ACÓRDÃO Nº 000494/2020 PROCESSO Nº 1232472016-7
ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA
PROCESSO Nº 1232472016-7
SEGUNDA CÂMARA DE JULGAMENTO
1ª Recorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO. DE PROCESSOS FISCAIS - GEJUP
1ª Recorrida: PEUGEOT CITROËN DO BRASIL AUTOMÓVEIS LTDA
2ª Recorrente: PEUGEOT CITROËN DO BRASIL AUTOMÓVEIS LTDA
2ª Recorrida: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS - GEJUP
Preparadora: CENTRO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA GR1 DA SEFAZ – JOÃO PESSOA
Autuante: SÉRGIO ANTÔNIO DE ARRUDA
Relator: CONS.º SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA
FALTA DE RECOLHIMENTO - ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – RETENÇÃO A MENOR – UTILIZAÇÃO DE MVA ORIGINAL EM SUBSTITUIÇÃO À MARGEM DE VALOR AGREGADO AJUSTADA – DENÚNCIA NÃO CONFIGURADA – AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE - MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA – RECURSO DE OFÍCIO DESPROVIDO E VOLUNTÁRIO NÃO CONHECIDO
Comprovada a existência de contratos de concessão comercial com cláusulas de fidelidade celebrados entre a autuada e as concessionárias destinatárias dos produtos relacionados na denúncia fiscal, a formação da base de cálculo do ICMS – ST incidente sobre as referidas operações deve levar em conta a MVA original reduzida, nos termos do inciso I do § 2º do artigo 2º do Decreto nº 34.335/2013.
Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...
A C O R D A M os membros da Segunda Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso de ofício, por regular, e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para manter incólume a decisão monocrática que julgou improcedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001434/2016-30, lavrado em 25 de agosto de 2016 em desfavor da empresa PEUGEOT CITROËN DO BRASIL AUTOMÓVEIS LTDA., eximindo-a de quaisquer ônus decorrentes do presente processo. Em relação à peça protocolada como recurso voluntário, em razão da inexistência de previsão legal, voto pelo não conhecimento.
Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.
P.R.E.
Segunda Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 10 de dezembro de 2020.
SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA
Conselheiro Relator
LEONILSON LINS DE LUCENA
Presidente
Participaram do presente julgamento os membros da Segunda Câmara de Julgamento, ADERALDO GONÇALVES DO NASCIMENTO JUNIOR (SUPLENTE), RODRIGO DE QUEIROZ NÓBREGA, PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO CHACON E LARISSA MENESES DE ALMEIDA (SUPLENTE).
FRANCISCO GLAUBERTO BEZERRA JÚNIOR
Assessor Jurídico
Relatório
Por meio do Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001434/2016-30, lavrado em 25 de agosto de 2016 em desfavor da empresa PEUGEOT CITROËN DO BRASIL AUTOMÓVEIS LTDA., inscrição estadual nº 16.900.849-5, o auditor fiscal responsável pelo cumprimento da Ordem de Serviço Simplificada nº 93300008.12.00001753/2016-03 denuncia o sujeito passivo de haver cometido a seguinte infração, ipsis litteris:
0208 – ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA RETIDO A MENOR. (OPERAÇÕES INTERESTADUAIS) (PERÍODO A PARTIR DE 28.12.00) >> Falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária, tendo em vista o sujeito passivo por substituição, contrariando dispositivos legais, vendeu mercadorias sujeitas ao regime de Substituição Tributária com o imposto retido a menor.
