ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 075.124.2013-7
Acórdão nº 035/2016
Recursos HIE/VOL/CRF-148/2015
1ª RECORRENTE : GERÊNCIA EXEC. DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP
1ª RECORRIDA:
2ª RECORRENTE:
2ª RECORRIDA: TIM CELULAR S. A.
TIM CELULAR S. A.
GERÊNCIA EXEC. DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS – GEJUP
PREPARADORA: RECEBEDORIA DE RENDAS DE JOÃO PESSOA
AUTUANTES: MARISE DO Ó CATÃO, MARIA JOSÉ LOURENÇO DA SILVA E
FERNANDA CÉFORA V. BRAZ
RELATOR: CONS. JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PARCIALIDADE. ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. PARCIALIDADE. ICMS – GARANTIDO. PROCEDÊNCIA. REDUÇÃO DA MULTA APLICADA. ALTERADA A DECISÃO RECORRIDA QUANTO AOS VALORES. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO E VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

- Parcialidade da exigência do ICMS Substituição Tributária sobre as entradas de mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do imposto, situação atestada quando da análise de provas trazidas pela recorrente em medida de saneamento processual por diligencia.
- Comprovação de parcialidade na exigência de falta de recolhimento do ICMS - Diferença de alíquota, quanto à incidência tributária do imposto advindo da diferença entre a alíquota interna e interestadual quando das entradas de mercadorias e/ou bens destinados ao uso, consumo e ativo fixo, conforme analise das provas acostadas nos autos.
- Mantida a exigência do ICMS - Garantido diante do disciplinamento previsto pela legislação, diante da comprovação de efetiva falta recolhimento.
- Inexistência de natureza confiscatória na multa aplicada e de sua recapitulação.
- Redução da penalidade aplicada na forma disciplinada pela edição da Lei n° 10.008/2013.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

Relatório

                     A C O R D A M  os membros deste Conselho de  Recursos  Fiscais, à unanimidade, e  de acordo com o voto do  relator,  pelo  recebimento do recurso hierárquico, por regular, e do voluntário, por regular e tempestivo, e, quanto ao mérito, pelo DESPROVIMENTO do Hierárquico e PROVIMENTO PARCIAL do Voluntário, para alterar os valores da sentença monocrática e julgar PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento  nº 93300008.09.00000838/2013-63, lavrado em 7/6/2013, contra TIM CELULAR S/A., inscrição estadual nº 16.143.665-0, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 429.760,04 (quatrocentos e vinte e nove mil setecentos e sessenta reais e quatro centavos), sendo R$ 272.441,76 (duzentos e setenta e dois mil, quatrocentos e quarenta e um reais e setenta e seis centavos) de ICMS nos termos do artigo 106, I, “g” e 399, VI c/fulcro no 391, §§5° e 7°, II, todos do RICMS-PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97 e R$ 157.318,28 (cento e cinquenta e sete mil, trezentos e dezoito reais e vinte e oito centavos) de multa por infração nos termos dos artigos 82, II, “e” e V, “c” da Lei n° 6.379/96

 

                         Ao mesmo tempo, cancelo o valor de R$ 1.182.808,42, sendo R$ 461.335,87, referentes a ICMS, e R$ 721.472,55, de multa por infração.

 

                      Intimações necessárias devem incluir  a remessa para a pessoa indicada na fl. além das rotineiramente efetuadas.

 

                                    

                                Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.

 

 

                                                                                                                           

                                 P.R.I.

 

 

                                     Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 19 de fevereiro de  2016.     

                                                                                     

 

 

 

 

                                                            João Lincoln Diniz Borges

                                                                                      Cons.  Relator

 

 

 

                                                         

 

                                                        Gianni Cunha da Silveira Cavalcante

                                                                              Presidente

                                                                  

                

 

 

                             Participaram do presente julgamento os Conselheiros, DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO, FRANCISCO GOMES DE LIMA NETTO, ROBERTO FARIAS DE ARAÚJO, MARIA DAS GRAÇAS DONATO DE OLIVEIRA LIMA, GLAUCO  CAVALCANTI  MONTENEGRO.                         

