ACÓRDÃO Nº 000502/2020 PROCESSO Nº ° 0330862017-0
ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA
PROCESSO Nº ° 0330862017-0
PRIMEIRA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTOS DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP
Recorrida: M E VARIEDADES LTDA
Preparadora: UNIDADE DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA SEFAZ – CATOLÉ DO ROCHA
Autuante: RAIMUNDO ALVES DE SÁ
Relator: CONS.º LEONARDO DO EGITO PESSOA
ICMS. OMISSÃO DE SAÍDAS PRETÉRITAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. CONTA MERCADORIAS. ILIQUIDEZ E INCERTEZA – INOCORRÊNCIA DA FALTA. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – MATERIALIDADE NÃO COMPROVADA – AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE – RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.
- Confirmada iliquidez do crédito tributário oriundo da delação que tem suporte no levantamento da Conta Mercadorias, tendo em vista que a empresa acostou aos autos provas materiais que no período autuado exerceu apenas atividade de construção civil (programa minha casa minha vida), sendo vedada qualquer aferição para apuração do recolhimento do ICMS. Sucumbência integral da autuação.
- Afastada a exigência do ICMS oriundo da delação que tem suporte no Levantamento Financeiro, tendo em vista que as provas juntadas são capazes de excluir o resultado do procedimento de apuração.
Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...
A C O R D A M os membros da Primeira Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso de ofício, por regular e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para manter a sentença exarada na instância prima, que julgou improcedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000423/2017-13, lavrado em 12 de março de 2017, contra a empresa M E VARIEDADES LTDA, contribuinte inscrito no CCICMS sob nº 16.175.065-6, devidamente qualificado nos autos, desonerando-a de quaisquer ônus decorrentes do presente contencioso administrativo.
Intimações necessárias, na forma regulamentar.
P.R.I.
Primeira Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 15 de dezembro de 2020.
LEONARDO DO EGIITO PESSOA
Conselheiro Relator
LEONILSON LINS DE LUCENA
Presidente
Participaram do presente julgamento os membros da Primeira Câmara de Julgamento, JOSÉ ERIELSON ALMEIDA DO NASCIMENTO (SUPLENTE), THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA, PETRÔNIO RODRIGUES LIMA E MAÍRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES.
SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA
Assessor Jurídico
Relatório
Em análise nesta Corte o recurso hierárquico interposto nos termos do artigo 80 da Lei nº 10.094/13 contra decisão monocrática que julgou improcedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000423/2017-13, lavrado em 12 de março de 2017 em desfavor da empresa M E VARIEDADES LTDA, inscrição estadual nº 16.175.065-6.
Na referida peça acusatória, constam as seguintes acusações, ipsis litteris:
0027 - OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – CONTA MERCADORIAS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis, resultando na falta de recolhimento do ICMS. Irregularidade detectada através do levantamento da Conta Mercadorias.
0021 - OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – LEVANTAMENTO FINANCEIRO>> O contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, tendo em vista a constatação de que os pagamentos efetuados superaram as receitas auferidas. Irregularidade detectada através de Levantamento Financeiro.
Nota Explicativa.: O CONTRIBUINTE OMITIU SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS SEM O PAGAMENTO DO IMPOSTO DEVIDO, TENDO EM VISTA A CONSTATAÇÃO DE QUE OS PAGAMENTOS EFETUADOS SUPERARAM AS RECEITAS AUFERIDAS. IRREGULARIDADE ESTA DETECTADA ATRAVÉS DE LEVANTAMENTO FINANCEIRO.
Em decorrência destes fatos, o representante fazendário lançou um crédito tributário na quantia total de R$ 277.779,58 (duzentos e setenta e sete mil, setecentos e setenta e nove reais e cinqüenta e oito centavos), sendo R$ 138.889,79 (cento e trinta e oito mil, oitocentos e oitenta e nove reais e setenta e nove centavos) de ICMS, por infringência aos artigos: 643, §4°, II, 160, I, c/fulcro no art. 158, I c/c art. 646, parágrafo único e arts. 158, I, 160, I; c/fulcro no art. 646, parágrafo único, todos do RICMS/PB e R$ 138.889,79 (cento e trinta e oito mil, oitocentos e oitenta e nove reais e setenta e nove centavos) a título de multa por infração, embasadas no artigo 82, V, alíneas “a” e “f” da Lei nº 6.379/96.
Documentos instrutórios às folhas 8 a 170 dos autos.