Nota Explicativa:
CONTRARIANDO DISPOSITIVOS LEGAIS, O CONTRIBUINTE ACIMA QUALIFICADO VENDEU MERCADORIAS SUJEITAS AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA COM O IMPOSTO RETIDO A MENOR PARA O ESTADO DA PARAÍBA, EM VIRTUDE DA UTILIZAÇÃO DO PERCENTUAL DE MARGEM DE VALOR AGREGADO PARA O CÁLCULO DO ICMS ST EM DESACORDO COM O QUE DISPÕE O ARTIGO 2º, § 2º, II, DO DECRETO ICMS/PB Nº 34.335/2013, CONFORME DEMONSTRADO NA PLANILHA EM ANEXO QUE PASSA A SER PARTE INTEGRANTE DESSE AUTO DE INFRAÇÃO. A EMPRESA APUROU A BASE DE CÁLCULO DO ICMS ST DEVIDO APLICANDO O PERCENTUAL DE MARGEM DE VALOR AGREGADO ESTABELECIDO ARTIGO 2º, § 2º, I DO DECRETO ICMS/PB Nº 34.335/2013, SEM ATENDIMENTO ÀS CONDIÇÕES ESTABELECIDAS NO REFERIDO ARTIGO 2º, § 2º, I DO MESMO DIPLOMA LEGAL.
Em decorrência deste fato, o representante fazendário, considerando haver o contribuinte afrontado o disposto nos artigos 395, 397, II e 399, todos do RICMS/PB, além dos dispositivos indicados na Nota Explicativa do Auto de Infração, lançou um crédito tributário na quantia total de R$ 639.550,00 (seiscentos e trinta e nove mil, quinhentos e cinquenta reais), sendo R$ 319.775,00 (trezentos e dezenove mil, setecentos e setenta e cinco reais) de ICMS e igual valor a título de multa por infração, com fulcro no artigo 82, V, “g”, da Lei nº 6.379/96.
Documentos instrutórios juntados às fls. 7 a 25.
Depois de cientificada por via postal em 13 de setembro de 2016, a autuada, por intermédio de seu advogado, protocolou, em 13 de outubro de 2016, impugnação tempestiva contra os lançamentos dos créditos tributários consignados no Auto de Infração em análise (fls. 31 a 46), por meio da qual afirma, em síntese, que:
a) O Auto de Infração não merecer prosperar, na medida em que não houve qualquer descumprimento da legislação por parte da autuada, tampouco retenção e recolhimento a menor do ICMS – ST nas operações autuadas;
b) O enquadramento das operações realizadas entre o sujeito passivo e seus concessionários não consiste em “distribuição de forma exclusiva, mediante contrato de fidelidade” de que trata a alínea “b” do inciso I do § 2º do art. 2º do Decreto ICMS/PB nº 34.335/2013, conforme entendeu equivocadamente a fiscalização;
c) As operações da autuada tratam de “saídas de estabelecimento de fabricante de veículos automotores, para atender índice de fidelidade de compra de que trata o art. 8º da Lei Federal nº 6.729/1979”, prevista na alínea “a” do Decreto nº 34.335/2013;
d) O índice de fidelidade de compra não se confunde com o contrato de fidelidade requisitado pela fiscalização;
e) O artigo 2º, § 2º, I, do Decreto nº 34.335/2013 prevê duas hipóteses para a adoção da MVA – ST original reduzida, a saber: (i) a alínea “a” diz respeito às operações que correspondam ao atendimento do índice de fidelidade; (ii) a alínea “b” dispõe sobre relações exclusivas, mediante contrato de fidelidade;
f) Diante da existência de contratos de concessão/distribuição comercial entre a autuada e concessionárias situadas no Estado da Paraíba e da sujeição dessas operações ao índice de fidelidade previsto na Primeira Convenção da Categoria Econômica, forçoso reconhecer a aplicabilidade da MVA – ST original reduzida para as operações em análise.
Com informação de inexistência de antecedentes fiscais (fls. 246), foram os autos conclusos (fls. 247) e remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, ocasião em que foram distribuídos ao julgador fiscal Leonardo do Egito Pessoa, que decidiu pela improcedência da exigência fiscal, nos termos da seguinte ementa:
ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA RETIDO A MENOR. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM AUTOPEÇAS. BASE DE CÁLCULO – DENÚNCIA NÃO CONFIGURADA.
