ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 060.174.2013-5
Acórdão nº 033/2016
Recursos HIE/VOL/CRF-822/2014
1ª RECORRENTE: GER. EXEC. DE JULG. DE PROC. FISCAIS – GEJUP.
1ª RECORRIDA: ALPARGATAS S.A.
2ª RECORRENTE: ALPARGATAS S.A.
2ª RECORRIDA: GER. EXEC. DE JULG. DE PROC. FISCAIS – GEJUP.
REPARTIÇÃO :RECEBEDORIA DE RENDAS DE JOÃO PESSOA
AUTUANTES : JOÃO FERNANDES DE ARAÚJO/JAIMAR M. DE SOUZA
RELATOR: CONS. ROBERTO FARIAS DE ARAÚJO

CRÉDITO INDEVIDO (USO E CONSUMO). CRÉDITO INDEVIDO (CRÉDITO MAIOR QUE O PERMITIDO). CRÉDITO INDEVIDO (DOCUMENTO INIDÔNEO). FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO. NÃO REGISTRAR NOS LIVROS PRÓPRIOS AS OPERAÇÕES DE SAÍDAS REALIZADAS. OMISSÃO DE SAÍDAS DE PRODUTOS TRIBUTÁVEIS. SAÍDAS ABAIXO DO CUSTO DE AQUISIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA DA ACUSAÇÃO. LAUDO REVISIONAL. REENQUADRAMENTO E DESPROPORCIONALIDADE DA MULTA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. ALTERADA QUANTO AOS VALORES A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO E VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

A apropriação de créditos do ICMS deve observar os critérios estabelecidos na legislação em vigor.
Deixar de registrar as entradas nos livros fiscais da empresa é prenúncio de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto.
Cabe o lançamento do imposto aos que deixarem de lançar as saídas realizadas nos livros próprios.
Impossibilidade de subsunção do fato à norma acarretou a improcedência da acusação de omissão de saídas de produtos tributáveis evidenciadas pelas saídas abaixo do custo de aquisição.
Aplicada a redução da multa em virtude de advento de Lei mais benéfica ao contribuinte.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

Relatório

                    A C O R D A M  os membros deste Conselho de  Recursos  Fiscais, à unanimidade, e  de acordo com o voto do  relator,  pelo   recebimento do recurso hierárquico, por regular, e do voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo DESPROVIMENTO do primeiro e PROVIMENTO PARCIAL do segundo, para alterar os valores da sentença monocrática, e julgar PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000357/2013-58, lavrado em 26/3/2013, contra a empresa ALPARGATAS S.A., inscrição estadual nº 16.133.254,4já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 87.250,45 (oitenta e sete mil, duzentos e cinquenta reais e quarenta e cinco centavos), sendo R$ 46.236,55 (quarenta e seis mil, duzentos e trinta e seis reais e cinquenta e cinco centavos) de ICMS, por infração aos art. 74 c/c 75; art. 77 e 82, X; art.158, I e 160, I, c/ fulcro art. 646; art. 277 e parágrafos c/c art. 60, I e III; todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97 e R$ 41.013,90 (quarenta e um mil, treze reais e noventa centavos) de multa por infração nos termos do arts. 82, II, “b”; 82, V, “f” e “h”, da Lei n° 6.379/96.

                                                                                           

Ao tempo em que cancelo por indevido o valor de R$ 4.840.109,10, sendo R$ 1.600.107,04 de ICMS e R$ 3.240.002,06 de multa por infração.

 

Além das intimações de praxe, referentes ao presente processo, notificar os advogados Sérgio Farina Filho, OAB/SP nº 75.410, e-mail: Este endereço de email está sendo protegido de spambots. Você precisa do JavaScript ativado para vê-lo., tel. (11) 32478557 e Leonardo Augusto Bellorio Battilana, OAB/SP nº 258.954, e-mail: Este endereço de email está sendo protegido de spambots. Você precisa do JavaScript ativado para vê-lo., tel. (11) 3247 6365, no endereço do escritório Pinheiro Neto Advogados, situado na Rua Hungria, 1.100, CEP 01.455-906, Jardim Europa, São Paulo/SP, Telefones (11) 3247-8400 e (11) 3247-8600.

 

 

                                              

                                Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.

 

 

                                                                                                                           

                                 P.R.I.

                                                                               

 

                                                                               

 

                                      Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 19 de fevereiro de  2016.     

