ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO Nº 0691552017-1
PRIMEIRA CÂMARA DE JULGAMENTO
Recorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS - GEJUP
Recorrida: NIPONFLEX INDÚSTRIA E COMERCIO DE COLCHOES
Repartição Preparadora: UNIDADE DE ATENDIMENTO AO CIDADÃO DA SEFAZ - CABEDELO
Autuante: ARLEIDE MARIA DA SILVA BARBOSA
Relatora: Cons.ª. THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA

LEVANTAMENTO QUANTITATIVO. AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS COM RECEITAS OMITIDAS. CONFIRMAÇÃO DOS AJUSTES REALIZADOS. VENDAS DE MERCADORIAS SEM EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS. IMPROCEDÊNCIA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. ALTERADA A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO DE OFÍCIO DESPROVIDO.

O Levantamento Quantitativo Por Espécie é uma técnica absolutamente legítima de que se vale a Fiscalização na aferição da regularidade fiscal do contribuinte, a qual consiste no comparativo das entradas, saídas e estoques, inicial e final, de mercadorias, em determinado período, cujo resultado somente cede lugar a alterações diante da existência de equívocos na alocação dos itens selecionados, tanto na espécie como na quantidade, bem como nos seus valores, levados a efeito no quantitativo. No caso, o reexame fiscal do lançamento de ofício, no fito de corrigir equívocos perpetrados por ocasião do procedimento inaugural, resultaram em ajuste no crédito tributário devido.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M os membros da Primeira Câmara de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade e de acordo com o VOTO pelo recebimento do recurso de ofício, por regular, e quanto ao mérito, pelo seu desprovimento, alterando, quanto aos fundamentos, a decisão da instância julgadora prima, que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001150/2017-24, lavrado em 10/05/2017, contra a empresa NIPONFLEX INDÚSTRIA E COMERCIO DE COLCHOES, CCICMS n° 16.198.671-4, condenando-a ao crédito tributário de R$ 13.797,10 (treze mil, setecentos e noventa e sete reais e dez centavos), sendo R$ 6.898,55 (seis mil, oitocentos e noventa e oito reais e cinquenta e cinco centavos), de ICMS, por infringência aos arts. 158, I, e 160, I, c/fulcro no art. 646, IV, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97, e R$ 6.898,55 (seis mil, oitocentos e noventa e oito reais e cinquenta e cinco centavos) de multa por infração nos termos do art. 82, V, “f”, da Lei n° 6.379/96.
Em tempo, mantenho cancelado, por indevido, o quantum de R$ 154.987,58 (cento e cinquenta e quatro mil, novecentos e oitenta e sete reais e cinquenta e oito centavos), sendo R$ 77.493,79 (setenta e sete mil, quatrocentos e noventa e três reais e setenta e nove centavos), de ICMS, e R$ 77.493,79 (setenta e sete mil, quatrocentos e noventa e três reais e setenta e nove centavos), de multa por infração, pelas razões acima expostas.
Por fim, ressalto que devem ser observados os valores já pagos pelo contribuinte, conforme informações extraídas do Sistema ATF.
                                   Intimações necessárias , na forma regulamentar
                                    P.R.I.
                                  Primeira Câmara de Julgamento, Sessão realizada por meio de videoconferência, em 17 de dezembro de 2020.
                                                                THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA
                                                                                  Conselheira Relatora
                                                                         LEONILSON LINS DE LUCENA
                                                                                       Presidente
Participaram do presente julgamento os membros da Primeira Câmara de Julgamento, LEONARDO DO EGITO PESSOA, MAÍRA CATÃO DA CUNHA CAVALCANTI SIMÕES E PETRÔNIO RODRIGUES LIMA.

                                                             SÉRGIO ROBERTO FÉLIX LIMA
                                                                           Assessor Jurídico

Relatório

Em análise, neste egrégio Conselho de Recursos Fiscais, o recurso de ofício, interposto contra a decisão monocrática que julgou parcialmente procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001150/2017-24, lavrado em 10/05/2017, contra a empresa NIPONFLEX INDÚSTRIA E COMERCIO DE COLCHOES, CCICMS n° 16.198.671-4, é acusada das irregularidades que adiante transcrevo:

AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS C/ RECEITAS OMITIDAS (PERÍODO FECHADO)>> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte adquiriu mercadorias c/ recursos provenientes de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis s/ o pagamento do imposto.

VENDAS SEM EMISSÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte vendeu mercadorias tributáveis sem a emissão de documentação fiscal, culminando na falta de recolhimento do imposto.

Por considerar infringidos os arts. 158, I e 160, I c/c o art. 646, IV, todos do RICMS/PB, a autoridade fazendária procedeu ao lançamento de ofício, exigindo o crédito tributário no montante de R$ 168.784,68, sendo R$ 84.392,34 de ICMS, e R$ 84.392,34, de multa por infração, arrimada no art. 82, V, “a” e “f”, da Lei n° 6.379/96.

Documentos instrutórios constam às fls. 4/7.

