ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO N° 134.718.2013-2
Recurso VOL/CRF N.º 506/2014
Recorrente: NOSSA TERRA SOLUÇÕES AGRÍCOLAS LTDA
Recorrida: GERENCIA EXEC.DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS
Preparadora: COLETORIA ESTADUAL DE SANTA RITA
Autuante: ROBERTO BASTOS PAIVA
Relatora: CONS. FRANCISCO GOMES DE LIMA NETTO

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. CONTA MERCADORIAS. IMPROCEDÊNCIA. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. PARCIAL PROCEDÊNCIA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

O procedimento fiscal efetuado por meio da técnica de levantamento da Conta Mercadorias tem o condão de inverter o ônus da prova para atribuí-la ao contribuinte, ante a presunção relativa de certeza e liquidez de seu resultado. No caso, a irregularidade apontada pela fiscalização apresentou valores irreais do crédito tributário lançado de ofício e  incerteza e iliquidez do “quantum” apurado, acarretando vício material, provocando a improcedência da decisão recorrida.
Desembolsos com valores superiores às receitas, constatados por meio do Levantamento Financeiro, caracterizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o devido pagamento do imposto. No entanto, provas materiais acostadas pela relatoria referente às Notas Fiscais não registradas, provocaram a redução do crédito tributário posto na peça exordial.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

A C O R D A M  os membros deste Conselho de  Recursos  Fiscais, à unanimidade, e  de acordo com o voto do  relator,  pelo recebimento do Recurso VOLUNTÁRIO, por regular e no mérito, pelo seu PARCIAL PROVIMENTO, para reformar a decisão monocrática que julgouPROCEDENTE e julgar PARCIALMENTE PROCEDENTE, oAuto de Infração de Estabelecimento nº 9330008.09.00001721/2013-05, lavrado em 16/10/2013, contra a empresa NOSSA TERRA SOLUÇÕES AGRÍCOLAS LTDA., CCICMS nº 16.151.039-6, exigindo o crédito tributário devido na quantia de R$ 538.614,94 (quinhentos e trinta e oito mil, seiscentos e quatorze reais e noventa e quatro centavos), sendo R$ 269.307,47 (duzentos e sessenta e nove mil, trezentos e sete reais e quarenta e sete centavos) de ICMS, por infringência aos arts. 158 I c/c 160, I c/ fulcro no artigo 646, parágrafo único, todos do RICMS-PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97 e R$ 269.307,47 (duzentos e sessenta e nove mil, trezentos e sete reais e quarenta e sete centavos) demulta por infração, nos termos do art. 82, V, “f” da Lei nº 6.379/96.

                                     

     CANCELO, por indevido, o crédito tributário no valor de R$ 514.540,23, sendo R$ 255.633,33, de ICMS e R$ 258.906,90, atítulo de multa por infração, pelos fundamentos expostos na fundamentação deste voto.

 

 

 

                

          Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.

 

 

                                  P.R.I.

 

 

 

                                        Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 25 de janeiro de  2016.      

                                                     

                                  

 

 

                                                                    Francisco Gomes de Lima Netto

                                                                                      Cons.
 Relator

 

                                                                              

                                                                            

 

                                                        Gianni Cunha da Silveira Cavalcante

                                                                              Presidente

 

 

                     

 

                                      Participaram do presente julgamento os Conselheiros,      MARIA DAS GRAÇAS DONATO DE OLIVEIRA LIMA, JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES, GLAUCO CAVALCANTI MONTENEGRO, ROBERTO FARIAS DE ARAÚJO  e  DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO .

                                                                                                                              

 

 

                                                                                            Assessora   Jurídica

Relatório

Cuida-se do Recurso VOLUNTÁRIO, interposto nos termos do art.  77  da Lei nº 10.094/13, contra a decisão proferida em primeira instância, que julgou PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001721/2013-05, (fls.6), lavrado em 16/10/2013, contra NOSSA TERRA SOLUÇÕES AGRÍCOLAS LTDA.,  CCICMS nº 16.151.039-6, em razão das seguintes irregularidades:

 

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – CONTA MERCADORIAS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis, resultando em falta de recolhimento do ICMS. Irregularidade esta detectada através do levantamento Conta Mercadorias.

NOTA EXPLICATIVA. Dif. Tributável verificada no Levantamento da Conta Mercadoria do período.