- As operações realizadas entre a montadora e concessionários, declinadas pela autoridade autuante, na relação inserida na mídia digital visam atender a concessão e a fidelidade da marca e desta forma estão sujeitos ao MVA reduzido nos termos do art. 2º, § 2º, inciso I, alínea “a” do Decreto nº 34.335/2013.
AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE.
Em observância ao disposto no artigo 80 da Lei nº 10.094/13, o julgador fiscal recorreu de sua decisão.
Cientificado da decisão proferida pela instância prima em 20 de setembro de 2019, o sujeito passivo protocolou, em 16 de outubro de 2019, recurso voluntário ao Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba[1], no qual reprisa os argumentos trazidos na impugnação e requer, ao final, a manutenção da decisão de primeira instância para reafirmar a total improcedência do Auto de Infração.
Remetidos ao Conselho de Recursos Fiscais, foram os autos distribuídos a esta relatoria, segundo os critérios regimentais, para apreciação e julgamento.
Eis o relatório.
| VOTO |
Em análise nesta Corte, o Auto de Infração lavrado em desfavor da empresa PEUGEOT CITROËN DO BRASIL AUTOMÓVEIS LTDA., que visa a exigir crédito tributário decorrente de falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária em virtude de o contribuinte, na qualidade de substituto tributário, nas operações acobertadas pelas notas fiscais relacionadas na mídia digital anexada às fls. 25, haver retido a menor o ICMS – ST em favor do Estado da Paraíba.
Segundo o auditor fiscal responsável pela autuação, o sujeito passivo teria calculado o ICMS – ST de forma equivocada, vez que, para a formação da base de cálculo do ICMS – Substituição Tributária, utilizara-se, de percentual de MVA original reduzida, sem que tenha comprovado a condição estabelecida no artigo 2º, § 2º, I, “a”, do Decreto nº 34.335/2013.
Esta conduta do contribuinte teria afrontando o disposto nos artigos 395, 397, II e 399, todos do RICMS/PB, bem como no artigo 2º, § 2º, I, do Decreto nº 34.335/2013.
Vejamos o que estabelecem os citados normativos[2].
RICMS/PB:
Art. 395. A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será:
I - em relação às operações ou prestações antecedentes ou concomitantes, o valor da operação ou prestação praticado pelo contribuinte substituído;
II - em relação às operações subseqüentes, obtida pelo somatório das parcelas seguintes:
a) valor da operação ou prestação própria realizada pelo sujeito passivo por substituição ou pelo substituído intermediário;
b) o montante dos valores de seguro, de frete, impostos e outros encargos cobrados ou transferidos aos adquirentes ou tomadores de serviço não sendo admitidos descontos condicionados ou não;
c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subseqüentes.
(...)
Art. 397. O recolhimento do imposto devido por contribuintes que realizem operações sujeitas à substituição tributária far-se-á nas seguintes formas:
(...)
II - nas operações interestaduais, o imposto retido será recolhido em qualquer banco oficial signatário do Convênio patrocinado pela Associação Brasileira de Bancos Comerciais Estaduais - ASBACE, ou, na falta deste, em qualquer banco localizado na praça do remetente, a crédito da conta nº 201.329-0, do Banco do Brasil, Agência 1618-7, João Pessoa, por meio de Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais - GNRE, observado o seguinte:
(...)
