ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 1631572016-1
SEGUNDA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP
Recorrida: DIOGO CAVALCANTI DE OLIVEIRA
Preparadora: UNIDADE DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA SEFAZ – SANTA RITA
Autuante: JOSÉ DOMINGOS MOURA ALVES
Relator: CONS.º PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO – DENÚNCIA CARACTERIZADA – AJUSTES REALIZADOS – LEVANTAMENTO FINANCEIRO – INFRAÇÃO NÃO CARACTERIZADA – AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE – MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA - RECURSO DE OFÍCIO DESPROVIDO

- A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios conduz à presunção de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto estadual, nos termos do artigo 646 do RICMS/PB. Ajustes realizados com base nas provas apresentadas pelo contribuinte, que demonstram que notas fiscais que foram incluídas no levantamento realizado pela fiscalização foram canceladas e de simples remessa.
- Levantamento Financeiro - a presunção legal insculpida no artigo 646 do RICMS/PB fora elidida em decorrência das provas apresentadas pelo contribuinte.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da Segunda Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso de ofício, por regular, e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para manter inalterada a decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração nº 93300008.09.00002386/2016-05 (fls. 3 e 5) lavrado em 24 de novembro de 2016 contra a empresa DIOGO CAVALCANTI DE OLIVEIRA, inscrição estadual nº 16.139.082-0, declarando devido o crédito tributário no valor total de R$ 41.805,88 (quarenta e um mil, oitocentos e cinco reais e oitenta e oito centavos), sendo R$ 20.902,94 (vinte mil e novecentos e dois reais e noventa e quatro centavos) de ICMS por infringência aos artigos 158, I, 160, I, c/c art. 646, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97 e R$ 20.902,94 (vinte mil e novecentos e dois reais e noventa e quatro centavos) a título de multas por infração, com fulcro no artigo 82, V, "f", da Lei nº 6.379/96. Mantenho cancelado do crédito tributário lavrado de ofício a quantia de R$ 110.910,96 (cento e dez mil e novecentos e dez reais e noventa e seis centavos). Intimações a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar, que deverá observar o comando do art. 11, § 9º da Lei nº 10.094/2013, uma vez que o contribuinte está com situação cadastral cancelada desde 18/08/2018.                                               
                           P.R.I.
                          Segunda Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em  09 de dezembro de 2020.
                                                           PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON         
                                                                          Conselheiro Relator
                                                            LEONILSON LINS DE LUCENA
                                                                                Presidente
                          Participaram do presente julgamento os membros da Segunda Câmara de Julgamento, RODRIGO DE QUEIROZ NÓBREGA, SIDNEY WATSON FAGUNDES DA COSTA E LARISSA MENESES DE ALMEIDA.
                                                 
                                                 FRANCISCO GLAUBERTO BEZERRA JÚNIOR        
                                                                       Assessor Jurídico     

Relatório

Em análise, neste egrégio Conselho de Recursos Fiscais, o recurso hierárquico interposto contra a decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002386/2016-05 (fls. 3 e 5) lavrado em 24 de novembro de 2016 contra a empresa DIOGO CAVALCANTI DE OLIVEIRA, inscrição estadual nº 16.139.082-0.

Na referida peça acusatória, constam as seguintes denúncias, ipsis litteris:

 

0362 - FALTA DE LANÇAMENTO DE N. FISCAL DE AQUISIÇÃO >> Aquisição de mercadorias consignadas em documentos fiscais, com receitas provenientes de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis e/ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o pagamento do imposto devido (SIMPLES NACIONAL).

 

0351 - OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – LEVANTAMENTO FINANCEIRO >> O contribuinte optante o Simples Nacional omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, tendo em vista a constatação que os pagamentos efetuados superaram as receitas auferidas.

 

Em decorrência destes fatos, o Representante Fazendário lançou, de ofício, o crédito tributário no valor total de R$ 152.716,84 (cento e cinquenta e dois mil, setecentos e dezesseis reais e oitenta e quatro centavos), sendo R$ 76.358,42 (setenta e seis mil, trezentos e cinquenta e oito reais e quarenta e dois centavos), de ICMS, por infringência aos artigos 158, I c/c 160, I c/fulcro no artigo 646, todos do RICMS/PB e art. 9º e 10 da Res. CGSN nº 030/2008 e/ou arts. 82 e 84 da Res. CGSN nº 094/2011, com propositura de multa por infração no importe de R$ 76.358,42 (setenta e seis mil, trezentos e cinquenta e oito reais e quarenta e dois centavos), na forma do artigo 82, V, “f” da Lei n° 6.379/96.