                                                                                        

 

                                   

 

 

 

 

 

                                                            Roberto Farias de Araújo

                                                                                      Cons.  Relator

 

                                                                        

                                                         

 

                                                        Gianni Cunha da Silveira Cavalcante

                                                                              Presidente

                                                                  

               

 

 

                                      Participaram do presente julgamento os Conselheiros, DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO, FRANCISCO GOMES DE LIMA NETTO, MARIA DAS GRAÇAS DONATO DE OLIVEIRA LIMA, JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES, GLAUCO  CAVALCANTI  MONTENEGRO.                         

                       

 

 

 

                                                                              Assessora   Jurídica

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Recurso HIE/VOL nº 822/2014

 

1ª Recorrente  : GER. EXEC. DE JULG. DE PROC. FISCAIS –   GEJUP.

1ª Recorrida      : ALPARGATAS S.A.

2ª RECORRENTE  : ALPARGATAS S.A.

2ª RECORRIDA      : GER. EXEC. DE JULG. DE PROC. FISCAIS – GEJUP.

ADVOGADO           :SÉRGIO FARINA FILHO (SUSTENT. ORAL)

                                    :FÁBIO AVELINO RODRIGUES TARANDACH

REPARTIÇÃO        :RECEBEDORIA DE RENDAS DE JOÃO PESSOA

AutuanteS          :  JOÃO FERNANDES DE ARAÚJO/JAIMAR M.  DE SOUZA

Relator               :  Cons. ROBERTO FARIAS DE ARAÚJO

                                    

 

CRÉDITO INDEVIDO (USO E CONSUMO). CRÉDITO INDEVIDO (CRÉDITO MAIOR QUE O PERMITIDO). CRÉDITO INDEVIDO (DOCUMENTO INIDÔNEO). FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO. NÃO REGISTRAR NOS LIVROS PRÓPRIOS AS OPERAÇÕES DE SAÍDAS REALIZADAS. OMISSÃO DE SAÍDAS DE PRODUTOS TRIBUTÁVEIS. SAÍDAS ABAIXO DO CUSTO DE AQUISIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA DA ACUSAÇÃO. LAUDO REVISIONAL. REENQUADRAMENTO E DESPROPORCIONALIDADE DA MULTA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. ALTERADA QUANTO AOS VALORES A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO E VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

A apropriação de créditos do ICMS deve observar os critérios estabelecidos na legislação em vigor.

Deixar de registrar as entradas nos livros fiscais da empresa é prenúncio de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto.

Cabe o lançamento do imposto aos que deixarem de lançar as saídas realizadas nos livros próprios.

Impossibilidade de subsunção do fato à norma acarretou a improcedência da acusação de omissão de saídas de produtos tributáveis evidenciadas pelas saídas abaixo do custo de aquisição.

Aplicada a redução da multa em virtude de advento de Lei mais benéfica ao contribuinte.

 

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

 

 

 

 

No Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000357/2013-58, lavrado em 26/3/2013, contra a empresa ALPARGATAS S.A., com ciência pessoal, em 20/5/2013, relativamente a fatos geradores ocorridos entre 1/1/2008 e 31/12/2011, constam as seguintes denúncias:

 

CRÉDITO INDEVIDO (MERC. DESTINADAS AO USO /OU CONSUMO DO ESTABELECIMENTO) >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte creditou-se do ICMS destacado em documento(s) fiscal(is), consignando mercadorias destinadas ao uso e/ou consumo do estabelecimento, resultando na falta de recolhimento do imposto estadual.

 

Nota Explicativa:

CRÉDITO INDEVIDO POR ENTRADA DE MATERIAL DE USO E CONSUMO.

 

CRÉDITO INDEVIDO (CRÉDITO MAIOR QUE O PERMITIDO) >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte creditou-se do ICMS destacado em documento(s) fiscal(is), em valor maior que o permitido, resultando na falta de recolhimento do imposto estadual.

 

Nota Explicativa:

CRÉDITO FISCAL MAIOR QUE O INFORMADO PELO EMITENTE DO DOCUMENTO FISCAL, NO EXERCÍCIO DE 2010.

 

CRÉDITO INDEVIDO (documento inidôneo) >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte se creditou do ICMS destacado em nota(s) fiscal(is) consideradas inidônea(s), resultando na falta de recolhimento do imposto estadual.

 

Nota Explicativa:

CRÉDITO FISCAL INDEVIDO REFERENTE Á DOCUMENTO FISCAL NÃO COMPROVADO.

 

FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS >> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.

 

Nota Explicativa:

NOTAS FISCAIS DE ENTRADA NÃO REGISTRADAS NO LIVRO DE REGISTRO DE ENTRADA.

 

NÃO REGISTRAR NOS LIVROS PRÓPRIOS AS OPERAÇÕES DE SAÍDAS REALIZADAS >> Falta de recolhimento do imposto estadual, tendo em vista o contribuinte, contrariando dispositivos legais, deixou de lançar nos livros de Regostro de Saídas e de Apuração do ICMS, operações de saídas de mercadorias tributáveis, conforme documentação fiscal.