                       

 

 

 

                                                                              Assessora   Jurídica

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

  Recurso HIE/VOL nº 148/2014

 

 

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PARCIALIDADE. ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. PARCIALIDADE. ICMS – GARANTIDO. PROCEDÊNCIA. REDUÇÃO DA MULTA APLICADA. ALTERADA A DECISÃO RECORRIDA QUANTO AOS VALORES. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO E VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

- Parcialidade da exigência do ICMS Substituição Tributária sobre as entradas de mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do imposto, situação atestada quando da análise de provas trazidas pela recorrente em medida de saneamento processual por diligencia.

- Comprovação de parcialidade na exigência de falta de recolhimento do ICMS - Diferença de alíquota, quanto à incidência tributária do imposto advindo da diferença entre a alíquota interna e interestadual quando das entradas de mercadorias e/ou bens destinados ao uso, consumo e ativo fixo, conforme analise das provas acostadas nos autos.

- Mantida a exigência do ICMS - Garantido diante do disciplinamento previsto pela legislação, diante da comprovação de efetiva falta recolhimento.

- Inexistência de natureza confiscatória na multa aplicada e de sua recapitulação.

- Redução da penalidade aplicada na forma disciplinada pela edição da Lei n° 10.008/2013.

 

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

 

 

 

                                      O Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000838/2013-63, lavrado em 7/6/2013, contra a empresa TIM CELULAR S.A., CCICMS nº 16.143.665-0, com ciência pessoal em 10/6/2013,  relativo a fatos geradores ocorridos entre 01/07/2011 a 31/12/2011, denuncia:

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA >> Falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária.

NOTA EXPLICATIVA. A empresa acima identificada foi notificada a apresentar os comprovantes de pagamento do ICMS referentes às faturas emitidas pela SER/PB que se encontram na situação em aberto no sistema ATF.

Em resposta, a empresa disse que solicitou cancelamento das faturas em questão através do processo nº 0924122012-0, no entanto, após o exame do citado processo pela GOSTEX, remanesceu exigível ICMS ST por entradas complementar (código de receita 1136) no importe de R$ 24.919,28, conforme relatório de omissos/inadimplentes em anexo que discrimina os lançamentos que estão acompanhados das faturas respectivas informando a notas fiscais a que se referem. Apesar disso, a empresa foi novamente informada acerca das pendências existentes, porém não apresentou nenhum novo documento apto a excluir o ICMS remanescente. Tudo em harmonia com documentos em anexo.

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO) >> Falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária, tendo em vista o contribuinte substituído ter adquirido mercadorias sujeitas ao regime de Substituição Tributária sem a devida retenção do imposto devido.

 NOTA EXPLICATIVA. A empresa acima identificada foi notificada a apresentar os comprovantes de pagamento do ICMS referentes às faturas emitidas pela SER/PB que se encontram na situação em aberto no sistema ATF.

Em resposta, a empresa disse que solicitou cancelamento das faturas em questão através do processo nº 0924122012-0, no entanto, após o exame do citado processo pela GOSTEX, remanesceu exigível ICMS ST por entradas (código de receita 1106) no importe de R$ 120.093,92, conforme relatório de omissos/inadimplentes em anexo que discrimina os lançamentos que estão acompanhados das faturas respectivas informando as notas fiscais a que se referem.

Apesar disso, a empresa foi novamente informada acerca das pendências existentes, porém não apresentou nenhum novo documento apto a excluir o ICMS remanescente. Tudo em harmonia com documentos em anexo.

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. Falta de recolhimento do imposto estadual.

NOTA EXPLICATIVA. A empresa acima identificada a apresentar os comprovantes de pagamento do ICMS referentes às faturas emitidas pela SER/PB que se encontram na situação em aberto no sistema ATF.

