ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO Nº 1279222016-3
SEGUNDA CÂMARA
Recorrente: ANDRE E. F. PARIZE - EPP
Recorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTOS DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP
Preparadora: UNIDADE DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA SEFAZ - CATOLÉ DO ROCHA
Autuante: RAIMUNDO ALVES DE SÁ
Relator: CONS.º PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON

FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA E ICMS FRONTEIRA – DENÚNCIAS CONFIGURADAS – AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE – MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA – RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO

- Incide ICMS nas saídas de bens de estabelecimento do contribuinte, ainda que para outro do mesmo titular, conforme legislação de regência.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da Segunda Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para manter inalterada a decisão monocrática que julgou procedente o Auto de Infração nº 93300008.09.00001541/2016-68 (fls. 03), lavrado em 05 de setembro de 2016 contra a empresa ANDRE E. F. PARIZE – EPP, inscrição estadual nº 16.270.051-2, declarando devido o crédito tributário no montante de R$ 502.943,90 (quinhentos e dois mil, novecentos e quarenta e três reais e noventa centavos), sendo R$ 330.382,16 (trezentos e trinta mil, trezentos e oitenta e dois reais e dezesseis centavos) de ICMS, por infringência aos artigos 399, inciso VI c/ fulcro no artigo 391, §§ 5º e 7º, inciso II; e artigo 106, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97 e R$ 172.561,74 (cento e setenta e dois mil, quinhentos e sessenta e um reais e setenta e quatro centavo) de multa por infração, com arrimo no artigo 82, inciso V, alínea “c”; e, artigo 82, inciso II, alínea “e”, ambos da Lei n.º 6.379/96.                    Intimações a cargo da repartição preparadora.
                   P.R.I.
                   Segunda Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em  10 de dezembro de 2020.
                                                PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON        
                                                                    Conselheiro Relator
                                                  LEONILSON LINS DE LUCENA
                                                                  Presidente
                          Participaram do presente julgamento os membros da Segunda Câmara de Julgamento, ADERALDO GONÇALVES DO NASCIMENTO JUNIOR (SUPLENTE), RODRIGO DE QUEIROZ NÓBREGA, SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA E LARISSA MENESES DE ALMEIDA (SUPLENTE).
                                                      FRANCISCO GLAUBERTO BEZERRA JÚNIOR        
                                                                           Assessor Jurídico    

Relatório

Em apreciação, neste egrégio Conselho de Recursos Fiscais, o recurso voluntário interposto contra a decisão monocrática que julgou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001541/2016-68 (fls. 03), lavrado em 05 de setembro de 2016 contra a empresa ANDRE E. F. PARIZE – EPP, inscrição estadual nº 16.270.051-2, doravante denominada ALTOMAX COMÉRCIO DE MEIAS E COBERTORES, IMPORTACÃO E EXPORTACÃO EIRELI, considerando a alteração na razão social da empresa ocorrida em 30/10/2019.

Na peça acusatória, constam as seguintes denúncias, ipsis litteris:

 

0036 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO) >> Falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária, tendo em vista o contribuinte substituído ter adquirido mercadorias sujeitas ao regime de Substituição Tributária sem a devida retenção do imposto devido.

Nota Explicativa: Deixou recolher em tempo, ICMS Substituição por Entradas, referente às aquisições interestaduais.

 

0285 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS >> Falta de recolhimento do imposto estadual.

Nota Explicativa: DEIXOU DE RECOLHER EM TEMPO ICMS NORMAL FRONTEIRA, REFERENTE AS AQUISIÇÕES INTERESTADUAIS.

 

Em decorrência deste fato, o representante fazendário, considerando haver o contribuinte infringido os artigos 399, inciso VI c/ fulcro no artigo 391, §§ 5º e 7º, inciso II; e artigo 106, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97, lançou um crédito tributário na quantia total de R$ 502.943,90 (quinhentos e dois mil, novecentos e quarenta e três reais e noventa centavos), sendo R$ 330.382,16 (trezentos e trinta mil, trezentos e oitenta e dois reais e dezesseis centavos) de ICMS e R$ 172.561,74 (cento e setenta e dois mil, quinhentos e sessenta e um reais e setenta e quatro centavo) de multa por infração a título de multa por infração, com arrimo no artigo 82, inciso V, alínea “c”; e, artigo 82, inciso II, alínea “e”, ambos da Lei n.º 6.379/96.

Documentos instrutórios às fls. 04 a 33.

Depois de cientificada por edital, em 29 de setembro 2016, a autuada apresentou impugnação tempestiva contra o lançamento do crédito tributário consignado no Auto de Infração em análise (fls. 36 a 47), por meio da qual afirma, em síntese:

a)      Que apesar de constar no RICMS da Paraíba exigência de cobrança de diferencial de alíquota na entrada de mercadoria no Estado, independente da natureza jurídica da operação que o constitua, a jurisprudência das cortes superiores de nosso país são unânimes em seus entendimentos de que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte;

b)      Que deve ser aplicado ao caso o entendimento da Súmula nº 166 do STJ;

c)      Que a empresa finalizou os meses de maio e junho com crédito de ICMS referente às mercadorias transferidas para ela de outras filiais;

d)     Apenas no mês de julho/2016 haverá débito de ICMS a pagar ao fisco estadual, em decorrência de suas vendas, salientando que tais valores não puderam ser declarados e pagos, porque o fisco suspendeu a inscrição estadual da empresa;

Com informação de inexistência de antecedentes fiscais (fls. 159), foram os autos conclusos (fls. 160) e remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais - GEJUP, oportunidade na qual foram distribuídos ao julgador fiscal Heitor Collett, que decidiu pela procedência da exigência fiscal, nos termos da seguinte ementa:

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA POR ENTRADAS. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS FRONTEIRA. ILICITOS CONFIGURADOS.