 

Nota Explicativa:

NOTAS FISCAIS DE SAÍDA NÃO REGISTRADAS NO LIVRO DE REGISTRO DE SAÍDA.

 

OMISSÃO DE SAÍDAS DE PRODUTOS TRIBUTÁVEIS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte omitiu saídas de produtos tributáveis, culminando na falta de recolhimento do ICMS, evidenciada pelas vendas abaixo do preço de custo dos produtos acabados.

 

Nota Explicativa:

FOI CONSTATADO SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS  ABAIXO DO PREÇO DO CUSTO DOS PRODUTOS FABRICADOS.

 

            Foram dados como infringidos os artigos 72, §1º, I; art. 74 c/c art. 75, §1º ; art. 77 e 82, X; 158, I e 160, I c/ fulcro art. 646; art. 277 e parágrafos, c/c art. 60, I e III; arts. 158, I, 160, I, c/c art. 645, §§1º e 2º e art. 646; todos do RICMS-PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97.        Com proposição das penalidades previstas nos artigos 82, V, “h”; 82, V, “f” e 82, II, “b”; todos da Lei n° 6.379/96.

           

            E apurado um crédito tributário no valor de R$ 4.927.359,55, sendo R$ 1.646.343,59,de ICMS, e R$ 3.281.015,96, de multa por infração.

 

                        Inconformada com a autuação, a autuada apresentou reclamação, em 18/6/2013 (fls. 46 a 69), onde solicita diligência para que sejam examinados os documentos contábeis e fiscais da requerente do ano de 2007 (fl.68).

           

            Com o recolhimento do valor de R$ 2.524,90 (fl. 193), foi deferido o pedido de diligência, sendo designados os auditores Antônio Andrade Lima, Mat. nº 145.924-4 e Gilberto Almeida Holanda, Mat. nº 145.976-7, para realizarem os trabalhos (fl. 192).

 

             Cumprindo o que foi determinado, os auditores elaboraram relatório de diligência, onde concluíram pela redução do ICMS a um patamar de R$ 53.669,04 (fls. 199 a 204).

           

            Remetido o processo aos autuantes, estes opuseram contestação, conforme fls. 211 a 219, onde apresentam um valor para o ICMS de R$ 1.646.343,56.

 

            Sem informação de antecedentes fiscais, os autos foram conclusos (fl. 222), e remetidos para Gerência Executiva de Julgamentos de Processos Fiscais – GEJUP, onde foram distribuído para o julgador fiscal, Sidney Watson Fagundes da Silva, que decidiu pela PARCIAL PROCEDÊNCIA do feito fiscal, fixando o crédito tributário em R$ 3.255.660,24, sendo R$ 1.630.441,44, de ICMS, e R$ 1.625.218,80, de multa por infração, com indicativo de recurso de ofício nos termos do art. 724, do RICMS/PB (fls. 224 a 237).

           

            Cientificada, pessoalmente, da decisão de primeira instância, em 22/9/2014, a autuada, através de advogados constituídos, protocolou Recurso Voluntário perante este Colegiado em 21/10/2014 (fls. 241 a 267).

 

            Inicia a peça recursal discorrendo sobre a tempestividade do recurso voluntário, afirmando que teve ciência do auto de infração no dia 22/9/2014, iniciando-se a contagem no dia 23/9/2014 e tendo como termo final o dia 22/10/2014.

 

            Em seguida, após uma descrição dos fatos e dos pontos reformados pela decisão recorrida, suscita a nulidade da autuação alegando que foi baseada apenas em presunções, sem comprovação da materialidade das infrações imputadas.

 

            Prossegue, declarando que se viu obrigada a se valer de pedido de diligência para comprovar a insubsistência da autuação, que culminou com uma redução dos montantes exigidos na ordem de 97%.

 

                        Diz que houve erro na apuração do crédito tributário e falta de clareza na quantificação do auto de infração, sendo consideradas diversas despesas em duplicidade, na apuração da infração nº 6, de omissão de saídas, que aumentou consideravelmente o custo de aquisição das mercadorias.

                       

                        Continuando, declara possui em território paraibano 2 (duas) fábricas e 7 (sete) estabelecimentos satélites (responsáveis pela realização de atividades auxiliares de seu processo produtivo) e 2 (duas) “Megga lojas”, sendo intensa a movimentação de mercadorias entra as fábricas e esses estabelecimentos.