Em resposta, a empresa disse que solicitou cancelamento das faturas em questão através do processo nº 0924122012-0, no entanto, após o exame do citado processo pela GOSTEX, remanesceu exigível ICMS DIFAL – ICMS DIFAL COMPLEMENTAR (Código de Receita 1137), ICMS GARANTIDO COMPLEMENTAR (Código de Receita 1139) que somam R$ 588.764,43, conforme relatório de omissos inadimplentes em anexo que discrimina os lançamentos que estão acompanhados das faturas respectivas informando as notas fiscais a que se referem.

Apesar disso, a empresa foi novamente informada acerca das pendências existentes, porém não apresentou nenhum novo documento apto a excluir o ICMS remanescente. Tudo em harmonia com documentos em anexo.

 

Foram dados como infringidos os seguintes dispositivos: art. 399; 399, VI com fulcro no art. 391, §§ 4° e 7º, II e art. 106 do RICMS aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, com proposição de penalidade prevista no art. 82, V, “g”, “c” e II, “e” da Lei n° 6.379/96.

            Diante do fato infringente, apurou-se um crédito tributário de R$ 1.612.568,46 (um milhão, seiscentos e doze mil, quinhentos e sessenta e oito reais e quarenta e seis centavos), sendo R$ 733.777,63 (setecentos e trinta e três mil, setecentos e setenta e sete reais e sessenta e três centavos), de ICMS e R$ 878.790,83 (oitocentos e setenta e oito mil, setecentos e noventa reais e oitenta e três centavo), de multa por infração.

 

Cientificada pessoalmente da ação fiscal, em 10/6/2013,      a autuada veio através de seu advogado devidamente outorgado, pelo instrumento procuratório, às fls. 45, dos autos, solicitar cópia do processo, vindo, posteriormente, no prazo regulamentar, em 10/7/2013, apresentar reclamação, posta às fls. 50/67, informando, em síntese, que o lançamento indiciário não procede, pois a cobrança do ICMS ST não é referente às operações realizadas com mercadorias que estariam sujeitas a esse regime de tributação e que haveria extinção dos créditos tributários remanescentes em razão do pagamento realizado pela recorrente, findando alegar haver efeito confiscatório da multa aplicada, requerendo a improcedência do feito fiscal.

 

As autuantes opuseram contestação, às fls. 117/123, onde discordam dos proclames da autuada, e mantém os valores lançados na peça exordial, pedindo a mantença do auto de infração questionado.

 

Com informação de antecedentes fiscais, sem configurar reincidência, os autos foram conclusos, às fls.126, e remetidos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais – GEJUP, onde foi distribuído para a julgadora fiscal, Gílvia Dantas de Macedo, que decidiu pela PARCIAL PROCEDÊNCIA do feito fiscal, conforme sentença de fls. 129/137, cuja ementa transcrevemos:

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS GARANTIDO – CABE AUTUAÇÃO – CORRIGENDA DO VALOR DA MULTA APLICADA – CONSEQUÊNCIA – PROCEDÊNCIA PARCIAL DA ACUSAÇÃO.

Nas ocasiões em que houver aquisição de mercadorias sujeitas ao regime da substituição tributária, a legislação que preside a questão manda que seja recolhido o imposto respectivo.

O Regulamento interno de nosso estado prevê, em seu art. 106, I “g” que quando for detectada a falta de recolhimento do ICMS GARANTIDO, ficará o sujeito o infrator à penalidade contida na Lei nº 6.379/96, em seu art. 82, II, “e”.

A lei específica que cuida da penalidade atribuída ao caso em comento sofreu alteração, cuja circunstância resultou em redução do quantum a ser exigido do contribuinte. Tem-se assim, que a infração cometida pelo autuado fica amparada pelos dispositivos contidos na nova lei, tendo em vista que, à luz do art. 106 do Código tributário Nacional, a lei retroage para beneficiar o réu.

 

AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE

 

Com as alterações efetuadas, o crédito tributário passa a ser de R$ 1.173.173,04, sendo R$ 733.777,63, de ICMS, e R$ 439.395,41, demulta por infração, com indicativo de Recurso Hierárquico perante o Conselho de Recursos Fiscais, conforme fls. 1382.

