ALBUQUERQUE BRADLEY
Preparadora:COLETORIA ESTADUAL DE CABEDELO
Autuante:VILMA CRISTINA MORAIS BORGES
Relator:CONS.º SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA
FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS. PRESUNÇÃO LEGAL DE OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. CERCEAMENTO DE DEFESA. DENÚNCIA NÃO CARACTERIZADA. SUPRIMENTO IRREGULAR DE CAIXA. VÍCIO FORMAL. NULIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE. REFORMADA, DE OFÍCIO, A DECISÃO MONOCRÁTICA. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.
A ausência de provas suficientes para garantir ao contribuinte exercer seu direito de defesa de forma ampla acarretou a sucumbência do crédito tributário relativo à denúncia de falta de lançamento de notas fiscais de aquisição.
Erro na descrição do ato infracional gerou a nulidade da acusação fundamentada no suprimento irregular de caixa. (grifos acrescidos)
Vale registrar a abordagem dada pela ilustre julgadora singular que reconheceu a improcedência da acusação por falta de provas:
Contudo, a verdade material dos autos demonstram de forma inequívoca, quanto à denúncia constante do libelo acusatório, que o fiscal autuante não juntou qualquer prova da infração, nem mesmo alguma planilha em que se possa verificar quais as notas fiscais e/ou livros fiscais objeto da acusação, fato este que cerceia o direito de defesa do contribuinte.
Se alguma obrigação tributária foi pretensamente descumprida, há de se reconhecer o dever do Fisco de demonstrar que o fato jurídico ocorreu, já que tal demonstração constitui pressuposto para autorizar a fenomenologia da incidência.
Cabe à administração provar, de forma inequívoca, fazendo uso dos meios de prova em direito admitidos, os fatos que alega. Não logrando êxito nessa comprovação, o fato por ela alegado não subsiste como fato jurídico.
A busca pela verdade material é princípio de observância indeclinável da administração tributária no âmbito de suas atividades procedimentais e processuais. Deve fiscalizar em busca da verdade material, deve apurar e lançar com base na verdade material.
Assim, acompanho a instância prima para reconhecer a improcedência da acusação.
Acusação – Falta de Recolhimento do ICMS – Simples Nacional
No que se refere à acusação de falta de recolhimento do ICMS – Simples Nacional, a fiscalização indicou que a irregularidade relativa aos seguintes períodos: 04/2013, 05/2013, 06/2013, 07/2013, 08/2013, 09/2013, 10/2013, 11/2013, 12/2013, 10/2014, 11/2014, 12/2014, 05/2015, 06/2015, 07/2015, 08/2015 e 09/2015.
Por sua vez, o contribuinte informa que retificou os PGDAS e parcelou as diferenças apuradas, conforme orientação da fiscalização.
Conforme demonstrado pela instância prima, está resguardada a espontaneidade do contribuinte, uma vez que as retificações dos PGDAS ocorreram em 07/10/2016, para os períodos de 05, 06, 07, 08 e 09/2015 e em 28/10/2016, para os períodos de 04 a 12/2013 e 01/2014 e 10 a 12/2014, cujos valores declarados correspondem exatamente aos indicados pela fiscalização às fls. 19 a 21.
Vale destacar os seguintes trechos da minuciosa decisão:
Verifica-se que a retificação do PGDASD (em 28/10/2016) foi anterior a ciência do Termo de Início de Fiscalização (em 23/11/2016), portanto antes do início do procedimento fiscal para apuração das infrações.
É cediço que, os débitos relativos aos impostos e contribuições resultantes das informações prestadas na DASN ou no PGDAS-D encontram-se devidamente constituídos, não sendo cabível lançamento de ofício por parte das administrações tributárias federal, estaduais ou municipais, nos termos do artigo 79, § 8º, da Res. CGSN 94/2011, in verbis:
Art. 79. Verificada infração à legislação tributária por ME ou EPP optante pelo Simples Nacional, deverá ser lavrado Auto de Infração e Notificação Fiscal (AINF), emitido por meio do Sefisc. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 33, §§ 3º e 4º)
(...)
§ 8º Os débitos relativos aos impostos e contribuições resultantes das informações prestadas na DASN ou no PGDAS-D encontram-se devidamente constituídos, não sendo cabível lançamento de ofício por parte das administrações tributárias federal, estaduais ou municipais. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 18, § 15-A, inciso I; art. 25, § 1º; art. 41, § 4º)
No mesmo diapasão, o artigo art. 18, § 15-A, inciso I da Lei complementar nº 123 de 2006, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, assim tratou a matéria:
Art. 18. O valor devido mensalmente pela microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional será determinado mediante aplicação das alíquotas efetivas, calculadas a partir das alíquotas nominais constantes das tabelas dos Anexos I a V desta Lei Complementar, sobre a base de cálculo de que trata o § 3 o deste artigo, observado o disposto no § 15 do art. 3 o . (Redação dada pela Lei Complementar nº 155, de 2016)
(...)