 

            Alega que a fiscalização imputou à Recorrente infrações inexistentes, relacionadas com o aproveitamento de crédito indevido ou inexistente, falta de recolhimento do ICMS, ausência de escrituração de operações de entradas e saídas de mercadorias e omissão de saídas de mercadorias.

 

            Acerca da infração de omissão de saídas de mercadorias, em virtude de transferência de mercadorias abaixo do custo de aquisição, afirma que a sua unidade de Mogeiro não realiza vendas de mercadorias, assim: i) é impossível a existência de omissão de saídas tributadas, ii) o resultado da diligência comprovou que inexistiu qualquer omissão, cancelando integralmente a infração imputada, iii) inexiste prejuízo ao erário estadual em eventual e inadvertida utilização de custo inferior nas operações questionadas.

 

                        Pontua que a decisão recorrida não acolheu o resultado da diligência, no que diz respeito à infração de ausência de registro de notas fiscais, mantendo o débito do ICMS relativo às Notas Fiscais nºs 16462, 33.440 e 33.439.

 

Por fim, considera exorbitante o percentual de multa de 100%, aplicado pela fiscalização, requerendo seu afastamento ou o reenquadramento da multa tipificada no art. 82, V, “f”, da Lei nº 6.379/96, por não corresponder aos fatos descritos no presente caso.

 

Conclui que seja conhecido e integralmente provido o Recurso Voluntário para que seja cancelado o auto de infração em razão da nulidade da autuação ou em função da improcedência dos débitos demandados.

 

Alternativamente, que sejam afastadas as multas aplicadas ou readequadas à conduta praticada pela recorrente.

 

Por fim, protesta pela sua intimação para que possa sustentar oralmente suas razões perante este Egrégio Conselho, nos termos do art. 66 e seguintes do Decreto Estadual nº 31.502 de 10/8/2012.

 

Juntados novos documentos aos autos, onde a Recorrente, sem prejuízo das intimações postais feitas a ela própria, requer que as publicações no Diário Oficial sejam feitas em nome de Sérgio Farina Filho (OAB/SP nº 75.410) e Fábio Avelino Rodrigues Tarandach (OAB/SP nº 297.178), sob pena de nulidade.

 

Por fim, requer a intimação de seus patronos, Pinheiro Neto Advogados Rua Hungria, 1.100, Jardim Europa, São Paulo/SP, CEP 01455-906, Sérgio Farina Filho (OAB/SP nº 75.410), e-mail: Este endereço de email está sendo protegido de spambots. Você precisa do JavaScript ativado para vê-lo., tel: (55 11) 3247 8557 e   Fábio Avelino Rodrigues Tarandach (OAB/SP nº 297.178), email: Este endereço de email está sendo protegido de spambots. Você precisa do JavaScript ativado para vê-lo., tel: (55 11) 3247 6365, para sustentar oralmente as razões do Recurso Voluntário.

 

Remetidos os autos a este Colegiado, foram, a mim, distribuídos.

             

      Este é o relatório.

 

 

                                   Em exame os Recursos Hierárquico e Voluntário, interpostos contra decisão de primeira instância que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000357/2013-58, lavrado em 26/3/2013, contra a empresa em epígrafe, com exigência do seguinte crédito tributário:

 

 

                       

MÉRITO

                                   

Crédito Indevido (Uso e/ou Consumo)

 

Nesta acusação, o contribuinte foi autuado por ter utilizado créditos decorrentes de aquisições de mercadorias destinadas ao uso e consumo do estabelecimento, conforme demonstrado nas planilhas anexadas aos autos (fls. 13 a 15).

 

Como se sabe, tal procedimento é vedado pela legislação do ICMS do Estado da Paraíba, que apenas prevê o direito de aproveitamento desses créditos a partir de 1º de janeiro de 2.020, como disciplina o art. 72, §1º, do RICMS/PB, abaixo transcrito:

 

Art. 72. Para fins de compensação do imposto devido, constitui crédito fiscal o valor do imposto relativo:



(...)
§ 1º Na utilização dos créditos de que trata esta Seção, observar-se-á o seguinte (Lei nº 7.334/03):

I - somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento, nele entradas a partir de 1o de janeiro de 2020;

 

                                    Cumpre destacar que o julgador singular manteve o teor da acusação, apenas, para a Nota Fiscal nº 44.385, de 27/1/2009, reduzindo o imposto a exigir a um valor de R$ 147,45, tendo em vista que o restante dos valores autuados havia sido objeto de estorno, pelo próprio contribuinte, conforme foi apurado na diligência fiscal.

 

                                    Assim, ratifico a decisão do julgador monocrático considerando devido o valor fixado naquela decisão.