 

Cientificado da decisão de primeira instância, por via postal, com AR, em 17/12/2013,  às fls. 140, o contribuinte, por intermédio de advogados, interpôs Recurso Voluntário aduzindo as mesmas argumentações trazidas na reclamação fiscal, conforme fls. 142/159.

 

Após tecer comentários sobre a tempestividade do recurso e descrever uma breve síntese dos fatos, se insurge contra o lançamento fiscal aludindo que a decisão singular pautou em reduzir a penalidade aplicada consoante Lei mais benéfica, posto que estão sendo exigidos débitos de ICMS-ST relacionados a operações realizadas com mercadorias que não estão sujeitas ao regime de substituição tributária.

 

Aduz que é necessária a reforma na decisão recorrida, haja vista que as mercadorias não estão sujeitas ao regime de substituição tributária, nos termos do que dispõe o Convênio ICMS nº 04/2007, que tornou aplicável no Estado da Paraíba, as disposições do Convênio ICMS nº 135/2006, incorporado por meio do Decreto Estadual nº 28.057/2007, de modo que o que se extrai do texto legal é que as mercadorias comercializadas pela recorrente só estão sujeitas ao pagamento de substituição tributária as enquadradas sob as posições 8517.12.31, 8517.1213, 8517.1219 e 8523.52,00, da NCM.

 

Ato contínuo, traz à colação, às fls 147/151, dos autos, demonstrativo contendo número da nota fiscal, número do controle e descrição do produto, de forma que o AFTE da Gerência de Fiscalização da Substituição Tributária e do Comércio Exterior, opinou pelo cancelamento dos débitos do ICMS-ST, transcrevendo fragmento do pronunciamento fiscal, (vide fls. 152 dos autos)

 

Dessa feita, informa que a recorrente promoveu o recolhimento dos débitos do ICMS-ST, no período tratado no auto de infração questionado, tanto que os valores recolhidos pela recorrente de ICMS-ST superam o montante que está sendo exigido pela fiscalização estadual nos presentes autos, trazendo uma amostragem, às fls. 153, dos autos, dos valores recolhidos nos meses de agosto a dezembro/2011 e dos exigidos no auto de infração em tela.

 

Prossegue afirmando que na decisão singular a julgadora conclui que a empresa recolheu ICMS Substituição Tributária, ICMS Garantido e ICMS Diferencial de Alíquota e informa em contradição que não houve o recolhimento dos impostos, concluindo pela procedência dessas acusações, entendendo que não fora o imposto exigido quitado com as guias próprias, trazendo ainda outro demonstrativo referente ao mesmo período da exigência, consoante documento às fls.154/155, dos autos.

 

Em seguida, pede a recapitulação da penalidade, questionando que os percentuais aplicados para as penalidades previstas no art. 82, inciso II, “e”, inciso V, alíneas “c” e “d” da Lei nº 6.379/96, interpretando que as multas cominadas não correspondem às infrações supostamente praticadas pela recorrente, haja vista que restou provado que a recorrente efetuou o recolhimento do ICMS ST e do ICMS-DIFAL, entendendo que, se consideradas devidas, deverão ser cominadas no art. 82, inciso I “b” da Lei nº 6.379/96. Que as penalidades aplicadas tem caráter confiscatório, especificado em orientação do Supremo Tribunal Federal.

 

Por fim, pugna pela realização de sustentação oral por ocasião do julgamento do presente recurso, requerendo que as intimações sejam direcionadas ao Dr. André Gomes de Oliveira, OAB/RJ nº 85.226, com endereço a Ave. Rio Branco, nº 110, 14º andar, Centro – Rio de Janeiro, RJ, CEP: 20.040-0001, telefone 21.2132.1855, sob pena de nulidade.

 

 Por sua vez, as auditoras se pronunciaram em Contra-Arrazoado, às fls. 175/180, dos autos, apresentando concordância com a decisão da julgadora singular.

 

Posteriormente foram juntados ao processo, documentos apresentados pela recorrente, das fls. 183/270.