§ 15-A. As informações prestadas no sistema eletrônico de cálculo de que trata o § 15:
I - têm caráter declaratório, constituindo confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos tributos e contribuições que não tenham sido recolhidos resultantes das informações nele prestadas; e (g.n.)
II - deverão ser fornecidas à Secretaria da Receita Federal do Brasil até o vencimento do prazo para pagamento dos tributos devidos no Simples Nacional em cada mês, relativamente aos fatos geradores ocorridos no mês anterior.
No julgamento, o que importa é conhecer os fatos com precisão e a eles aplicar a norma legal. Neste norte, cabe ao julgador fiscal a busca pela verdade material como forma de garantir a justiça fiscal. Interessa à Administração a apuração da verdade material.
Assim, considerando que o contribuinte regularizou sua situação em momento anterior ao procedimento fiscal, deve ser reconhecida a aplicação da espontaneidade prevista no art. 138 do Código Tributário Nacional.
Acusação – Omissão de Vendas – Operação Cartão de Crédito e Débito
O comando normativo contido no inciso V do art. 646 do RICMS/PB[1] garante o direito à Fazenda Pública de recuperar o ICMS incidente sobre operações pretéritas, quando comprovado que ocorreram diferenças entre os valores declarados pela empresa e os informados pelas operadoras de cartões de crédito/débito.
No entanto, a diligente julgadora monocrática demonstrou que os dados utilizados pela fiscalização como informados pelo contribuinte foram extraídos das GIM’s, que possuíam valores incorretos, sendo desconsiderado os valores retificados dos PGDAS:
A técnica utilizada pela auditoria baseou-se na análise entre os valores declarados pelo contribuinte na GIM e os informados pelas administradoras de cartões de crédito/débito.
Registre-se, porém, que o indicativo de omissão de vendas foi decorrente da apresentação da GIM incorreta por parte da empresa que contribuiu para a lavratura do Auto de Infração em tela. O erro pode ser comprovado quando analisamos o faturamento declarado no PGDASD abaixo, documentos estes que são hábeis para demonstrar que as receitas brutas auferidas pelo contribuinte nos períodos em análise foram oferecidas à tributação e superaram, no período destacado no Auto de Infração, os valores informados pelas administradoras de cartões de crédito/débito à Secretaria de Estado da Receita da Paraíba.
Em obediência ao princípio da verdade material, a instância prima constatou, por meio de consulta ao Sistema Administração Tributária e Financeira da Secretaria de Estado da Fazenda da Paraíba, que, caso a fiscalização tivesse considerado os dados retificados dos PGDAS, estaria comprovada a regularidade do contribuinte, afastando a materialidade da infração:
Desta feita, acompanho os fundamentos utilizados pela instância prima.
Com estes fundamentos,
VOTO pelo recebimento do recurso de ofício, por regular, e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento para manter inalterada a decisão monocrática que julgou improcedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002796/2016-48 (fls. 03 a 06) lavrado em 28 de dezembro de 2016 contra a empresa TM COMÉRCIO VAREJISTA DE CAFÉ LTDA - ME, inscrição estadual nº 16.212.332-9, eximindo-a de quaisquer ônus decorrentes do presente contencioso.
Ao tempo em que mantenho cancelada a quantia de R$ 56.444,99 (cinquenta e seis mil, quatrocentos e quarenta e quatro reais e noventa e nove centavos).
Intimações a cargo da repartição preparadora, que deverá observar o comando do art. 11, § 9º da Lei nº 10.094/2013, uma vez que o contribuinte está com situação cadastral baixada desde 09/01/2017[2].
[1] Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:
(...)
V – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito.
[2] § 9º Para efeitos do disposto no inciso II do “caput” deste artigo, a intimação, quando o sujeito passivo não estiver com sua inscrição ativa perante o Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado, deverá ser realizada:
I - no endereço do sócio administrador da empresa;
II - no endereço do representante legal constante no Cadastro de Contribuintes do ICMS, caso a pessoa jurídica não tenha sócio administrador;
III - por edital, publicado no Diário Oficial Eletrônico - DOe-SER, no caso de devolução do Aviso de Recebimento (AR) sem lograr êxito na entrega da intimação, nos termos dos incisos I e II deste parágrafo.
Segunda Câmara de Julgamento, sessão realizada por meio de videoconferência, em 09 de dezembro de 2020.
Paulo Eduardo de Figueiredo Chacon
Conselheiro Relator
Os Textos disponibilizados na Internet não substituem os publicados oficialmente, por determinação legal.