  

Crédito Indevido (Crédito Maior Que o Permitido)

 

                                    Nesta acusação, a empresa foi autuada por se utilizar de crédito fiscal em valores maiores que os consignados nos documentos fiscais, conforme demonstrativo (fl. 15), em desacordo com o art. 75, do RICMS/PB, verbis:

 

Art. 75. Salvo disposição expressa em contrário, não será admitida a dedução do imposto não destacado na nota fiscal ou calculado em desacordo com as normas da legislação vigente.

 

§ 1º Na hipótese do imposto destacado a menor, o contribuinte poderá creditar-se, apenas, do valor destacado na primeira via da nota fiscal emitida pelo vendedor ou prestador de serviço, observado o disposto no parágrafo seguinte.

 

                                    A infração é decorrente do aproveitamento do crédito relativo à Nota Fiscal nº 16.384, onde a empresa lançou um valor de R$ 953,17, enquanto o valor do ICMS destacado na Nota Fiscal era de R$ 895,98, acarretando uma diferença a exigir no valor de R$ 57,19.

 

                                    Sem objeções a fazer quanto ao lançamento fiscal, que se procedeu em consonância com os ditames da legislação, e considerando que a recorrente nada trouxe aos autos que pudesse ser utilizado em sua defesa, mantenho os valores fixados na decisão singular.

 

Crédito Indevido (Documento Inidôneo)

 

Nesta denúncia, a fiscalização autuou o contribuinte por se utilizar de crédito fiscal, sem comprovação documental, contrariando os arts. 77 e 82 do RICMS/PB, abaixo reproduzidos:

 

Art. 77. O direito de crédito, para efeito de compensação com débito do imposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou para o qual tenham sido prestados os serviços, está condicionado à idoneidade da documentação e, se for o caso, à escrituração nos prazos e condições estabelecidos neste Regulamento.

 

Art. 82. Não implicará crédito do imposto:

X - entradas de mercadorias acobertadas por documento fiscal inidôneo, nos termos do § 1º do art. 143;

                       

                        Conforme apurado na diligência fiscal (fl. 199), a empresa demonstrou que houve equívoco no registro do CNPJ do emitente, relativo à Nota Fiscal nº 15.357, tornando sem efeito o valor de R$ 960,43, lançado pela fiscalização no mês de março de 2010.

 

            Assim, considero corretos os valores apurados pela fiscalização, com a dedução da quantia de R$ 960,43, referente à Nota Fiscal nº 15.357, conforme determinado pela decisão de primeira instância.

           

Falta de Lançamento de Nota Fiscal de Aquisição nos Livros Próprios

 

             Nesta acusação, a reclamante foi autuada pela fiscalização por deixar de registrar, nos livros fiscais próprios, as notas fiscais de aquisição discriminadas nos autos (fls. 17 a 22).

 

Nesta denúncia, presume-se que, ao deixar de efetuar o registro das notas fiscais de entradas de mercadorias nos livros próprios, o contribuinte omitiu receitas pretéritas, caracterizando saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, conforme tipificado no art. 646 do RICMS-PB, verbis:

 

Art. 646 – O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas, autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.” (g.n.)

 

      Como se observa, a falta do registro das notas fiscais de entrada de mercadorias nos livros próprios da empresa impõe a transferência do ônus da prova negativa de aquisição, sob a razão de que foram realizadas compras sem utilização de receita legítima constante do caixa escritural.

 

Acolhendo justificativas apresentadas pela defesa, os auditores responsáveis pela diligência fiscal reduziram o valor do imposto a exigir nos períodos de fevereiro/2009 (R$ 204,65), novembro/2009 (R$ 1.354,14), janeiro/2010 (R$ 1.354,14), março/2010 (R$ 960,44), maio/2010 (R$ 405,14), dezembro/2010 (R$ 120.424,80), junho/2011 (R$ 1.204,25), agosto/2011 (R$ 368,67), setembro/2011 (R$ 164,50) e novembro/2011 (R$ 2.901,24) (fls. 201 a 202).

 

Na contestação, os autuantes refutam equívoco na exclusão das Notas Fiscais nº 16.462, com destaque de ICMS de R$ 120.424,80, onde a própria defendente confessa que não fez o registro dessa operação (fl. 58), Nota Fiscal nº 33.440, ICMS de R$ 164,51, o contribuinte alega que esse número foi digitado errado, sendo o correto o nº 33.439, entretanto se comprova a existência de ambas as notas, sendo que apenas a de nº 33.439 foi registrada, Nota Fiscal nº 31.943, onde a autuada alega que foi cancelada, no entanto, comprova-se o trânsito desta Nota Fiscal no Posto Fiscal de Juripiranga, em 15/12/2011.