Depois de cientificada através de Aviso de Recebimento (AR) em 24 de março de 2017 (fls. 172), a Autuada interpôs petição reclamatória, às fls. 173 a 176, dos autos, alegando, em síntese, o que passo a apresentar:
- Que em 27/10/2011 foi registrado na Junta Comercial do Estado da Paraíba alteração da atividade econômica preponderante da empresa para incluir o ramo da construção civil;
- Que em 17/10/2014 houve alteração no quadro societário da empresa, com a retirada dos sócios Francisco Dantas e Ana Paula Rodrigues da Silva e ingresso dos sócios Alex Bezerra Dantas e Josafa Rouxinol dos Santos;
- Que é necessário sanear o processo para notificar os novos sócios;
- Que o levantamento realizado pela fiscalização aponta maioria das notas fiscais emitidas por estabelecimentos comercializadores de material de construção;
- Que o imposto decorrente de omissão de saídas de mercadorias tributáveis é indevido pela impossibilidade de emissão de NF-e’s na comercialização de imóveis;
- Que no levantamento financeiro referente ao exercício de 2012 não foi considerado o saldo inicial de R$ 166.165,98, que somado às receitas auferidas são suficientes para cobrir as despesas do período.
- Que no levantamento conta mercadorias foram considerados produtos destinados para obras de construção civil.
Com base nos argumentos apresentados, a impugnante requereu:
- o cancelamento total do Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000423/2017-13.
Com informação de inexistência de antecedentes fiscais (fls. 219), foram os autos conclusos (fls. 220) e remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais - GEJUP, onde foram distribuídos ao julgador fiscal Paulo Eduardo de Figueiredo Chacon.
O julgador singular, após analisar o processo em tela, decidiu pela improcedência da exigência fiscal, nos termos da seguinte ementa:
OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – LEVANTAMENTO FINANCEIRO E CONTA MERCADORIAS – IMPROCEDÊNCIA
- Contribuinte comprovou que a fiscalização desconsiderou no Levantamento Financeiro o saldo de conta Caixa, fato que ensejou correção do procedimento, com a consequente constatação de superávit no exercício, fazendo ruir o crédito tributário.
- A elaboração de Conta Mercadorias que desconsidera atividade não sujeita ao ICMS impõe a improcedência do lançamento em virtude da falta de certeza e liquidez do crédito tributário.
AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE.
Em atendimento ao que determina o artigo 80 da Lei nº 10.094/13, o julgador da instância a quo recorreu de ofício da sua decisão.
Cientificada da decisão singular, conforme Aviso de Recebimento (AR) em 10/12/2019, a autuada não mais se manifestou nos autos.
Remetidos ao Conselho de Recursos Fiscais, foram os autos distribuídos a esta relatoria, segundo os critérios regimentais, para apreciação e julgamento.
Eis o relatório.
| VOTO |
A matéria em apreciação versa sobre as seguintes denúncias: a) omissão de saídas de mercadorias tributáveis, detectada por meio da técnica denominada conta mercadorias, nos exercícios de 2013 a 2015; e b) omissão de saídas de mercadorias tributáveis, detectada por meio do Levantamento Financeiro, no exercício de 2012, formalizadas contra a empresa M E VARIEDADES LTDA, já previamente qualificada nos autos.
De início, importante destacar que o lançamento que constituiu o crédito tributário em questão foi procedido em conformidade às cautelas da lei, atendendo aos requisitos formais e essenciais à sua validade, não havendo casos de nulidades elencados nos artigos 14 a 17 da Lei n° 10.094/13.
Sem preliminares a serem analisadas, destaco que o que estamos a julgar é o recurso hierárquico interposto pela instância a quo, que julgou improcedente o libelo acusatório, donde faremos de forma individualizada por acusação.
- Do mérito
Acusação 01: Conta Mercadorias
É sabido que o Levantamento da Conta Mercadorias, guardiã do movimento de entradas e saídas da espécie, tem a finalidade de aferir a margem mínima de lucro alcançada pelo contribuinte, e, através da análise dos estoques inicial e final de cada período, obtém-se elementos necessários à apuração de irregularidades.
Dito exame da escrita fiscal está prevista no RICMS/PB em seu art. 643, § 4º, II, combinado com os art. 158, I e 160, I do mesmo diploma legal, transcritos na sequência:
Art. 643. No interesse da Fazenda Estadual, será procedido exame nas escritas fiscal e contábil das pessoas sujeitas à fiscalização, especialmente no que tange à exatidão dos lançamentos e recolhimento do imposto, consoante as operações de cada exercício.