 

Remetidos, os autos, a este Colegiado, estes foram, a mim, distribuídos, para análise e decisão, fiz os mesmos retornar para cumprimento de diligência a ser realizada pelas auditoras fiscais para averiguação de provas trazidas pela recorrente dando conta da ocorrência de pagamento da parte controversa do auto de infração, que comprovaria a quitação através de DAR AVULSO pela empresa autuada.

 

Cumprindo a determinação, emergiu, aos autos, peça de informação fiscal, contendo MÍDIA DIGITAL, expondo demonstrativos com prudente análise de todas as provas documentais pertinentes das faturas questionadas em confronto com os pagamentos efetuados e cruzamento com conciliação de valores tidos como quitados, conforme se vê às fls. 282 a 287 dos autos.

 

Foram retornados os autos para decisão desta relatoria

 

Este é o relatório.

 

 

 

 

Trata-se dos Recursos Hierárquico e Voluntário, interpostos contra a decisão de primeira instância, que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000838/2019-63, lavrado em 7/6/2013, decorrente das seguintes acusações:

 

- Falta de Recolhimento do ICMS – Substituição Tributária, pela constatação de falta de pagamento de faturas, nos meses de setembro, novembro e dezembro/2011;

 

 - Falta de Recolhimento do ICMS Substituição Tributária (Contribuinte Substituído), nos meses de agosto e setembro/2011;

 

- Falta de Recolhimento do ICMS, referentes ao ICMS DIFAL, ICMS DIFAL Complementar e ICMS GARANTIDO, nos meses de julho, agosto, setembro, outubro, novembro e dezembro do exercício de 2011.

           

De início, essa relatoria ressalta não haver nos autos elementos processuais capazes de invalidar o feito fiscal por vício formal ou material, em virtude de estarem corretamente delineadas, na peça acusatória, a natureza da infração e a pessoa do infrator, não se vislumbrando qualquer defeito de forma.

 

Dessa feita, necessário separar as acusações com base no procedimento de aferição adotado pela fiscalização, no fito de tornar o desfecho da questão mais objetivo e claro, sendo mais compreensivo para as partes interessadas, uma vez que os trâmites estão dentro das diretrizes regulamentares do imposto.

 

Acusações 1 e 2 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA:

 

Trata-se de irregularidades fiscais decorrente da falta de recolhimento do ICMS-ST incidente quando das mercadorias que deram entrada no estabelecimento adquirente sem a devida retenção na fonte do imposto, como consequência, sem o recolhimento do ICMS devido por substituição tributária, situação que conduziu à lavratura do auto de infração referente às faturas não quitadas.

 

                                                Ora, o fato de a empresa remetente não reter o ICMS, incidente nas operações com mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, não inibe ou exclui a responsabilidade tributária do contribuinte substituído em proceder ao recolhimento do ICMS que é devido nestas operações.

 

Neste contexto, verifico que as mercadorias alegadas como não sujeitas à sistemática da Substituição tributária foram devidamente excluídas das faturas objeto da cobrança ainda na fase de lançamento. O lançamento contido na acusação presente remete à materialização perfeita da infração apurada, diante da subsunção do fato à norma tributária, sendo imprópria a alegação de deficiência em relação à capitulação legal da infração cometida fundamentado pela julgadora singular, diante da previsão legal sobre a responsabilidade tributária, bastando para isso, uma leitura no artigo 33, inciso I, parágrafo sexto da Lei nº 6.379/96, “in verbis”:

 

Art. 33 – Fica atribuída à condição de sujeito passivo por substituição, em relação às prestações de serviços e às mercadorias constantes do Anexo Único desta Lei, ao:

 

I - Industrial, comerciante, produtor, extrator, gerador, inclusive de energia elétrica ou outra categoria de contribuinte, em relação às mercadorias ou bens constantes do Anexo único desta Lei.

 

(...)