Convém observar que as Notas Fiscais nº 16.462 e nº 33.440, foram emitidas por outras empresas do Grupo Alpargatas, com natureza de transferência, portanto não se sustenta a acusação de que as mercadorias foram adquiridas com recursos advindos de omissão de vendas pretéritas, tendo em vista que não houve repercussão financeira nas referidas operações.

 

Da mesma forma, devem ser excluídos da acusação os valores referentes às outras transferências efetuadas, que no caso em exame se restringe às operações entre empresas do Grupo São Paulo Alpargatas.

 

No tocante à Nota Fiscal nº 31.943, em que a autuada alegou se tratar de Nota Fiscal cancelada, o julgador singular excluiu o valor da referida Nota Fiscal, por entender que o contribuinte não poderia ter registrado uma nota fiscal cancelada. No entanto, se comprovou o trânsito dessa nota Fiscal, no Posto Fiscal de Juripiranga, em 15/12/2011.

 

Assim, em que pese o cancelamento posterior do documento fiscal, não há provas nos autos de que as mercadorias retornaram ao estabelecimento de origem, de modo a tornar sem efeito a acusação de omissão de saídas pretéritas.

 

Portanto, decido pela procedência da acusação, mas restringindo a base de cálculo do imposto aos valores relativos às operações com outras empresas referenciadas pelas Notas Fiscais abaixo discriminadas:

 

 

 

Registre-se que a irregularidade cometida pela autuada enseja também a cobrança de penalidade por falta de cumprimento de obrigação acessória, no entanto, o lançamento fiscal se mostra inviabilizado, em razão de ter se operado a decadência, na forma do art. 173, I, do CTN.

 

NÃO REGISTRAR NOS LIVROS PRÓPRIOS

AS OPERAÇÕES DE SAÍDAS

 

                                    Esta acusação trata de Falta de Recolhimento do ICMS em razão de o contribuinte ter deixado de escriturar as notas fiscais de saídas nos livros próprios.

 

Como se sabe, além da obrigação de emitir a respectiva Nota Fiscal, quando das saídas das mercadorias, cabe, também, ao contribuinte efetuar o devido registro nos livros próprios, com finalidade de se apurar o quantum debeatur do imposto, que deve ser recolhido ao final de cada período de apuração.

 

No caso, a empresa deixou de registrar as Notas Fiscais, referentes às saídas de mercadorias, nos livros de Registro de Saídas e Apuração do ICMS, deixando de apurar corretamente o valor do imposto a ser recolhido.

 

Assim, foi então autuada pela fiscalização por agir em desacordo com o art. 60, do RICMS/PB, verbis:

 

Art. 60. Os estabelecimentos enquadrados no regime de apuração normal, apurarão no último dia de cada mês:

I - no Registro de Saídas:

a) o valor contábil total das operações e/ou prestações efetuadas no mês;

b) o valor total da base de cálculo das operações e/ou prestações com débito do imposto e o valor do respectivo imposto debitado;

c) o valor fiscal total das operações e/ou prestações isentas ou não tributadas;

d) o valor fiscal total de outras operações e/ou prestações sem débito do imposto;

 

(...)

III - no Registro de Apuração do ICMS, após os lançamentos correspondentes às operações de entradas e saídas de mercadorias e dos serviços tomados e prestados durante o mês:

a) o valor do débito do imposto, relativamente às operações de saída e aos serviços prestados;

b) o valor de outros débitos;

c) o valor dos estornos de créditos;

d) o valor total do débito do imposto;

e) o valor do crédito do imposto, relativamente às operações de entradas e aos serviços tomados;

f) o valor de outros créditos;

g) o valor dos estornos de débitos;

h) o valor total do crédito do imposto;

i) o valor do saldo devedor, que corresponderá à diferença entre o valor mencionado na alínea "d" e o valor referido na alínea "h";

j) o valor das deduções previstas pela legislação;

l) o valor do imposto a recolher;

m) o valor do saldo credor a transportar para o período seguinte, que corresponderá à diferença entre o valor mencionado na alínea "h" e o valor referido na alínea "d".

 

Conforme consta nos autos, a auditoria relacionou as notas fiscais não escrituradas, referentes às saídas realizadas, no período de fevereiro/2009, março/2009, abril/2009, agosto/2009, outubro/2009, novembro/2009, janeiro/2010 e maio/2010, conforme demonstrativo (fls. 22 a 23), tendo lançado, no auto de infração, o ICMS não recolhido, com a respectiva multa por infração.

 

No entanto, a empresa apresentou justificativas, relativas a erros cometidos nos registros das Notas Fiscais, nos meses de fevereiro/2009, março/2009, abril/2009, agosto/2009, e janeiro/2010, que foram acatadas pela fiscalização, sendo o crédito tributário reduzido aos valores demonstrados na diligência fiscal (fl. 213).