Cientificada, por via postal, por meio de Aviso de Recebimento – AR (fl. 9), recepcionado em 19/5/2017, a autuada, por meio de seu representante legal, instrumento procuratório anexo às fls. 42, ingressou com peça reclamatória tempestivamente em 7/6/2017, verificado às fls. 10/26, oportunidade em que arguiu, em síntese:

(i)            Que o valor informado no SPED para o mês de Dezembro/2013 a título de Estoque foi retificado em Fevereiro/2014, todavia a fiscalização não teria atentado para tal fato na elaboração do levantamento quantitativo, o que teria resultado em duplicidade nas quantidades de travesseiros e colchões;

(ii)          Que os valores alocados pela fiscalização não consideraram as operações com venda futura;

(iii)        Considerações acerca da regra matriz de incidência tributária;

(iv)        Caráter confiscatório da multa.

Ao final requer a anulação do auto infracional, bem como a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Colacionou documentos às fls. 27/235.

Com informações da inexistência de antecedentes fiscais (fl. 236), foram os autos conclusos e remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais - GEJUP, onde foram distribuídos ao julgador Tarcísio Magalhães Monteiro de Almeida, que realizou ajustes no crédito tributário inicialmente apurado e julgou o feito parcialmente procedente, conforme ementa abaixo transcrita:

ICMS. ESTOQUE À DESCOBERTO. LEVANTAMENTO QUANTITATIVO (EXERCÍCIO FECHADO). OMISSÕES DE SAÍDAS PRETÉRITAS. ACUSAÇÃO CONFIGURADA EM PARTE.

VENDAS SEM EMISSÃO DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL. AJUSTES NECESSÁRIOS NO LEVANTAMENTO QUANTITATIVO. ERRO NA DESCRIÇÃO DO FATO INFRINGENTE E SEU ENQUADRAMENTO LEGAL. VÍCIO DE FORMA. NULIDADE CONFIGURADA.

- A constatação de estoque a descoberto impõe ao contribuinte o recolhimento do imposto, em vista da presunção ‘iuris tantum’ de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis. Porém o impugnante apresenta argumentos válidos que fizeram sucumbir parte do crédito tributário levantado. 

- É irregular a venda de mercadorias sem emissão da correspondente documentação fiscal, conforme Levantamento Quantitativo de Mercadorias. Todavia, foram necessários ajustes no levantamento Quantitativo apresentado pela auditoria, em razão dos fundamentos trazidos pela impugnante. Por conseguinte, constatou-se equívoco na descrição do fato infringente desta acusação e no seu enquadramento legal, incorrendo em vício formal, nos termos dos arts. 16 e 17, incisos II e III, da Lei n. 10.094/2013.

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE

Com os ajustes, o crédito tributário restou constituído no montante de R$ 13.797,10, sendo R$ 6.898,55, de ICMS, e R$ 6.898,55, de multa por infração.

Com a remessa necessária, nos termos do art. 80 da Lei n. 10.094/13, a autuada foi notificada da decisão  a quo  em 2/1/2020, conforme Comprovante de Cientificação – DTe à fl. 249, todavia não mais compareceu aos autos.

Remetidos à esta Corte Administrativa, os autos foram distribuídos a esta relatoria, conforme critérios regimentais, para apreciação e julgamento.

Está relatado.

 

 

A exigência que motivou o presente contencioso fiscal tem origem na conduta da autuada, que consistiu de práticas ilegais consistentes de (i) aquisição de mercadorias com receitas provenientes de omissões pretéritas de mercadorias tributáveis e (ii) vendas de mercadorias tributáveis sem emissão de documentos fiscais. Essas irregularidades foram detectadas mediante a aplicação do Levantamento Quantitativo de Mercadorias.

Quanto à materialidade das acusações, é sabido, e consabido, que o Levantamento Quantitativo por Espécie se trata de uma técnica usualmente adotada pelo fisco paraibano no desempenho da sua atividade precípua, isto é, a verificação da regularidade fiscal quanto ao cumprimento das obrigações tributárias, principal e acessória, relativas à circulação de mercadorias no estabelecimento dos contribuintes do ICMS, neste Estado, e consiste no comparativo das entradas, saídas e estoques, inicial e final, de mercadorias, em determinado período.

O mencionado levantamento tem o efeito de transferir para o sujeito passivo, que é o legítimo possuidor da posse direta da documentação afeta ao seu negócio, a responsabilidade da prova contrária e eficaz, tendente a elidir o feito fiscal, visto que, somente a comprovação de erros na contagem ou nos itens considerados (tanto na espécie como na quantidade), bem como nos valores levados a efeito no quantitativo, e, ainda, no imposto porventura pago, podem modificar o resultado do levantamento em tela.

Ressalto que, como bem posto no libelo basilar, as infrações em comento têm por escopo os arts. 158, I, e 160, I, cumulados com o art. 646, IV, todos do RICMS/PB, com penalidades previstas no art. 82, V, “a” e “f”, da Lei n. 6.379/96.