 

 OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. – LEVANTAMENTO FINANCEIRO >> O contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, tendo em vista a constatação de que os pagamentos efetuados superaram as receitas auferidas. Irregularidade esta detectada através do Levantamento Financeiro.

NOTA EXPLICATIVA. Dif. Tributável verificada no levantamento Financeiro do período.

 

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. – LEVANTAMENTO FINANCEIRO >> O contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, tendo em vista a constatação de que os pagamentos efetuados superaram as receitas auferidas.

 

Em decorrência das acusações, por infringência aos arts. 158, I e 160, I, c/c o art. 643, § 4º, II e 646, parágrafo único, todos do RICMS/PB, o autuante procedeu ao lançamento de ofício, exigindo o ICMS, no valor de R$ 524.940,80 (quinhentos e vinte e quatro mil, novecentos e quarenta reais e oitenta centavos) de ICMS e R$ 528.214,37 (quinhentos e vinte e oito mil, duzentos e quatorze reais e trinta e sete centavos), de multa por infração, arrimada nos arts. 82  V “a” e “f” da Lei nº 6.379/96 e art. 16, II da Res. CGSN nº 030/2008 e/ou art. 87, II da Res. CGSN nº 094/2011,  perfazendo o crédito tributário de R$ 1.053,.135,17 (um milhão, cinquenta e três mil, cento e cinquenta e cinco reais e dezessete centavos).

 

Instruem os autos: (fls.4/184) Demonstrativo da Conta Mercadorias, Declaração Anual do Simples Nacional, Cópias do Livro Registro de Apuração do ICMS, Cópia do Livro Registro de Inventário, exercício 2008, Ficha Financeira, Levantamento Financeiro, Demonstrativo de Notas Fiscais não Registradas, Demonstrativo da Conta Gráfica do ICMS, Termo de Encerramento de Fiscalização.

 

Cientificada pessoalmente, em 21/10/2013 (fl.7), a autuada veio de forma tempestiva aos autos apresentar peça reclamatória, através do seu advogado, devidamente outorgado pelo instrumento procuratório, às fls. 205, dos autos, alegando que o crédito tributário exigido se encontra viciado e sem amparo legal.

 

Salienta que não há omissão de saídas como demonstraram os Levantamentos Financeiros, posto que não foi apreciado o Livro Caixa, em razão de não terem sido consideradas as disponibilidades financeiras referentes aos saldos do início e  final de cada exercício, bem como a inclusão de despesas de valores referentes a compras não registradas.

 

Acrescenta  que não foram consideradas as compras efetuadas a prazo  nos exercícios fiscalizados e ainda a inclusão de despesas relativas a compras não registradas, de forma que ao  efetuar um comparativo com os valores considerados como receita e despesa ressalta a fragilidade da auditoria efetuada, haja vista a discrepância entre os valores considerados para compras e as receitas de vendas nos exercícios fiscalizados.

 

Aduz que não foi observado  que havia  mercadorias tributáveis com redução de base de cálculo, nem os benefícios concedidos à autuada, ou mesmo as operações efetuadas a prazo, quando deveriam ser contabilizadas o total das receitas e das despesas da empresa.

 

Explica que comercializa mercadorias que entram tributadas e saem com redução da base de cálculo ou isentas, já que tem como atividade a comercialização de produtos agrícolas, em que a aquisição ocorre com tributação normal, sendo a saída com isenção, no caso de operação interna e com redução da base de cálculo quando das saídas interestaduais.

 

 Discorre sobre a inaplicabilidade de aplicação da Conta Mercadorias quando a empresa comercializa mercadorias que entram tributadas e saem com redução de base de cálculo, pedindo a impugnação do lançamento efetuado pautando-se nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

 

Contestando os argumentos defensuais, o autuante compareceu às fls. 207 e 208, informando que todos os procedimentos efetuados estão lastreados em elementos probantes, provas materiais e nos livros e documentos fiscais disponibilizados pela autuada.

 

Com relação à reclamação de que as notas fiscais não registradas não foram relacionadas nos autos, observa-se às fls. 145/152, do processo,  a relação das notas fiscais, de forma que não procede essa afirmação da reclamante.

 

De outra banda, o  livro Caixa não foi apresentado à fiscalização, nem trazido aos autos com a reclamatória.