 

OMISSÃO DE SAÍDAS DE PRODUTOS TRIBUTÁVEIS

 (Resultado Industrial)

           

                                    Nesta infração, a fiscalização apurou resultado industrial negativo nos exercícios de 2008, 2009 e 2011, tendo denunciado o contribuinte por Omissão de Saídas de Produtos Tributáveis, com base no art. 645, §§ 1º e 2º, do RICMS/PB, verbis:

 

Art. 645. Constituem elementos subsidiários para o cálculo da produção e correspondente pagamento do imposto dos estabelecimentos industriais o valor e quantidade de matérias-primas, produtos intermediários e embalagens adquiridos e empregados na industrialização e acondicionamento dos produtos, a mão-de-obra empregada, os gastos gerais de fabricação e os demais componentes do custo de produção, assim como as variações dos estoques.

 

§ 1º Apurada qualquer falta no confronto da produção, resultante do cálculo dos elementos constantes deste artigo com a registrada pelo estabelecimento, exigir-se-á o imposto correspondente.

 

§ 2º Para a exigência do imposto a que se refere o parágrafo anterior, ter-se-á em conta que o valor das saídas será pelo menos igual ao custo dos produtos vendidos. (g.n.).

 

                        Com efeito, não se concebe a sobrevivência de uma empresa que opere com receitas de vendas abaixo de suas obrigações, assim, a legislação exige que as saídas do setor industrial sejam suficientes para, pelo menos, cobrir os custos de produção.

 

No caso em tela, o fato descrito no auto de infração relata que o contribuinte omitiu saídas de produtos tributáveis, culminando na falta de recolhimento do ICMS, evidenciada pelas vendas abaixo do preço de custo dos produtos acabados.

 

No entanto, foi informado, em diligência fiscal (fl. 203), que a empresa autuada, por atuar como satélite da fábrica de Santa Rita, não realiza vendas, sendo, suas saídas, efetuadas apenas por transferências para outras empresas do grupo.

 

Ora, constatado, nos autos, que a empresa não realiza vendas, não há como se impor uma acusação com base no art. 645 do RICMS/PB, acima mencionado, quando a hipótese de incidência prevista na referida norma diz que o valor das saídas será pelo menos igual ao custo dos produtos vendidos.

 

Assim, não havendo como se subsumir o fato à norma, declaro improcedente a acusação por utilização de técnica inadequada.

 

REDUÇÃO DA MULTA

 

                                   No que diz respeito à multa aplicada, considerada exorbitante pela recorrente, veremos que não há sustentação para essas alegações:

 

                        Como se sabe, o princípio de vedação ao confisco no direito tributário é tratado na nossa Constituição no art. 150, IV. In verbis:

                                                               

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

IV – utilizar tributo com efeito de confisco;” (g.n.)

 

                        Neste norte, em que pese as multas, assim como os tributos, figurarem no campo das receitas derivadas do estado, por constituírem exploração do patrimônio do particular, com eles não se confundem, conforme definição de tributo extraída do artigo 3° do C.T.N. (Lei nº5.172/66), abaixo reproduzido:

 

“Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.” (g.n.)

                       

            Assim, por não se configurarem tributos, mas sim penalidades, cuja principal função é punir os infratores da lei e desestimular a realização de situações que possam trazer prejuízos ao Estado, as multas não estão limitadas ao preceito constitucional do não confisco, contido no art. 150, IV, da CF, portanto, a aplicação deste postulado tributário não deve a elas ser estendido.

 

            Como se observa, as penalidades pecuniárias não têm fito arrecadatório, variando sua gradação conforme a gravidade da infração praticada. Logo, quanto mais grave for o ilícito praticado, maior deverá ser a penalidade aplicada.

 

            Deste modo, não se vislumbra qualquer irregularidade no quantum da multa proposta na peça vestibular, em virtude de sua aplicação ser inerente aos poderes de império e de polícia do Estado, no dever de coibir práticas ilegais e lesivas aos cofres públicos.

           

            Neste sentido, os fazendários nada mais fizeram do que cumprir os dispositivos contidos na Lei n° 6.379/96 (Lei do ICMS da Paraíba) e no Regulamento do ICMS do Estado da Paraíba - RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97, que são instrumentos normativos que devem ser observados. Assim, desrespeitá-los, consistiria numa ilegalidade, que não comporta lugar no ordenamento jurídico-administrativo paraibano.