- Recai sobre o contribuinte substituído tributariamente a responsabilidade pelo pagamento do ICMS Substituição Tributária não retida na origem pelo substituto tributário respectivo. A falta de cumprimento da obrigação principal por parte do contribuinte substituto tributariamente, não exclui a responsabilidade do contribuinte substituído. Mantida a exação fiscal em decorrência de falta de provas de pagamento do ICMS Substituição Tributário devido sobre as operações de entradas interestaduais de mercadorias sujeita ao ICMS-ST, destinados à autuada.

- Reputa-se legítima a cobrança do ICMS Fronteira não oportunamente recolhido pelo sujeito passivo. Mantida a exação fiscal em decorrência de falta de provas capazes de elidir o resultado da ação fiscal.

AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE

 

Cientificada da decisão proferida pela instância prima por meio de DTe, em 17 de setembro de 2019 (fls. 175), a autuada apresentou recurso voluntário, no qual reitera o argumento segundo o qual a Súmula 166 do STJ informa que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte e acrescenta:

a)      Que em setembro de 2017 foi concedida liminar em Mandado de Segurança (0800167-10.216.8.15.0881) para restabelecimento da inscrição estadual;

b)      Que após o restabelecimento de sua inscrição estadual, vendeu o estoque de mercadoria, regularizou suas declarações de ICMS e recolheu o ICMS devido;

c)      Que a Secretaria de Estado da Fazenda tenta cobrança de ICMS sobre entradas de mercadorias na filial da empresa, no valor total de R$ 330.382,16 (trezentos e trinta mil, trezentos e oitenta e dois reais e dezesseis centavos) apenas a título de ICMS incidente na entrada da mercadoria no estado, enquanto que, a empresa, após zerar seu estoque de mercadoria, teve um total de ICMS calculado e recolhido para o período compreendido entre maio/2016 a outubro/2017 de apenas R$ 22.018,42 (vinte e dois mil, dezoito reais e quarenta e dois centavos);

d)     Que não é cabível o recolhimento do ICMS nos moldes que o Estado da Paraíba exige porque o valor calculado na escrituração fiscal do próprio Estado (SPED), ao efetuar o confronto entre crédito e débito de mercadoria transferida de outro estado para a filial, os valores calculados não atingem os valores calculados pelo Estado nas mercadorias que nele entram, via transferência;

Remetidos ao Conselho de Recursos Fiscais, foram os autos distribuídos a esta relatoria, segundo os critérios regimentais, para análise e julgamento.

Eis o relatório.

 

 

Trata-se de julgamento de auto de infração lavrado em desfavor da empresa ALTOMAX COMÉRCIO DE MEIAS E COBERTORES, IMPORTACÃO E EXPORTACÃO EIRELI, que visa a exigir crédito tributário decorrente de falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária sem a devida retenção do imposto e ICMS normal fronteira, decorrente das aquisições interestaduais de mercadorias.

Inicialmente, deve ser reconhecido que na elaboração do auto de infração foram cumpridos os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional e os descritos no artigo 17 da Lei nº 10.094/13, estando perfeitamente delimitadas a pessoa do infrator e a natureza das infrações, não existindo incorreções capazes de provocar a nulidade, por vício formal, na autuação.

Ademais, infere-se por meio de leitura do inciso I do art. 55 da Lei nº 10.094/13 e do parágrafo único do art. 1º do Regimento Interno do Conselho de Recursos Fiscais[1] que os órgãos julgadores pertencentes à Justiça Fiscal Administrativa não possuem competência para declarar a inconstitucionalidade de normas, bem como não possuem autorização normativa para deixar de aplicar, sob fundamento de ilegalidade, ato normativo estadual.

Vale lembrar que esse tema é tão recorrente no E. Conselho de Recursos Fiscais, que motivou a edição de Súmula Administrativa nº 03, publicada no Diário Oficial Eletrônico da Secretaria de Estado da Fazenda em 19/11/2019, cujo teor passa a ser reproduzido:

DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE

SÚMULA 03 – A declaração de inconstitucionalidade de lei não se inclui na competência dos órgãos julgadores administrativos. (Acórdãos nºs: 436/2019; 400/2019; 392/2019; 303/2019; 294/2018; 186/2019; 455/2019)

Pois bem, apesar de existir entendimento sumulado no STJ no sentido da não incidência do ICMS nos deslocamentos de mercadorias do mesmo titular (Súmula n. 166), este não vincula a Administração Tributária, que se alberga no Princípio da Legalidade, ou seja, tanto a fiscalização quanto os Órgãos julgadores estão adstritos aos comandos legais.