Depois de pessoalmente cientificada, em 21 de dezembro de 2016, a autuada protocolou impugnação tempestiva contra os lançamentos dos créditos tributários consignados no Auto de Infração em análise (fls. 37 a 43), por meio da qual afirma, em síntese:

a)      Que não foi cientificada por meio de Edital, uma vez que o Auditor Fiscal alegou que notificou a empresa da ordem de serviço via Aviso de Recebimento, pois como exerce atividade de extração mineral em área rural, não foi procurada pela fiscalização, prejudicando o seu direito de defesa;

b)      Que houve dualidade no raciocínio do autuante, uma vez que utilizou procedimento de levantamento financeiro e notas fiscais de aquisição para quantificar a base de cálculo do tributo;

c)      Que cumpriu as obrigações acessórias relativas a Guia de Informação Fiscal, Livro de Registro de Entradas e PGDAS;

d)     Que quase a totalidade das notas fiscais apresentadas não possuem repercussão financeira, por tratar de operações com mercadorias isentas, não tributadas ou com substituição tributária;

e)      Em relação à acusação Levantamento Financeiro, que a fiscalização não considerou os valores de receitas declarados no PGDAS no exercício de 2011 (R$ 628.096,67), pois considerou como receitas o valor declarado na GIM (R$ 344.994,87);

f)       Que as divergências nos arquivos magnéticos já foram objeto de autuação (93300008.09.00002389/2016-30) e caso persista a acusação caracterizar-se-á a figura do bis in idem;

g)      Com relação à acusação Falta de Lançamento de N. F. de Aquisições, que a atividade da empresa consiste em extração mineral, portanto, as notas fiscais de aquisição são em grande maioria destinadas ao ativo imobilizado e para uso e consumo;

h)      Que a maioria das notas fiscais são de produtos sujeitos à tributação através de substituição tributária, portanto, os tributos incidentes sobre as operações já foram devidamente recolhidos aos cofres estaduais;

i)        Que a nota fiscal nº 13329, trata de simples remessa de equipamento, adquirida por meio de arrendamento mercantil, sem incidência de ICMS;

j)        Que as notas fiscais nº 31751, 34082 e 34083 foram canceladas pelo emitente.

Com informação de inexistência de antecedentes fiscais (fls. 219), foram os autos conclusos e remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, oportunidade na qual foram distribuídos a julgadora fiscal Eliane Vieira Barreto Costa, que decidiu pela parcial procedência da exigência fiscal, nos termos da seguinte ementa:

NOTAS FISCAIS DE ENTRADA NÃO LANÇADAS - OMISSÃO DE SAÍDAS PRETÉRITAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS - DENÚNCIA CONFIGURADA EM PARTE. LEVANTAMENTO FINANCEIRO – INFRAÇÃO NÃO CARACTERIZADA

- A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios conduz à presunção de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto estadual, nos termos do artigo 646 do RICMS/PB. In casu, a defesa, por meio de provas irrefutáveis, comprovou a inclusão indevida de algumas notas fiscais no levantamento fiscal, reduzindo, ipso facto, o crédito tributário.

- A diferença tributável apurada no Levantamento Financeiro caracteriza a presunção legal “juris tantum” de que houve omissões de saídas de mercadorias tributáveis, sem o pagamento do imposto devido. No presente caso, os argumentos e provas trazidos pelo contribuinte, causaram a derrocada da acusação, após a devida correção no demonstrativo financeiro pela fiscalização, por ausência de repercussão tributária.

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

Considerando que a empresa cancelou a inscrição estadual em 18/08/2018, a ciência da decisão proferida pela instância prima ocorreu por meio de via postal e Edital (Edital 00087/2019, publicado em 20 de setembro de 2019).

Constatado que após o decurso do prazo para apresentação do Recurso Voluntário, não houve manifestação do contribuinte, os autos foram encaminhados ao Conselho de Recursos Fiscais, oportunidade na qual foram distribuídos a esta relatoria, segundo os critérios regimentais, para apreciação e julgamento.

