ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO Nº ° 0430232017-6
PRIMEIRA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente : GERÊNCIA
RIBEIRO- ME
Repartição Preparadora: UNIDADE EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS - GEJUP
Recorrida : ADRIANA NOBERTO DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA SEFAZ – ALHANDRA
Autuante: FÁBIO LIRA SANTOS
Relator: CONSº. PETRONIO RODRIGUES LIMA

OMISSÃO DE VENDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. INFRAÇÃO NÃO CONFIGURADA. PRODUTOS SUJEITOS À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE. RECURSO DE OFÍCIO DESPROVIDO.

Diferença apurada em Levantamento Financeiro enseja a ocorrência de omissão de saídas tributáveis sem o pagamento do imposto, conforme presunção relativa contida na legislação de regência. “In casu”, a comprovação de que a empresa opera exclusivamente, com mercadorias sujeitas ao regime de tributação por substituição tributária cujo imposto é previamente recolhido na origem, encerrando, assim, a fase de tributação, infere-se não emergir a repercussão tributária por falta de recolhimento do ICMS, com base na presunção insculpida no artigo 646 do RICMS/PB.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

             A C O R D A M os membros da Primeira Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso de ofício, por regular, e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, mantendo a sentença prolatada na instância singular, que julgou improcedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000600/2017-61, lavrado em 30 de março de 2017, contra a empresa ADRIANA NOBERTO RIBEIRO- ME (CCICMS: 16.149.714-4), eximindo-a de quaisquer ônus decorrentes do presente Processo.                          Intimações na forma regulamentar.            
                          P.R.E.
                       Primeira Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em  11 de dezembro de 2020.
                                                                PETRÔNIO RODRIGUES LIMA     
                                                                        Conselheiro Relator
                                                          LEONILSON LINS DE LUCENA
                                                                          Presidente
                    Participaram do presente julgamento os membros da Primeira Câmara de Julgamento, JOSÉ ERIELSON ALMEIDA DO NASCIMENTO (SUPLENTE), THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA, LEONARDO DO EGITO PESSOA  E MAÍRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES.
                                                                SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA       
                                                                        Assessor Jurídico

Relatório

 

Trata-se de recurso de ofício interposto nos termos do art. 80 da Lei nº 10.094/13, contra decisão proferida em primeira instância, que julgou improcedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000600/2017-61, lavrado em 1º/8/2017 contra a empresa ADRIANA NOBERTO RIBEIRO- ME (CCICMS: 16.098.463-7), em razão da seguinte irregularidade identificada no exercício de 2015, conforme a descrição do fato, abaixo reproduzida:

 

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. – LEVANTAMENTO FINANCEIRO. O contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, tendo em vista a constatação de que os pagamentos efetuados superaram as receitas auferidas. Irregularidade detectada através do Levantamento Financeiro.

 

Pelo fato, foram enquadradas as infrações nos artigos 158, I, e 160, I, c/c o art. 646, parágrafo único, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/96, sendo proposta aplicação de multa por infração com arrimo no art. 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96, perfazendo um crédito tributário no valor de R$ 77.002,46, sendo R$ 38.501,23, de ICMS, e R$ 38.501,23, de multa por infração.

Instruem o Processo: Termo de Início de Fiscalização, demonstrativos fiscais, Fichas Financeiras, dados do contribuinte, relação de notas fiscais de aquisição, Livros de Inventário e Caixa, Extrato do Simples Nacional, juntado às fls. 4 a 38.

Cientificada da acusação de forma pessoal em 18/4/2017, a autuada se manifestou de forma tempestiva em 18/5/2017, apresentando peça reclamatória às fls. 41 a 49, e documentos de provas de defesa às fls. 50 a 132, em que, em breve síntese, traz as seguintes alegações:

- em preliminar, que a multa proposta é inconstitucional por ferir o princípio do não confisco.