 

Esclarece que os produtos comercializados pela autuada tem isenções condicionais, que devem ser observadas pelo contribuinte, pedindo por fim a mantença do auto de infração.

 

Sem informação de reincidência, (fl.210), os autos foram conclusos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, sendo distribuídos ao julgador fiscal, Anísio de Carvalho Costa Neto, que devolveu o processo em diligência, consoante documento à fls. 213/215.

 

Em atendimento a diligência  solicitada, o autuante veio à fl. 217, informar que a aplicação da alíquota de 2% no exercício de 2008, ocorreu antes da revogação do art. 2º, I, pela Instrução Normativa nº 009/2013, publicada no DOE em 8/11/2013.

 

Mais uma vez conclusos aquela Casa Julgadora, os autos foram analisados pelo julgador fiscal, que decidiu pela PROCEDÊNCIA, fundamentando sua decisão conforme explicitado abaixo:

 

LEVANTAMENTO FINANCEIRO – Escrita fiscal que evidencia pagamentos em valor excedente ao valor dos recebimentos, o que se presume como omissão de saídas de mercadorias atributáveis sem o pagamento do imposto devido. – CONTA MERCADORIAS – A constatação de Lucro Bruto apurado abaixo do percentual de 30% enseja repercussão na falta de recolhimento do ICMS com presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis.

 

AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE

 

 

 

Cientificada da decisão singular, pelo Aviso Postal, em 28/4/2014 (fl.236), a autuada veio de forma tempestiva aos autos, em 27/5/2014, apresentar Recurso Voluntário, apensado às (fls. 238/251), apresentando as seguintes razões:

 

- que tem como atividade principal a venda de produtos agrícolas, e que a autuação é flagrantemente ilegal pelos erros cometidos pela auditoria que o tornam improcedente, haja vista que no Levantamento Financeiro não foram consideradas as compras a prazo, sendo o ônus probante de quem acusa refazer o levantamento adequando-o a realidade da autuada.

 

- que o autuante utilizou a técnica  Conta Mercadorias, desconsiderando seu  segmento mercantil, ao comercializar mercadorias que entram com tributação normal, isentas ou com  redução da base de cálculo e saem da mesma forma, tornando impraticável a aplicação dessa técnica de auditoria.

 

- que em razão do exposto observa-se o cerceamento do direito de defesa do contribuinte, em decorrência de não ter suas alegações  sido objeto de análise por parte do julgador singular, prolatando uma sentença com credito tributário ilíquido e incerto.

 

- no mérito afirma não existir  omissão de saídas apurados pelas técnicas Levantamento Financeiro e Conta Mercadoria, em  face de sua aplicação ter repercussão com mercadorias tributáveis, não tendo sido consideradas suas disponibilidades financeiras, de forma que a empresa não sabe a origem dos valores considerados como despesas pela fiscalização.

 

- traz aos autos o Acórdão nº 390/2004, da Cons. Patrícia Márcia de Arruda Barbosa e pede a nulidade da sentença singular e a insubsistência do auto de infração.

 

Seguindo critério regimental previsto, estes foram, a mim, distribuídos, para análise e julgamento.

 

É o RELATÓRIO.

 

 

 

Versam os autos a respeito de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, apuradas pelo Demonstrativo da Conta Mercadorias, no exercício de 2009 e 2010 e pelo Levantamento Financeiro, nos exercícios de 2008, 2011 e 2012.

 

Analisando diligentemente as peças processuais anexadas pela fiscalização, afirmo que a lavratura do Auto de Infração atende os requisitos formais essenciais a sua validade, visto que foram aplicados os dispositivos legais inerentes à matéria objeto dessa lide, tendo o contribuinte sido concedidas todas as oportunidades para que se defendesse, reiterando-se a ampla defesa, o contraditório, e o devido processo legal administrativo.

 

Passo, pois, ao exame da questão.