§6º- A substituição tributária não exclui a responsabilidade do contribuinte substituído, na hipótese de o documento fiscal próprio não indicar o valor do imposto, objeto da substituição tributária. (grifo nosso)

 

Não obstante a definição legal da responsabilidade do sujeito passivo por substituição, o próprio Regulamento do ICMS é normatizador desta condição e de sua formalidade, indicando o procedimento a ser adotado pelo contribuinte, especificando, inclusive, o prazo para o recolhimento do imposto devido, conforme inteligência emergente dos artigos 390 e 391, I, §§7° e 8° c/c o artigo 399, I, todos do RICMS, aprovado pelo Dec. n° 18.930/97:

 

Art. 390. Nas operações internas e interestaduais com os produtos constantes do Anexo 05, adotar-se-á o regime de substituição tributária, obedecendo-se aos percentuais nele fixados como índices mínimos de taxa de valor acrescido (TVA).

(...)

§ 6º As mercadorias que estejam sob regime de substituição tributária, quando provenientes de outras unidades da Federação, sem retenção do imposto, ficarão sujeitas ao pagamento antecipado do imposto, nas formas e prazos estabelecidos neste Capítulo.

 

Art. 391. Fica atribuída a responsabilidade pelo recolhimento do imposto e respectivos acréscimos legais, na qualidade de sujeito passivo por substituição, ao

 

I – industrial, comerciante, produtor, extrator, gerador, inclusive de energia elétrica ou outra categoria de contribuinte, em relação às mercadorias ou bens constantes do Anexo 05 (Lei nº 7.334/03);

(..)

 

§ 7º Equiparam-se às categorias mencionadas no “caput”:

I -omissis;

 

II - qualquer possuidor, inclusive o comerciante varejista, que adquirir os produtos constantes no Anexo 05, sem retenção e pagamento do imposto.

 

§ 8º A responsabilidade de que trata o inciso III do “caput” não exclui a do contribuinte substituído, na hipótese de o documento fiscal próprio não indicar o valor do imposto, objeto do recolhimento fonte (Lei nº 7.334/03).

 

Art. 399. O recolhimento do imposto nas operações com produtos submetidos ao regime de substituição tributária será efetuado:

 

I - no momento da entrada do produto no território deste Estado, nos casos de operações efetuadas sem a retenção antecipada;

 

Nesse sentido, nada há qualquer elemento contrário capaz de abalar a plena legalidade na exigência fiscal, visto que o contribuinte adquiriu mercadorias sem a devida retenção do ICMS – Substituição Tributária quando da entrada em território paraibano, fato que se encontrado provado pela fiscalização às fls. 7 a 28, dos autos.

 

Porém, em face da busca incessante da justiça fiscal, determinei medida de diligência fiscal diante da juntada de provas apresentadas pela recorrente, conforme fls. 183/270.

 

Do resultado da diligência, foram verificadas as seguintes conclusões pertinentes a esta denúncia, senão vejamos:

 

O ICMS-Substituição Tributária exigido no presente lançamento indiciário, corresponde àquele cobrado por meio das FATURAS n.^º 3003799883, 3004097067, 3004370920, 3004397984, nos valores principais de R$ 73.094,79, R$ 46.999,13, R$ 12.656,04 e R$ 1.896,38.  A empresa demonstrou através da planilha Conciliação ICMS-ST, gravada no CD acostado aos autos como Doc. nº 03 às fls. 237, que o ICMS ST correspondente à parte das notas fiscais relacionadas nas referidas FATURAS foi recolhido em diversos Documentos de Arrecadação Avulsos – DARs, no entanto, algumas notas fiscais constantes nas faturas supracitadas permanecem sem a comprovação do pagamento do ICMS-ST, tudo em conformidade com os demonstrativos abaixo:

 

 

 

Como se vê, a análise é precisa e clara, não deixando margem de dúvida, quanto ao montante de ICMS que se encontra com comprovação devida de seu recolhimento pertinente as FATURAS em aberto e a conciliação de pagamento ocorrido em DAR AVULSOS pela empresa recorrente, além do montante residual que não encontra correspondente pagamento, devendo ser ajustado para efeito de exigibilidade remanescente.

 

É de se ressaltar, ainda, que também não houve identificação de pagamento pertinente a Fatura 3004870988, restando sua exigência na íntegra.