- no mérito, que é empresa optante do Simples Nacional, tendo direito a tratamento diferenciado, dentre os quais o direito a alíquota diferenciada de 1,36% de não de 17%;

- que todas as mercadorias comercializadas estão sujeitas a substituição tributária cujo ICMS já se foi pago na fonte, não tendo mais incidência de cobrança de imposto estadual de acordo com o art. 150, §7º da Constituição Federal;

- que a fiscalização não teria levado em conta os livros caixas com as despesas declaradas e transcritas e incluiu nos relatórios valores de despesas que não condiz com os próprios valores expressos em livro caixa, tendo em vista que a maioria das compras são a prazo.

- ao final, requer a improcedência da autuação.

 

Com informações de não haver antecedentes fiscais, fl. 133, foram os autos conclusos e remetidos à instância prima, sendo distribuídos ao julgador fiscal, Leonardo do Egito Pessoa, que, após apreciação e análise, fls. 137 a 143, decidiu pela improcedência da autuação, ocasião que interpôs recurso de ofício a esta Colenda Corte, proferindo a seguinte ementa:

OMISSÃO DE SAÍDAS. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. CONTRIBUINTE OPERA EXCLUSIVAMENTE COM MERCADORIAS SUJEITAS A SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO – DENÚNCIA NÃO CONFIGURADA.

- A presunção legal insculpida no artigo 646 do RICMS/PB fora elidida em decorrência da comprovação de que a Autuada opera exclusivamente com mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária.

AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE

 

Cientificada da decisão singular por meio de DTe em 6/11/2019, conforme comprovante juntado à fl. 146, a autuada não mais se manifestou nos autos.

Remetidos os autos a esta Corte Julgadora, estes foram distribuídos a esta relatoria, na forma regimental, para apreciação e julgamento.

      

 

Eis o relatório.

 

 

V O T O



O presente contencioso a ser analisado por esta relatoria diz respeito ao recurso de ofício interposto contra a decisão da primeira instância, que julgou improcedente o Auto de Infração de Estabelecimento lavrado contra a empresa ADRIANA NOBERTO RIBEIRO- ME ME, devidamente qualificada nos autos.

Antes da análise do mérito da contenda, importa declarar, quanto ao aspecto formal da peça acusatória, que o lançamento em questão foi procedido consoante as cautelas da lei, trazendo devidamente os requisitos estabelecidos em nossa legislação tributária, não existindo incorreções capazes de provocar a nulidade, nos termos dos artigos 14 a 17, da Lei nº 10.094/2013, e ainda, oportunizou-se ao reclamante todos os momentos para que se defendesse, reiterando-se a ampla defesa, o contraditório, e o devido processo legal administrativo.

Quanto ao mérito, é cediço que o Levantamento Financeiro constitui em técnica de auditoria, prevista no art. 643, I, do RICMS, que permite ao auditor fiscal concluir sobre o equilíbrio entre os somatórios dos desembolsos efetuados e as receitas auferidas pelo contribuinte.  Caso se constate que os desembolsos foram superiores às disponibilidades, a legislação tributária autoriza o Fisco a se valer da presunção “juris tantum”, arrimada no parágrafo único do art. 646 do mesmo Regulamento, infracitado, de que teria ocorrido omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto.

Vejamos o teor do artigo 646 do RICMS/PB, vigente à época dos fatos geradores:

Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:

I – o fato de a escrituração indicar:

a) insuficiência de caixa;

b) suprimentos a caixa ou a bancos, não comprovados;

II – a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes;

III – qualquer desembolso não registrado no Caixa;

IV – a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas;

V – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito.

 

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, bem como, a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados , quando da transferência ou venda, conforme o caso. (g. n.)

Portanto, demonstra-se a base legal da técnica de auditoria aplicada, e, conforme a exegese do dispositivo normativo supracitado, a presunção de omissão de vendas detectada ressalva ao contribuinte as provas da sua improcedência, havendo, portanto, a inversão do ônus da prova, já que o contribuinte é detentor dos livros e documentos inerentes a sua empresa.

Na peça de defesa, analisada pela primeira instância, o contribuinte alegou que comercializava exclusivamente com produtos sujeitos a substituição tributária, referindo-se a material de construção e material elétrico, que adquiria com imposto já retido e recolhido.