Art. 399. O recolhimento do imposto nas operações com produtos submetidos ao regime de substituição tributária será efetuado:
I - no momento da entrada do produto no território deste Estado, nos casos de operações efetuadas sem a retenção antecipada;
II - até o dia 15 (quinze) do mês subseqüente ao da ocorrência do fato gerador:
a) nas operações procedentes de outra unidade da Federação, sem retenção antecipada, destinadas a contribuintes que possuam Regime Especial concedido pelo Secretário de Estado da Receita;
b) nas operações internas com retenção, promovidas por estabelecimento industrial, comércio atacadista, distribuidor e/ou depósito;
c) nas prestações de serviços de transporte com retenção, realizadas por contribuintes inscritos no CCICMS;
III – REVOGADO
IV - nas operações com cimento será observado o seguinte:
a) se internas com retenção, até o dia 15 (quinze) do mês subsequente ao da ocorrência do fato gerador;
b) se interestaduais:
1. com retenção, no prazo previsto em legislação específica;
2. sem retenção, no prazo estabelecido neste Regulamento;
Nova redação dada à alínea “b” do inciso IV do “caput” do art. 399 pelo inciso III do art. 1º do Decreto nº 35.928/15 – DOE DE 10.06.15. Obs: Efeitos a partir de 01.07.15.
b) se interestaduais:
1. com retenção, no prazo previsto em legislação específica;
2. sem retenção, no prazo estabelecido neste Regulamento;
V - relativamente a fato gerador ocorrido antes da entrada da mercadoria ou do serviço prestado ao sujeito passivo por substituição até o 5º (quinto) dia útil do mês subseqüente àquele em que ocorrer a respectiva entrada;
VI - até o dia 10 (dez) do mês subseqüente ao da ocorrência do fato gerador, nos demais casos não previstos neste artigo.
Decreto nº 34.335/2013:
Art. 2º A base de cálculo do imposto, para os fins de substituição tributária, será o valor correspondente ao preço máximo de venda a varejo fixado por autoridade competente, ou, na falta deste, o preço sugerido ao público pelo fabricante ou importador, acrescido, em ambos os casos, do valor do frete quando não incluído no preço.
§ 1º Inexistindo os valores de que trata o “caput”, a base de cálculo corresponderá ao montante formado pelo preço praticado pelo remetente, acrescido dos valores correspondentes a frete, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ou cobrados do destinatário, adicionado da parcela resultante da aplicação, sobre o referido montante, do percentual de margem de valor agregado ajustada (“MVA ajustada”), calculada segundo a fórmula “MVA ajustada = [(1+ MVA-ST original) x (1 - ALQ inter) / (1- ALQ intra)] -1”, onde:
I - “MVA-ST original” é a margem de valor agregado prevista no § 2º deste artigo;
II - “ALQ inter” é o coeficiente correspondente à alíquota interestadual aplicável à operação;
III - “ALQ intra” é o coeficiente correspondente à alíquota interna ou percentual de carga tributária efetiva, quando este for inferior à alíquota interna, praticada pelo contribuinte substituto da unidade federada de destino, nas operações com as mesmas mercadorias.
§ 2º A MVA-ST original é:
I - 33,08% (trinta e três inteiros e oito centésimos por cento), tratando-se de:
a) saída de estabelecimento de fabricante de veículos automotores, para atender índice de fidelidade de compra de que trata o art. 8º da Lei federal nº 6.729, de 28 de novembro de 1979;
b) saída de estabelecimento de fabricante de veículos, máquinas e equipamentos agrícolas ou rodoviários, cuja distribuição seja efetuada de forma exclusiva, mediante contrato de fidelidade.
II - 59,60% (cinquenta e nove inteiros e sessenta centésimos por cento) nos demais casos.
Nova redação dada ao § 2º do art. 2º pelo art. 1º do Decreto nº 35.716/15– DOE de 23.01.15.
EFEITOS a partir de 01.02.15, exceto para as operações destinadas ao Estado do Rio de Janeiro, que terá efeitos a partir da data prevista em Decreto do Poder Executivo do referido Estado.