1ª Acusação:

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – CONTA MERCADORIAS. EXERCÍCIO: 2009 e 2010

 

A técnica Conta Mercadorias, apurada consoante demonstrativos às fl. 12 e 13, dos autos, se constitui em procedimento de auditoria, efetuada mediante arbitramento do lucro bruto de 30% (trinta por cento) sobre o Custo das Mercadorias Vendidas, procedendo ao confronto deste com a Receita de Vendas e apontando uma diferença tributável, fundamentadana presunção de que ocorreram saídas de mercadorias tributáveis, sem a respectiva emissão de documentos fiscais, procedimento este legítimo, uma vez que tem amparo no art. 643, § 4º, inciso II, c/ fulcro nos arts. 158, I, 160, I, do RICMS/PB, abaixo transcritos:

 

Art. 643. No interesse da Fazenda Estadual, será procedido exame nas escritas fiscal e contábil das pessoas sujeitas à fiscalização, especialmente no que tange à exatidão dos lançamentos e recolhimento do imposto, consoante as operações de cada exercício.

(...)

§4º Na hipótese do parágrafo anterior, como mecanismo de aferição no confronto fiscal, será obrigatório:

(...)

II- o levantamento da Conta Mercadorias, caso em que o montante das vendas deverá ser equivalente ao custo das mercadorias vendidas (CMV) acrescido de valor nunca inferior a 30% (trinta por cento) para qualquer tipo de atividade, devendo tal acréscimo satisfazer as despesas arroladas no Demonstrativo Financeiro de que trata o inciso anterior, deste parágrafo, sendo, ainda, vedada a exclusão do ICMS dos estoques, compras e vendas realizadas, prevalecendo tal exclusão apenas para aqueles que mantenham escrita contábil regular. (g.n.)

 

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

 

          I - sempre que promoverem saída de mercadorias”

 

          Art. 160. A nota fiscal será emitida:

 

                                                   I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

 

Na instância singular, o julgador monocrático apreciou o mérito da contenda, sobre a assertiva da materialidade da infração capitulada na exordial, posicionando-se pela procedência  da ação fiscal.

 

No recurso,  a autuada expressa seu inconformismo buscando descaracterizar a decisão singular, bem como o lançamento de ofício, sob a assertiva de que o autuante não procedeu ao expurgo dos valores relativos aos produtos isentos e/ou com base de calculo reduzida, trazendo em socorro de sua pretensão farto conjunto probatório com o fito de desconstituir a infringência fiscal descrita no lançamento compulsório.

 

Inicialmente faz-se necessário ressaltar que a autuada explora  atividade principal de venda de produtos agrícolas, adquirindo mercadorias com tributação normal e comercializando-as em razão do seu segmento mercantil, com isenção ou base de cálculo reduzida,  tornando por conseguinte impraticável  a  utilização da técnica Conta Mercadorias, para aferição de  diferença tributável.

 

O autuante efetuou o levantamento da Conta Mercadorias com base na Ficha Financeira, onde o valor das entradas e das  saídas é considerado pelo total das operações, sejam normais, isentas, tributadas ou não. Todavia, os documentos de fls. 88 a 91 e 102 a 106 e notadamente os de fls. 92 a 95 e 107 a 111, dos autos, demonstram que a empresa opera com mercadorias isentas e com redução de base de cálculo ns saídas, no referido exercício financeiro.

 

Assim sendo, tendo em vista o caráter das operações da indiciada em face de variedade das situações tributárias das mercadorias que comercializa,   a exemplo de produtos isentos de tributação, com redução de base de cálculo e  tributação normal, cabe ao auditor ao optar por esta técnica de auditoria tomar cuidados para não obter resultados com distorções, tornando-se necessário, por parte da fiscalização uma atenção redobrada, até porque, nestes casos, o trabalho é exaustivo, haja vista que a auditoria tem que levar em consideração,  para compor a Conta Mercadorias, além dos  dados obtidos nos livros próprios, exclusivamente, comumente utilizados, uma análise profunda nas notas fiscais de entradas e saídas, bem como no livro Registro de Inventário, nos estoques inicial e final.

 

Vislumbra-se, então,  a iliquidez e incerteza do crédito tributário apontado, aspectos que ensejam a improcedência do lançamento de ofício  ora exigido, posto que, diante da singularidade das operações da empresa, deve-se levar em consideração, quando da feitura do levantamento da Conta Mercadorias o valor contábil das operações, evitando o surgimento de uma situação irreal, caracterizado por erro de procedimento.

 

2ª Acusação:

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – L. FINANCEIRO. EXERCÍCIOS: 2008, 2011 e 2012.