 

            Ademais, a legislação do Estado da Paraíba impõe limites de competência na atuação dos tribunais administrativos, assim, não cabe a este Colegiado analisar a inconstitucionalidade das leis, conforme determina o art. 99 da Lei do ICMS da Paraíba (cujo texto é repetido no art. 687 do RICMS/PB):

 

“Art. 99. Não se inclui na competência dos órgãos julgadores:

I - a declaração de inconstitucionalidade;”

 

            No tocante ao reenquadramento da multa do art. 82, V, “f”, Lei n° 6.379/96, proposto pela recorrente, para melhor entendimento, reproduzimos os texto do artigo:

 

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

 (...)

f) aos que deixarem de recolher o imposto proveniente de saída de mercadoria, dissimulada por receita de origem não comprovada, inclusive a representada por despesa realizada a descoberto de caixa, pela existência de passivo fictício ou por qualquer forma apurada através de levantamento da escrita contábil; 

 

            No que diz respeito à acusação de Falta de Lançamento de Notas Fiscais de Aquisição nos Livros Próprios, entendemos que sua aplicação foi feita de forma correta, em razão de o fato jurídico albergado se referir à falta de recolhimento do imposto proveniente de saída de mercadoria de origem não comprovada, que é justamente o que se presume no art. 646, do RICMS/PB, para os que deixarem tratar de contabilizar as operações de entradas de mercadorias.

           

            Por fim, com o advento da Lei 10.008, de 05/06/2013, que começou a produzir efeitos a partir de 1° de setembro de 2013, as penalidades previstas no art. 82, da Lei 6.379/96 sofreram uma redução 50% (cinquenta por cento), passando o texto do art. 82, II, “b”, III e V, “f”, a vigorar com a seguinte redação:

 

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

(...)

 

II - de 50% (cinquenta por cento):

(...)

 

b) aos que, sujeitos a escrita fiscal, não lançarem nos livros fiscais próprios, as notas fiscais emitidas e deixarem de recolher no prazo legal, no todo ou em parte, o imposto correspondente;

(...)

 

III - de 60% (sessenta por cento) aos que deixarem de recolher o imposto em virtude de haver registrado de forma incorreta, nos livros fiscais, o valor real das operações ou prestações;

(...)

 

V – de 100% (cem por cento)

f) aos que deixarem de recolher o imposto proveniente de saída de mercadoria, dissimulada por receita de origem não comprovada, inclusive a representada por despesa realizada a descoberto de caixa, pela existência de passivo fictício ou por qualquer forma apurada através de levantamento da escrita contábil; 

Diante do exposto, concluo por declarar devido o seguinte crédito tributário:



           

                        Por todo o exposto,

                               

                  VOTO  - pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e do voluntário, por regular e tempestivo e, quanto ao mérito, pelo DESPROVIMENTO do primeiro e PROVIMENTO PARCIAL do segundo, para alterar os valores da sentença monocrática, e julgar PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000357/2013-58, lavrado em 26/3/2013, contra a empresa ALPARGATAS S.A., inscrição estadual nº 16.133.254,4já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 87.250,45 (oitenta e sete mil, duzentos e cinquenta reais e quarenta e cinco centavos), sendo R$ 46.236,55 (quarenta e seis mil, duzentos e trinta e seis reais e cinquenta e cinco centavos) de ICMS, por infração aos art. 74 c/c 75; art. 77 e 82, X; art.158, I e 160, I, c/ fulcro art. 646; art. 277 e parágrafos c/c art. 60, I e III; todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto n° 18.930/97 e R$ 41.013,90 (quarenta e um mil, treze reais e noventa centavos) de multa por infração nos termos do arts. 82, II, “b”; 82, V, “f” e “h”, da Lei n° 6.379/96.

                                                                                           

Ao tempo em que cancelo por indevido o valor de R$ 4.840.109,10, sendo R$ 1.600.107,04 de ICMS e R$ 3.240.002,06 de multa por infração.

 

Além das intimações de praxe, referentes ao presente processo, notificar os advogados Sérgio Farina Filho, OAB/SP nº 75.410, e-mail: Este endereço de email está sendo protegido de spambots. Você precisa do JavaScript ativado para vê-lo., tel. (11) 32478557 e Leonardo Augusto Bellorio Battilana, OAB/SP nº 258.954, e-mail: Este endereço de email está sendo protegido de spambots. Você precisa do JavaScript ativado para vê-lo., tel. (11) 3247 6365, no endereço do escritório Pinheiro Neto Advogados, situado na Rua Hungria, 1.100, CEP 01.455-906, Jardim Europa, São Paulo/SP, Telefones (11) 3247-8400 e (11) 3247-8600.

Sala das Sessões Pres. ###, em 99 de ### de 9999.

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Conselheiro(a) Relator(a)