Não passa despercebido por este Colegiado que o E. STF deu provimento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1255885, cuja publicação do Acórdão ocorreu em setembro de 2020 (DJE 15/09/2020 ATA nº 17/2020 – DJE nº 228, divulgado em 14/09/2020) no qual foi firmada a seguinte tese de repercussão geral: “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.” (tema 1099).

Entretanto, assim como na Súmula n. 166 do STJ, a repercussão geral declarada pelo STF não possui efeito vinculante para Administração Pública.

Vale recordar que a Lei nº 6.379/96 apresenta conteúdo normativo no sentido de considerar cada estabelecimento do contribuinte autônomo, bem como no sentido de que constitui fato gerador do ICMS as saídas de mercadorias do estabelecimento, independente de ser destinadas para outro estabelecimento do mesmo titular, in verbis:

Art. 3º O imposto incide sobre:

(...)

§ 7º É irrelevante, para a caracterização da incidência:

(...)

IV – o fato de a operação realizar-se entre estabelecimentos do mesmo titular.

(...)

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

(...)

Art. 30. Considera-se autônomo cada estabelecimento produtor, extrator, industrial, comercial, importador ou prestador de serviço de transporte e de comunicação, do mesmo contribuinte.

 

Logo, em virtude do princípio da legalidade, deve ser considerada acertado o posicionamento do julgador monocrático, que apresentou todo o conteúdo normativo referente às operações de transferências interestaduais de mercadorias, tratem de produtos sujeitos à Substituição Tributária ou não, mesmo que realizada entre matriz e filial, ipsis litteris:

 

Tendo esta nota fiscal sido enquadrada na cobrança do ICMS Substituição Tributárias, correta a acusação imposta na peça vestibular, conforme determina o artigo 399, c/c, artigo 391, §§ 5º e 7º, inciso II do RICMS/PB, que abaixo transcrevo:

(...)

É de bom alvitre salientar que a responsabilidade originária pelo pagamento do imposto decorrente das operações regidas pelo regime de substituição tributária é do sujeito passivo por substituição, como reza a regra contida no “caput” do Art. 391 do RICMS/PB.

Porém, é importante ressaltar que na sua omissão, o sujeito passivo substituído não pode se abster de sua responsabilidade em relação a presente obrigação tributária, como está explicitamente expresso nos artigos 391, §§ 5º e 7º, inciso II, do RICMS/PB.

(...)

Na sequência, passo a analisar outra infração contida no libelo fiscal, qual seja, “Falta de recolhimento do ICMS”. Neste caso, não é de se ignorar que os Estados da Federação, há tempo, adotaram a sistemática de cobrança antecipada do ICMS no movimento de mercadorias que transitam pelo seu espaço geográfico. Assim é que a legislação incorporou a autorização para que isso acontecesse. A autorização para a cobrança está consignada no artigo 106, inciso I, alínea “g”, §3º do RICMS, conforme disposição a seguir:

 

Estabelecidas as premissas legais que vinculam a Justiça Administrativa, há de ser ratificada a decisão proferida pela instância prima, que aplicou a solução jurídica adequada ao caso.

Em função das considerações ora expostas, resta-me, apenas, manter a sentença proferida na instância prima de julgamento, que julgou procedente o crédito tributário.

 

Com estes fundamentos,

 

VOTO pelo recebimento do recurso voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para manter inalterada a decisão monocrática que julgou procedente o Auto de Infração nº 93300008.09.00001541/2016-68 (fls. 03), lavrado em 05 de setembro de 2016 contra a empresa ANDRE E. F. PARIZE – EPP, inscrição estadual nº 16.270.051-2, declarando devido o crédito tributário no montante de R$ 502.943,90 (quinhentos e dois mil, novecentos e quarenta e três reais e noventa centavos), sendo R$ 330.382,16 (trezentos e trinta mil, trezentos e oitenta e dois reais e dezesseis centavos) de ICMS, por infringência aos artigos 399, inciso VI c/ fulcro no artigo 391, §§ 5º e 7º, inciso II; e artigo 106, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97 e R$ 172.561,74 (cento e setenta e dois mil, quinhentos e sessenta e um reais e setenta e quatro centavo) de multa por infração, com arrimo no artigo 82, inciso V, alínea “c”; e, artigo 82, inciso II, alínea “e”, ambos da Lei n.º 6.379/96.

Intimações a cargo da repartição preparadora.

[1] Lei nº 10.094/2013:

Art. 55. Não se inclui na competência dos órgãos julgadores:

I - a declaração de inconstitucionalidade;

Portaria nº 248/2019 - Sefaz

Parágrafo único. É vedado ao Conselho de Recursos Fiscais deixar de aplicar ato normativo, ainda que sob alegação de sua ilegalidade ou inconstitucionalidade.

                                                                                                                         Segunda Câmara, sessão realizada por meio de videoconferência, em 10 de dezembro de 2020.

                                                                                                  Paulo Eduardo de Figueiredo Chacon
                                                                                                            Conselheiro Relator