Eis o relatório.

 

 

Trata-se de Auto de Infração que visa a exigir, da empresa DIOGO CAVALCANTI OLIVEIRA, crédito tributário decorrente de: a) falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios e b) omissão de saídas de mercadorias tributáveis detectadas por meio do levantamento financeiro, relativo aos períodos descritos na inicial.

Inicialmente, deve ser reconhecido que na elaboração do auto de infração foram cumpridos os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional e os descritos no artigo 17 da Lei nº 10.094/13, estando perfeitamente delimitadas a pessoa do infrator e a natureza das infrações, não existindo incorreções capazes de provocar a nulidade, por vício formal, na autuação.

In casu, o contribuinte não apresentou Recurso Voluntário, situação que implica o reconhecimento da condição de devedor quanto a parte declarada procedente pela instância prima, senão vejamos a previsão contida no art. 77 da Lei nº 10.094/2013, que dispõe sobre o Processo Administrativo Tributário no Estado da Paraíba:

 

Art. 77. Da decisão contrária ao contribuinte caberá recurso voluntário, com efeito suspensivo, para o Conselho de Recursos Fiscais, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data da ciência da sentença.


§ 1º O recurso que versar sobre uma ou algumas das infrações ou lançamentos implicará no reconhecimento da condição de devedor relativo à parte não litigiosa, ficando definitivamente constituído o crédito tributário. (grifos acrescidos)

 

Dessa forma, considerando que foi interposto apenas o recurso hierárquico contra a decisão da instância prima, a análise do efeito devolutivo do recurso restará adstrito às fundamentações utilizadas pela julgadora monocrática que reduziram o crédito tributário.

Acusação – Nota Fiscal de Aquisição Não Lançada

Tal imputação repousa na aplicação da presunção juris tantum de vendas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, conforme tipificado no art. 646 do RICMS-PB, in verbis:

 

Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa e bancos, suprimentos a caixa e bancos não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou de prestações de serviços sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

(...)

 

Nova redação dada ao art. 646 pelo art. 1º do Decreto nº 33.047/12 (DOE de 23.06.12). Art.

 

Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:

(...)

IV – a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas;

(...) (grifos acrescidos)

 

No presente caso, a julgadora monocrática acatou o argumento da empresa segundo o qual a fiscalização incluiu em seus levantamentos notas fiscais que foram canceladas e de simples remessa, ipsi litteris:

 

A Impugnante informa em sua defesa que a que a Nota Fiscal nº 13329 é de simples remessa de equipamento referente ao contrato de arrendamento mercantil com o Banco Bradesco S/A, entende que essa operação não tem incidência de ICMS.

Assim, para que se configure a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, é indispensável que as operações mercantis relativas às notas fiscais não lançadas sejam onerosas, haja vista a necessidade de ter havido pagamento de mercadorias com recursos financeiros advindos de receitas omitidas. Inexistindo desembolso financeiro, não há como prosperar a acusação.

O assunto já foi amplamente discutido pelo Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba, sendo mantido o entendimento de que, para caracterizar a existência de compra efetuada com receita de origem não comprovada, mediante a falta de lançamento de notas fiscais de entrada nos livros próprios, é imperativo que tais operações sejam onerosas.

(...)

Em obediência aos dispositivos acima expurgamos da listagem das notas de aquisição não lançadas da fiscalização a Nota Fiscal nº 13329 (fl. 53) por não se tratar de operação mercantil onerosa. Em sua defesa a autuada alega que as notas fiscais de aquisição são em grande parte destinadas ao ativo imobilizado e para uso e consumo, sendo a maioria tributada pelo regime de substituição tributária, assim os tributos incidentes sobre as operações já foram devidamente recolhidos aos cofres estaduais. O fato de algumas notas fiscais corresponderem a aquisições de produtos sujeitos a substituição tributária ou produtos sob os quais não incide o ICMS, bem como a inserção, no levantamento fiscal, de notas fiscais que acobertaram operações com produtos destinados ao uso e consumo do estabelecimento, não altera a presunção contida no artigo 646 do RICMS/PB, uma vez que a exigência dos créditos não está relacionada diretamente a estas notas fiscais, mas sim a operações pretéritas, cujas receitas não foram oferecidas à tributação e que possibilitaram ao contribuinte adquirir as mercadorias que se encontram descritas nas notas fiscais.