 

                              A acusação, omissão de saídas, detectada através do Levantamento Financeiro, às fls. 48, 112 e 127, dos autos, consiste em uma técnica de auditoria bastante empregada pelo fisco paraibano. Trata-se do cotejo entre as despesas e receitas do estabelecimento comercial durante o exercício fiscalizado, cabendo ao sujeito passivo provar que o agente fazendário incorreu em erros ou omissões na alocação de valores, pois o RICMS/PB, no seu art. 646, parágrafo único, é claro ao estabelecer a presunção de saídas de mercadorias não tributadas ao se apurar despesas superiores a receitas, in verbis:

                                  

Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

 

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se igualmente a qualquer situação em que a soma das despesas, pagamentos de títulos, salários, retiradas, pró-labore, serviços de terceiros, aquisição de bens em geral e outras aplicações do contribuinte seja superior à receita do estabelecimento.

 

Essa relatoria, após análise  minuciosa,  efetuou busca no sistema ATF, sobre informações das Notas Fiscais denunciadas como não registradas, referente a operações interestaduais,  sem cópias nos autos, concluindo por um entendimento diferente do exarado na instância prima,  pelos fundamentos a seguir expostos.

 

Com efeito, a comprovação de notas fiscais não registradas nos livros próprios em operações interestaduais, impõe a juntada aos autos, pelo autuante, de cópias destas. Em face da ausência dessas notas fiscais, extraímos do  sistema ATF,  cópias das Notas Fiscais  não registradas nos exercícios de 2008, 2011 e 2012, apensadas às fls. 255 a 387,  dos autos e procedemos à correção dos Levantamentos Financeiros,  conforme abaixo demonstrado:

 

2008:

 

No entanto, no lançamento inicial, o autuante aplicou a alíquota do Simples Nacional, no percentual de 2% (dois por cento), não corrigida, apesar da diligência solicitada pelo julgador fiscal, às fls. 213/215, dos autos, não sendo possível nesta Casa Julgadora proceder ao lançamento do Termo Complementar de Infração, razão pela qual mantemos a exigência posta na peça exordial, no valor de R$ 6.547,13, referente ao ICMS.

 

2011

 

2012:

 

Entretanto, as alegações defensuais trazidas pela recorrente, não ilidem em sua totalidade esta acusação, haja vista que neste procedimento são somadas todas as receitas da empresa, incluindo-se assim, mercadorias tributáveis, não tributáveis, isentas, com base de cálculo reduzida, conforme legislação de regência supracitada.

 

Em assim sendo, procede de forma parcial à denúncia relativamente às operações de venda que foram realizadas mediante os meios de pagamento em foco, relacionadas na peça exordial, cujas mercadorias não foram faturadas, materializando a presunção legal de omissão de vendas.

              

 

                        Isto posto,

 

VOTO - pelo recebimento do Recurso VOLUNTÁRIO, por regular e no mérito, pelo seu PARCIAL PROVIMENTO, para reformar a decisão monocrática que julgouPROCEDENTE e julgar PARCIALMENTE PROCEDENTE, oAuto de Infração de Estabelecimento nº 9330008.09.00001721/2013-05, lavrado em 16/10/2013, contra a empresa NOSSA TERRA SOLUÇÕES AGRÍCOLAS LTDA., CCICMS nº 16.151.039-6, exigindo o crédito tributário devido na quantia de R$ 538.614,94 (quinhentos e trinta e oito mil, seiscentos e quatorze reais e noventa e quatro centavos), sendo R$ 269.307,47 (duzentos e sessenta e nove mil, trezentos e sete reais e quarenta e sete centavos) de ICMS, por infringência aos arts. 158 I c/c 160, I c/ fulcro no artigo 646, parágrafo único, todos do RICMS-PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97 e R$ 269.307,47 (duzentos e sessenta e nove mil, trezentos e sete reais e quarenta e sete centavos) demulta por infração, nos termos do art. 82, V, “f” da Lei nº 6.379/96.

                                     

CANCELO, por indevido, o crédito tributário no valor de R$ 514.540,23, sendo R$ 255.633,33, de ICMS e R$ 258.906,90, atítulo de multa por infração, pelos fundamentos expostos na fundamentação deste voto.

Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 25 de janeiro de 2016.

FRANCISCO GOMES DE LIMA NETTO

Conselheiro Relator