§ 2º A MVA-ST original é:
I – 36,56% (trinta e seis inteiros e cinquenta e seis centésimos por cento), tratando-se de:
a) saída de estabelecimento de fabricante de veículos automotores, para atender índice de fidelidade de compra de que trata o art. 8º da Lei federal nº 6.729, de 28 de novembro de 1979;
b) saída de estabelecimento de fabricante de veículos, máquinas e equipamentos agrícolas ou rodoviários, cuja distribuição seja efetuada de forma exclusiva, mediante contrato de fidelidade;
Nova redação dada à alínea “b” do inciso I do § 2º do art. 2º pelo art. 1º do Decreto nº 36.279/15 – DOE de 22.10.15. (Protocolo ICMS 70/15). OBS: Efeitos a partir de 1º de novembro de 2015.
b) saída de estabelecimento de fabricante de veículos, máquinas e equipamentos agrícolas ou rodoviários, cuja distribuição seja efetuada de forma exclusiva, mediante contrato de fidelidade, desde que seja autorizado pelo fisco do Estado da Paraíba (Protocolo ICMS 70/15).
Nova redação dada à alínea “b” do inciso I do § 2º do art. 2º pelo art. 1º do Decreto nº 36.898/16 – DOE de 13.09.16 (Protocolo ICMS 50/16)
OBS: conforme disposto no art. 2º do Decreto nº 36.898/16, ficam convalidados os procedimentos adotados com base nas disposições contidas no Protocolo ICMS 50/16 no período de 29.08.16 até 13.09.16
b) saída de estabelecimento de fabricante de veículos, máquinas e equipamentos agrícolas ou rodoviários, cuja distribuição seja efetuada de forma exclusiva, mediante contrato de fidelidade, desde que seja autorizado previamente pelo fisco do Estado da Paraíba (Protocolo ICMS 50/16).
II – 71,78% (setenta e um inteiros e setenta e oito centésimos por cento): nos demais casos.
Como medida punitiva para a conduta infracional, foi aplicada a multa insculpida no artigo 82, V, “g”, da Lei nº 6.379/96:
Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:
(...)
V - de 100% (cem por cento):
(...)
g) aos que deixarem de reter, na qualidade de sujeito passivo por substituição, e/ou de recolher, nesta condição, o imposto retido na fonte;
Em sua peça impugnatória, a autuada assevera que a margem de valor agregado por ela utilizada para formação da base de cálculo do ICMS – ST estaria em consonância com a legislação que rege a matéria. Para comprovar a regularidade do emprego da MVA original reduzida, o contribuinte discorre acerca da sistemática da substituição tributária aplicável à matéria e afirma que suas operações com autopeças realizadas com o Estado da Paraíba atendem ao disposto no artigo 2º, § 2º, I, “a”, do Decreto nº 34.335/2013, uma vez que possui contratos de concessão com as empresas adquirentes dos produtos.
No entendimento da defesa, para o caso em comento, a adoção da MVA original reduzida se justificaria em razão de as operações relacionadas pela fiscalização acobertarem saídas de estabelecimento de fabricante de veículos automotores, para atender índice de fidelidade de compra de que trata o art. 8º da Lei Federal nº 6.729, de 28 de novembro de 1979.
Vejamos o que estabelece o artigo 8º da referida Lei:
Art. 8º Integra a concessão o índice de fidelidade de compra de componentes dos veículos automotores que dela faz parte, podendo a convenção de marca estabelecer percentuais de aquisição obrigatória pelos concessionários.
Ao apreciar a matéria, o ilustre julgador fiscal, observou que “os produtos listados pela fiscalização na mídia digital (fls. 25) são peças/componentes e acessórios, produtos estes constantes do Anexo Único do Decreto nº 34.335/2013 e que foram destinados aos 04 (quatro) concessionários da Autuada localizados no Estado da Paraíba, devidamente inscritos no CCICMS sob o nº 16.135.895-0, 16.165.336-7, 16.183.787-5 e 16.198.367-7.”