Confirmando tais alegações, não há como subsistir a presunção de omissão de vendas de mercadorias tributáveis, por falta de repercussão tributária, se as mercadorias adquiridas para revenda estavam submetidas ao regramento do regime de recolhimento por substituição tributária. 

Verifico que a atividade econômica do contribuinte é “comércio varejista de materiais de construção em geral” (CNAE 4744-0/99), que incluem os produtos indicados na peça de defesa, como sendo de construção e elétricos. Tais produtos estão submetidos às regras estabelecidas pelo Decreto nº 33.808/13, que dispõem sobre a substituição tributária nas operações com materiais de construção, acabamento, bricolagem ou adorno, bem como pelo Decreto nº 33.809/13, que da mesma forma trata as operações comerciais com materiais elétricos.

Estabelece os citados Decretos, em suma, que fica atribuída ao contribuinte industrial ou importador, na qualidade de sujeito passivo por substituição tributária, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, relativo às operações subsequentes.

Conforme averiguado pelo julgador singular no Dossiê do contribuinte, durante o período dos fatos geradores, como demonstrado às fls. 141 e 142 na sua decisão, todas as operações de compra e venda realizada pelo sujeito passivo foram com os produtos submetidos ao regime da substituição tributária, conforme alegado na Impugnação, o que demonstra que as omissões de saídas detectadas não teria repercussão tributária, já que nas emissões das notas fiscais pelo contribuinte substituído não há destaque do ICMS, tendo em vista a comprovação do encerramento da fase de tributação.

Diante deste cenário, havemos de reconhecer a improcedência da acusação de omissão de receitas, comungando com a decisão recorrida, uma vez que a infração detectada por meio do Levantamento Financeiro não provocou repercussões tributárias para o ICMS, ao ponto de evidenciar omissões de vendas de mercadorias tributáveis sem o recolhimento do imposto, seguindo o entendimento desta Casa, a exemplo dos recentes Acórdãos infracitados:

FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO – OMISSÃO DE SAÍDAS PRETÉRITAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS SEM PAGAMENTO DO IMPOSTO DEVIDO - DENÚNCIA NÃO CONFIGURADA – CONTRIBUINTE OPERA, QUASE QUE EXCLUSIVAMENTE, COM MERCADORIAS SUJEITAS À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE – MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA - RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO

A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios conduz à presunção de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto estadual, nos termos do que preceitua o artigo 646 do RICMS/PB. Tal presunção, contudo, não se sustenta quando comprovado que o contribuinte comercializa, quase que exclusivamente, mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária.  (g.n)

Acórdão nº 139/2020

Relator: Cons.º SIDNEY WATSON FAGUNDES DA SILVA

 

OMISSÃO DE VENDAS. PRESUNÇÃO. NÃO APLICAÇÃO. CONTRIBUINTE QUE COMERCIALIZA, PREDOMINANTEMENTE, MERCADORIAS SUJEITAS À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE. REFORMADA DECISÃO RECORRIDA. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.

Quando se detecta diferença a menor no confronto realizado entre as vendas declaradas pelo contribuinte e as informações prestadas pelas operadoras de cartão de crédito/débito, enseja situação em que é devida a autuação para levantamento de crédito tributário do ICMS.

Contribuintes cujo perfil de empreendimento leva à constatação de que comercializa exclusivamente produtos alcançados pelas normas de isenção, imunidade e substituição tributária, em regra, não se submentem às presunções legais dispostas no artigo 646 do RICMS/PB. (g. n.)

Acórdão nº. 217/2019

Relator: Cons.º ANÍSIO DE CARVALHO COSTA NETO

 

 

Por todo exposto,

VOTO pelo recebimento do recurso de ofício, por regular, e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, mantendo a sentença prolatada na instância singular, que julgou improcedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000600/2017-61, lavrado em 30 de março de 2017, contra a empresa ADRIANA NOBERTO RIBEIRO- ME (CCICMS: 16.149.714-4), eximindo-a de quaisquer ônus decorrentes do presente Processo.

Intimações na forma regulamentar.

Primeira Câmara de Julgamento. Sessão realizada por meio de videoconferência em 11 de dezembro de 2020.

PETRONIO RODRIGUES LIMA
Conselheiro Relator