§ 4º Para efeito de aferição da regularidade das operações quanto ao recolhimento do imposto, deverão ser utilizados, onde couber, os procedimentos abaixo, dentre outros, cujas repercussões são acolhidas por este Regulamento:
I - a elaboração de Demonstrativo Financeiro, através do qual deverão ser evidenciadas todas as receitas e despesas, bem como considerada a disponibilidade financeira existente em Caixa e Bancos, devidamente comprovada, no início e no final do período fiscalizado;
II – o levantamento da Conta Mercadorias, caso em que o montante das vendas deverá ser equivalente ao custo das mercadorias vendidas (CMV) acrescido de valor nunca inferior a 30% (trinta por cento) para qualquer tipo de atividade, observado o disposto no inciso III do parágrafo único do art. 24.
§ 6º. As diferenças verificadas em razão dos procedimentos adotados nos incisos I e II do § 4º deste artigo denunciam irregularidade de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, observado o disposto no parágrafo único do art. 646 deste Regulamento.
Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão nota fiscal modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:
I – sempre que promoverem saída de mercadorias ;
Art. 160. A nota fiscal será emitida:
I – antes de iniciada a saída da mercadoria.
Com efeito, a aplicação do Levantamento da Conta Mercadorias, com arbitramento do lucro bruto, consiste numa técnica de auditagem absolutamente legítima de que se vale a fiscalização para aferição da movimentação mercantil das empresas que possuem apenas escrita fiscal.
Assim, os contribuintes optantes pelo lucro presumido, que não apresentarem contabilidade regular, estarão sujeitos, pela legislação, ao arbitramento de uma margem de lucro bruto de 30% (trinta por cento), sobre o custo das mercadorias adquiridas.
Como forma de garantir efetividade ao comando insculpido nos dispositivos anteriormente reproduzidos, a Lei nº 6.379/96, em seu artigo 82, V, “a”, estabeleceu a penalidade aplicável àqueles que violarem as disposições neles contidas. Senão vejamos:
Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:
(...)
V - de 100% (cem por cento):
(...)
a) aos que deixarem de emitir nota fiscal pela entrada ou saídas de mercadorias, de venda a consumidor ou de serviço, ou as emitirem sem observância dos requisitos legais;
Pois bem, compulsando o caderno processual (fls. 12 a 18), verificamos que o resultado obtido tanto no exercício de 2013, como também nos exercícios de 2014 e 2015, por meio da técnica de auditoria denominada conta mercadorias para embasar a denúncia não conduz à presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis.
A justificativa para reconhecermos a inaplicabilidade da Conta Mercadorias para os exercícios em questão reside no fato de que no período autuado a empresa exerceu apenas atividade de construção civil (programa minha casa minha vida).
Como bem observado pelo diligente julgador singular, as provas anexadas pela defesa são suficientes para atestar que o contribuinte, no período autuado, operou tão somente no segmento da construção civil, atividade esta não relacionada com o ICMS.
Além disso, no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado da Paraíba – CCICMS/PB, consta que a empresa, a partir de 27/10/2011 teve sua atividade econômica alterada de forma a incluir o item X - Obras de engenharia civil, especializadas em construções de casas.
Se, por um lado, a defesa trouxe aos autos documentos consistentes para afastar a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis; de outra banda, as provas produzidas pela auditoria foram insuficientes para dar sustentação à denúncia.
O fato é que a fiscalização não conseguiu demonstrar que a empresa, além das operações realizadas na atividade de construção civil, realizou quaisquer operações e/ou prestações tributadas pelo ICMS.
Exatamente por este motivo, o julgador singular, de forma acertada, assim concluiu:
“(...) o procedimento conta mercadorias, da forma que foi realizado (inclusão de todas os produtos adquiridos), não se mostra adequado ao caso do contribuinte, que possui atividade econômica não relacionada com o ICMS, devendo ser reconhecida a iliquidez e incerteza na determinação do quantum debeatur, acarretando a improcedência do lançamento de ofício.”
Diante dessa realidade, resta-me, apenas, ratificar os termos da decisão singular, que cancelou o crédito tributário apurado pela auditoria, em razão da improcedência da acusação em tela.
Acusação 02: Levantamento Financeiro
A acusação ora em comento originou-se a partir da técnica de fiscalização denominada LEVANTAMENTO FINANCEIRO, cujo mecanismo de aferição proporciona analisar se houve equilíbrio entre os somatórios dos desembolsos e o somatório das receitas auferidas, repercutindo em omissão de vendas sempre que as despesas superarem as receitas. Nesta hipótese, a legislação vigente autoriza a Fiscalização a se valer da presunção juris tantum de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, arrimado no parágrafo único do art. 646 do RICMS/PB:
Redações vigentes à época dos fatos:
Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.
Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se igualmente a qualquer situação em que a soma das despesas, pagamentos de títulos, salários, retiradas, pró-labore, serviços de terceiros, aquisição de bens em geral e outras aplicações do contribuinte seja superior à receita do estabelecimento.
Nova redação dada ao art. 646 pelo art. 1º do Decreto nº 32.718/12 (DOE de 25.01.12).
Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa e bancos, suprimentos a caixa e bancos não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada d mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou de prestações de serviços sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.
Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, assim como a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados ou Vendidos, conforme o caso.
Nova redação dada ao art. 646 pelo art. 1º do Decreto nº 33.047/12 (DOE de 23.06.12).
Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:
I – o fato de a escrituração indicar:
a) insuficiência de caixa;
b) suprimentos a caixa ou a bancos, não comprovados;
II – a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes;
III – qualquer desembolso não registrado no Caixa;
IV – a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas;
V – declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito.
Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, bem como, a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados, quando da transferência ou venda, conforme o caso.
Por imperativo legal, a constatação desta omissão obriga o auditor fiscal a lançar, de ofício, o crédito tributário decorrente desta infração, tendo em vista a receita marginal originária das saídas omitidas afrontar o disciplinamento contido nos art. 158, I, e art. 160, I, ambos do RICMS/PB, os quais transcrevemos abaixo:
Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:
I - sempre que promoverem saída de mercadorias;
Art. 160. A nota fiscal será emitida:
I - antes de iniciada a saída das mercadorias;
Nesta esteira, considerando haver infringido a legislação tributária, o Auditor Fiscal responsável pela lavratura do Auto de Infração em tela, propôs, como medida punitiva, a aplicação da multa insculpida no artigo 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96, in verbis:
Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:
(...)
V - de 100% (cem por cento):
(...)
f) aos que deixarem de recolher o imposto proveniente de saída de mercadoria, dissimulada por receita de origem não comprovada, inclusive a representada por despesa realizada a descoberto de caixa, pela existência de passivo fictício ou por qualquer forma apurada através de levantamento da escrita contábil;
Conforme já explanado anteriormente, o Levantamento Financeiro consiste na realização de um confronto entre o montante das receitas do período e o total das despesas realizadas. Com efeito, se estas são maiores do que aquelas, resta caracterizada a figura de pagamentos a descoberto, revelador de operações comerciais sonegadas. Trata-se, todavia, de uma presunção legal, a qual poderá ser afastada pela apresentação de provas contrária à acusação.
Ademais, dos dispositivos acima reproduzidos, extrai-se que a presunção de que trata o artigo 646 do RICMS/PB visa alcançar, a partir de informações conhecidas, operações e/ou prestações de serviços que ficaram à margem da tributação, pelo fato de o contribuinte haver deixado de emitir notas fiscais, contrariando os artigos 158, I e 160, I, ambos do RICMS/PB.
Inicialmente, verifica-se que o julgador singular improcedeu a presente acusação, fundamentando sua decisão no fato de que os valores de saldo constantes da Conta Caixa, não foram considerados pela fiscalização no Levantamento Financeiro do exercício de 2012 (fls. 10) e que realizada a correção do levantamento, com a inclusão destes valores altera de forma substancial o resultado das receitas, fazendo sucumbir o crédito tributário inicialmente apurado.
Assim, sem reparos a fazer na decisão proferida pela instância a quo¸ vez que considerou documentos e informações fiscais do contribuinte, confirmo-a pelos seus próprios fundamentos, reconhecendo a improcedência da acusação em tela.
Diante de todo o exposto, não há como subsistir as acusações descritas na peça acusatória, motivo pelo qual cabe-nos ratificar integralmente os termos da decisão proferida pela instância prima.
Com estes fundamentos,
VOTO pelo recebimento do recurso de ofício, por regular e, quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, para manter a sentença exarada na instância prima, que julgou improcedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000423/2017-13, lavrado em 12 de março de 2017, contra a empresa M E VARIEDADES LTDA, contribuinte inscrito no CCICMS sob nº 16.175.065-6, devidamente qualificado nos autos, desonerando-a de quaisquer ônus decorrentes do presente contencioso administrativo.
Intimações necessárias, na forma regulamentar.
Primeira Câmara de Julgamento, sessão realizada por meio de videoconferência, em 15 de dezembro de 2020.
Leonardo do Egito Pessoa
Conselheiro Relator
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