No caso dos autos, para a acusação de Aquisição de Mercadorias c/ Receitas Omitidas, a autuada alegou em primeira instância a existência de equívoco nas quantidades dos produtos levados a efeito no Levantamento Quantitativo de Mercadorias, visto que o valor informado no SPED para o mês de Dezembro/2013, a título de Estoque, foi retificado em Fevereiro/2014, todavia a fiscalização não teria atentado para tal fato na elaboração do levantamento, o que teria resultado em duplicidade nas quantidades de travesseiros e colchões.

Visando atingir a verdade material, o julgador monocrático, diligentemente, verificou que, de fato, houve lançamento em duplicidade no Levantamento Quantitativo elaborado, especificamente quanto ao inventário de estoque da autuada no exercício de 2013, razão pela qual procedeu aos ajustes na infração em tela, com os quais corroboro, conforme fls. 243/244.

No que concerne à acusação de Vendas sem Emissão de Documentos Fiscais, mais uma vez considerando as razões apresentadas pelo contribuinte na impugnação administrativa apresentada, a instância prima observou que a autoridade fazendária incluiu no Levantamento Quantitativo e considerou como saídas as operações de vendas futuras ou simples faturamento para entrega futura, isto é, restou constatado que as vendas realizadas pelo autuado para entrega futura foram erroneamente incluídas como operações de saídas no Levantamento Quantitativo de 2014.

Tal fato, somado aos ajustes realizados nos valores alocados no inventário em razão da retificação mencionada anteriormente, ensejaram uma reconstituição do levantamento inicialmente realizado que resultaram na descaracterização da infração em comento, conforme fls. 244/245.

Ocorre, todavia, que o julgador monocrático, de posse de tais informações concluiu pela ocorrência de vício formal na segunda infração, senão vejamos:

Ocorre que, após esta reconstituição, a infração identificada não é a venda de mercadorias tributáveis sem emissão de documento fiscal e sim a aquisição de mercadorias com receitas omitidas de saídas pretéritas, em razão da existência de estoque à descoberto de mercadorias tributáveis no período de 2014.

Cabe frisar que esta alegação no Levantamento Quantitativo ocorreu em razão das fundamentações aludidas pelo próprio impugnante.

Nessa toada, considerando que a descrição da acusação fiscal não se presta para demonstrar a efetividade da ocorrência do fato, caracterizada está a falta de conexão entre ambos, de modo a afetar a segurança na determinação da infração, o que impõe à decretação da nulidade do feito fiscal, com fundamento nos artigos 15, 16 e 17 da Lei n. 10.094, de 27 de setembro de 2013, in verbis:

(...)

Diante desta ilação, decido pela nulidade deste lançamento, consignado na segunda acusação, de vendas sem emissão de documentação fiscal, devendo ser cancelado o valor apurado nessa exação.

Com a devida vênia, ouso discordar do ínclito julgador, haja vista que, no meu sentir, o que ocorreu nos autos foi a verificação de vício na própria materialidade da infração, extrapolando o mero erro de descrição de infração, como leva crer a instância a quo.

Sobre a matéria, convém observarmos a ementa do Parecer PGFN/CAT Nº 278/2014 que, não obstante apresentar uma análise com relação à identificação do sujeito passivo da obrigação tributária, pode ser aplicado ao caso em tela, senão vejamos:


PARECER PGFN/CAT Nº 278/2014

Parecer Público. Ausência de hipótese que justifique a imposição de qualquer grau de sigilo (Lei nº 12.527/11 - Lei de Acesso à Informação -, arts. 6º, I, 23 e 24).

LANÇAMENTO. ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. NATUREZA DO DEFEITO. POSSIBILIDADE DE CARACTERIZAÇÃO DE VÍCIO FORMAL OU MATERIAL NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CASO CONCRETO.

 

I - O erro na identificação do sujeito passivo, quando do lançamento, pode caracterizar tanto um vício material quanto formal, a depender do caso concreto, não se podendo afirmar, aprioristicamente, em que categoria o defeito se enquadra.

 

II - Se o equívoco se der na “identificação material ou substancial” (art. 142 do CTN), o vício será de cunho “material”, por “erro de direito”, já que decorrente da incorreção dos critérios e conceitos jurídicos que fundamentaram a prática do ato. Por outro lado, se o engano residir na “identificação formal ou instrumental” (art. 10 do Decreto nº 70.235/72), o vício, por consequência, será “formal”, eis que provenientes de “erro de fato”, hipótese em que se afigura possível a aplicação da regra insculpida no art. 173, II, do CTN. (g. n.)

 

O referido parecer merece ser analisado com atenção, vez que enfrenta a matéria de forma ampla, tendo seu conteúdo valor didático inquestionável.

Vê-se, no caso dos autos que os elementos relacionados aos fatos geradores (critérios e conceitos jurídicos que fundamentaram a prática do ato) não estão bem delineados, de forma que não estão presentes os elementos essenciais mencionados no art. 142 do CTN

[1] Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

Primeira Câmara de Julgamento, sessão realizada por meio de videoconferência, em 17 de dezembro de 2020.

THAÍS GUIMARÃES TEIXEIRA FONSECA
Conselheira Relatora