Dentre as provas apresentadas pela defesa para atestar a regularidade de suas operações, merecem destaque os seguintes documentos:
a) Contrato de concessão firmado com a GDN – Veículos Peças e Serviços Ltda – Inscrição Estadual nº 16.198.367-7 (fls. 130 a 155);
b) Contrato de concessão firmado com a Orly Veículos Comércio e Importação Ltda – Inscrição Estadual nº 16.165.336-7 (fls. 156 a 180);
c) Contrato de concessão firmado com a Orly Veículos Comércio e Importação Ltda – Inscrição Estadual nº 16.183.787-8 (fls. 181 a 207); e
d) Contrato de concessão firmado com a Orly Veículos Comércio e Importação Ltda – Inscrição Estadual nº 16.135.85-0 (fls. 208 a 232).
Ressaltamos que o auditor fiscal, em diversas oportunidades, requereu à empresa a apresentação da documentação acima relacionada, conforme registrado no Histórico de Fiscalização apresentado às fls. 11 e comprovado por meio das notificações enviadas à autuada.
Não obstante o contribuinte, após notificado “a apresentar cópia do contrato de índice de fidelidade de compra de que trata a alínea “a” do inciso I do § 2º do art. 2º do DECRETO ICMS/PB nº 34.335/2013” (nos termos da Notificação Fiscal nº 002 anexada às fls. 23), tenha se colocado à disposição da fiscalização para “apresentar seus respectivos contratos de distribuição/concessão para com seus distribuidores/concessionários no Estado da Paraíba, a fim de demonstrar a relação de concessão existente e amparada pela Lei Ferrari (...)” (vide item 4 da resposta à Notificação – fls. 20), o fato é que não procedeu neste sentido.
Diante da ausência de comprovação da existência dos referidos contratos, não restou outra alternativa para o auditor fiscal que não efetuar os cálculos do ICMS – ST utilizando o percentual de margem de valor agregado previsto no inciso II do § 2º do art. 2º do Decreto ICMS/PB nº 34.335/2013 e lavrar o Auto de Infração em tela em razão das diferenças tributáveis identificadas no período fiscalizado.
Em que pese a apresentação dos contratos - apesar de haverem sido reiteradamente solicitados durante os trabalhos de auditoria – ter ocorrido após a lavratura da peça acusatória, é inequívoco que estes documentos comprovam que todas as empresas destinatárias dos produtos acobertados pelas notas fiscais relacionadas pela fiscalização na mídia digital anexada às fls. 25 possuíam, à época dos fatos geradores, contratos de concessão comercial firmados com a autuada com cláusula de fidelidade. Sendo assim, não restam dúvidas de que, para formação da base de cálculo do ICMS – ST incidente sobre os itens comercializados, a MVA a ser utilizada, para o caso em análise, deve ser obtida a partir da MVA original reduzida, nos termos do inciso I do § 2º do artigo 2º do Decreto nº 34.335/2013.
Com estes fundamentos,
VOTO pelo recebimento do recurso de ofício, por regular, e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para manter incólume a decisão monocrática que julgou improcedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001434/2016-30, lavrado em 25 de agosto de 2016 em desfavor da empresa PEUGEOT CITROËN DO BRASIL AUTOMÓVEIS LTDA., eximindo-a de quaisquer ônus decorrentes do presente processo.
Em relação à peça protocolada como recurso voluntário, em razão da inexistência de previsão legal, voto pelo não conhecimento.
Intimações necessárias a cargo da repartição preparadora, na forma regulamentar.
[1] A Lei nº 10.094/13, em seu artigo 77, assim dispõe:
Art. 77. Da decisão contrária ao contribuinte caberá recurso voluntário, com efeito suspensivo, para o Conselho de Recursos Fiscais, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data da ciência da sentença. (g. n.)
Neste sentido, considerando que a decisão proferida pela instância prima foi pela improcedência do Auto de Infração, a “peça recursal”, na forma como estabelecido na legislação de regência, não é cabível. Sendo assim, considerá-lo-ei como memorial, não o conhecendo como recurso voluntário.
[2] Redações vigentes à época dos fatos geradores.
Segunda Câmara de Julgamento, sessão realizada por meio de videoconferência em 10 de dezembro de 2020.
Sidney Watson Fagundes da Silva
Conselheiro Relator
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