Assim, diferentemente do que entende a defesa, a repercussão tributária não decorre da posterior saída destes produtos, mas sim de operações anteriores às aquisições. Não se busca tributar a saída destes produtos, mas sim de alcançar operações pretéritas que ficaram à margem da tributação e cujas receitas possibilitaram a aquisição dos produtos consignados nas notas fiscais não registradas pelo contribuinte. A impugnante argumenta ainda que as Notas Fiscais nº 31751(de 08/06/2013), 34082 e 34083 (de 07/08/2013) foram canceladas pelo emitente. Constatamos que as Notas Fiscais nº 31751(de 08/06/2013), 34082 e 34083 (de 07/08/2013) se encontram canceladas pelo próprio fornecedor, conforme consulta ao Portal Nacional da NF_e, sendo assim incluída indevidamente no levantamento da fiscalização.

 

De fato, o Egrégio Conselho de Recursos Fiscais da Paraíba já enfrentou por diversas vezes o tema da presunção de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, constatada pela falta de escrituração das notas fiscais de entrada, merecendo destaque os seguintes trechos do didático voto do Ilustre Relator Anísio de Carvalho Costa Neto, que assim se manifestou:

“Ora, a obrigatoriedade de escrituração do Livro Registro de Entradas envolve outra obrigação: a de manter nele todos os registros de aquisição de mercadorias com a qual o contribuinte transacione em referido período, de acordo com o que estabelece o artigo 276 do RICMS:

 

Art. 276. O Registro de Entradas, modelos 1 ou 1-A, Anexos 24 e 25, destina-se à escrituração do movimento de entradas de mercadorias, a qualquer título, no estabelecimento e de utilização de serviços de transporte e de comunicação. (grifo nosso)

Da parte grifada do texto extrai-se que a obrigatoriedade se estende a qualquer tipo de aquisição, não importando se a aquisição se destina à revenda, ativo fixo ou consumo. Pouco importa. Adquiriu mercadorias ou contratou serviços, nasce a obrigação de lançar no livro registro de entrada. Assim, se algumas aquisições realizadas pelo autuado não se destinam à revenda, nada mais irrelevante, a presunção de que trata o artigo 646, destacado adiante, prevalece.

 

(...)

 

E, faça-se aqui uma advertência que se mostra necessária em função de confusões que ocorrem quando se pretende entender o fim a que se presta a presunção autorizada pelo dispositivo em destaque: o que se cobra nesse caso não é o somatório das notas fiscais não lançadas. Não são as notas fiscais não lançadas em si o objeto da autuação. O que se tributa é o valor das saídas de mercadorias tributáveis omitidas em etapa anterior e cujo resultado das operações serviu de esteio para o pagamento das aquisições cujas entradas não foram registradas. A presunção é de saídas pretéritas ao pagamento das referidas notas fiscais.


Daí porque é irrelevante para a consideração da procedência da autuação o fato de as aquisições se referirem a mercadorias tributáveis ou não ou que as mercadorias constantes dos exemplificados documentos estejam submetidas ao regime de substituição tributária. Irrelevante é a natureza da operação. O que importa é que, havendo notas fiscais não lançadas, autorizada está a presunção de que houve saída pretérita de mercadorias tributável omitida.”[1]

Do excerto transcrito acima, percebe-se que a imputação da infração deve ser restrita às operações que envolvam desembolso financeiro, motivo pelo qual mantenho a decisão da instância prima em seus termos.

Acusação – Levantamento Financeiro

Em relação à acusação 0351 – Omissão de Saídas de Mercadorias Tributáveis – Levantamento Financeiro, vale destacar a manifestação da instância prima:

A Autuada alega em sua defesa que no Levantamento Financeiro de 2011 o Autuante deveria ter considerado as Receitas declaradas através do PGDAS no valor de R$ 628.069,67, pois a empresa é optante do simples nacional e sua apuração é feita pela através das obrigações emanadas da Lei Complementar nº 123, portanto, as receitas auferidas suplantam as despesas em margem considerável, não havendo omissão de receitas. Com o intuito de buscar a justiça fiscal, como a empresa era optante do simples Nacional há época dos fatos geradores e verificamos que na Declaração Anual do Simples Nacional – Exercício 2011 (fls. 19 a 24), o contribuinte além das receitas de venda de mercadorias obteve receitas de serviços prestados, conforme tabela abaixo:

                       



Constatamos que a receita total da empresa no exercício 2011 foi de R$ 628.069,67 e despesas de R$ 465.381,47 que resultaram em R$ 162.688,20 de disponivbilidade, confirmando resultados superavitários, afastando a repercussão tributária inicialmente apurada, conforme o refazimento do Levantamento Financeiro 2011 abaixo:

Vale destacar que a Declaração Anual do Simples Nacional relativo ao exercício de 2011 foi enviada em momento anterior ao procedimento fiscal, conforme extrato abaixo:



Assim, restou demonstrado que o contribuinte auferiu R$ 628.069,67 (seiscentos e vinte e oito mil, sessenta e nove reais e sessenta e sete centavos) de receitas declaradas no exercício de 2011, valor não considerado pela autoridade fiscal, motivo pelo qual foi necessária a correção do levantamento financeiro. Com os dados consolidados, o resultado final não demonstrou a existência de diferença tributável, ensejando, conforme demonstrado pela instância prima, a improcedência deste lançamento.

Em função das considerações ora expostas, resta-me, apenas, manter a sentença proferida na instância prima de julgamento, cujo crédito tributário deve apresentar a seguinte configuração:

 

Com estes fundamentos,

 

VOTO pelo recebimento do recurso de ofício, por regular, e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para manter inalterada a decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração nº 93300008.09.00002386/2016-05 (fls. 3 e 5) lavrado em 24 de novembro de 2016 contra a empresa DIOGO CAVALCANTI DE OLIVEIRA, inscrição estadual nº 16.139.082-0, declarando devido o crédito tributário no valor total de R$ 41.805,88 (quarenta e um mil, oitocentos e cinco reais e oitenta e oito centavos), sendo R$ 20.902,94 (vinte mil e novecentos e dois reais e noventa e quatro centavos) de ICMS por infringência aos artigos 158, I, 160, I, c/c art. 646, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97 e R$ 20.902,94 (vinte mil e novecentos e dois reais e noventa e quatro centavos) a título de multas por infração, com fulcro no artigo 82, V, "f", da Lei nº 6.379/96.

Mantenho cancelado do crédito tributário lavrado de ofício a quantia de R$ 110.910,96 (cento e dez mil e novecentos e dez reais e noventa e seis centavos).

Intimações a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar, que deverá observar o comando do art. 11, § 9º da Lei nº 10.094/2013, uma vez que o contribuinte está com situação cadastral cancelada desde 18/08/2018[2].

[1] Voto no Acórdão 208/2018, Processo nº 1469092013-3, da Primeira Câmara de Julgamento, com a seguinte ementa:

PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE SAÍDAS PRETÉRITAS MATERIALIZADA PELA FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS. IMPROCEDÊNCIA PARCIAL. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. ALTERADA, QUANTO AOS VALORES, A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

Por disposição legal, infere-se que a conduta infratora de não lançar nos livros próprios as notas fiscais de aquisição impõe ao autuado a presunção de omissão de saídas tributáveis pretéritas com o fito de fazer jus à despesa com as referidas compras, com a obrigação da lavratura do lançamento de ofício para cobrança do imposto devido.



[2] § 9º Para efeitos do disposto no inciso II do “caput” deste artigo, a intimação, quando o sujeito passivo não estiver com sua inscrição ativa perante o Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado, deverá ser realizada:

I - no endereço do sócio administrador da empresa;

II - no endereço do representante legal constante no Cadastro de Contribuintes do ICMS, caso a pessoa jurídica não tenha sócio administrador;

III - por edital, publicado no Diário Oficial Eletrônico - DOe-SER, no caso de devolução do Aviso de Recebimento (AR) sem lograr êxito na entrega da intimação, nos termos dos incisos I e II deste parágrafo.

 

Segunda Câmara de Julgamento, sessão realizada por meio de videoconferência, em 09 de dezembro de 2020.

                                                                                                 Paulo Eduardo de Figueiredo Chacon
                                                                                                               Conselheiro Relator