 

Portanto, se conclui que o presente quadro acima evidencia a verdade material necessária a propositura de liquidez e certeza com exclusão das parcelas de ICMS – ST contida nos DAR AVULSOS apresentados com identificação de pagamento frente as faturas exigidas, remanescendo, porém, uma diferença a ser exigida conforme quadro demonstrativo acima, o que me faz acolher, de forma parcial, a presente denúncia.

 

Acusação 3:

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA E DO ICMS - GARANTIDO;

 

Para a denúncia acima, está em discussão uma situação em que o contribuinte deixou de recolher o ICMS- DIFAL e ICMS- GARANTIDO devido nas operações de entradas de mercadorias.

 

No tocante ao ICMS - DIFAL, este decorre da exigência fiscal prevista pela legislação de regência no tocante as entradas de mercadorias oriundas de outros Estados, destinadas ao uso e consumo do estabelecimento adquirente. Nesse sentido, é cediço que o diferencial de alíquotas foi uma das inovações apresentadas pelo legislador constituinte originário, para possibilitar uma redistribuição mais equânime da receita tributária entre os entes federados, beneficiando os estados mais carentes de recursos, que, via de regra, são consumidores de mercadorias produzidas nas unidades de federação mais abastadas, onde visando corrigir possíveis distorções na repartição do bolo tributário entre os diversos Estados da Federação, a Constituição Federal de 1998 instituiu o instituto do diferencial de alíquota, conforme podemos observar na norma constitucional, infra:

 

Art. 155 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...)

§ 2º - O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

(...)

VIII - na hipótese da alínea a do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;

 

Por sua vez o Estado da Paraíba, com base nos ditames da Carta Magna e da Lei Complementar nº 87/96, estatuiu no Regulamento do ICMS do Estado da Paraíba, que, em verdade, é um desdobramento da Lei nº 6.379/96, a cobrança do chamado diferencial de alíquotas, nas aquisições de bens integrantes do ativo fixo conforme prevê as disposições contidas nos artigos 2º, § 1º, inciso IV, art. 3º, inciso XIV, ambos do RICMS/PB, adiante transcritos.

 

Art. 2º - O imposto incide sobre:

 

§ 1º - (...) 

IV - sobre a entrada, no estabelecimento do contribuinte, de mercadoria ou bem oriundos de outra unidade da Federação, destinados a uso, consumo ou ativo fixo;”

 

Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

 

XIV - da entrada, no estabelecimento de contribuinte, de mercadoria ou bem oriundos de outra unidade da Federação, destinados a uso, consumo ou ativo fixo.”

 

No aspecto de mérito, a recorrente sustenta a mesma tese de que efetuou o recolhimento integral da exigência, motivo que busco o resultado apresentado pela diligência fiscal para o deslinde da questão, senão vejamos:

 

O ICMS DIFAL exigido no presente Auto de Infração corresponde àquele cobrado por meio das FATURAS n.^º 3004102247, 3004373696, 3004388294, 3004399022, 3004592736, 3003804415, 3004868736 e 3003684425, nos valores principais de R$ 182.623,02, R$ 23.097,08, R$ 4.608,29, R$ 26.449,26, R$ 433,38, R$ 120.299,24, R$ 46.148,18, R$ 184.416,74, respectivamente.

 

A empresa demonstrou através da planilha Conciliação ICMS DIFAL, gravada no CD acostado aos autos como Doc. nº 06 às fls. 263, que o ICMS DIFAL correspondente à parte das notas fiscais relacionadas nas referidas FATURAS foi recolhido em diversos Documentos de Arrecadação Avulsos – DARs, no entanto, algumas notas fiscais constantes nas faturas supracitadas permanecem sem a comprovação do pagamento do ICMS DIFAL, tudo em conformidade com os demonstrativos abaixo:

 

 

Abaixo evidencia tabela relativa às Faturas apuradas pela fiscalização com respectivas notas fiscais que não encontra suporte de comprovação acerca de recolhimento por meio de DAR AVULSO:

 

 

Diante das análises supra, não vejo sombra de dúvida, quanto ao montante de ICMS que se encontra com a comprovação de seu recolhimento pertinente as FATURAS em aberto, diante da conciliação de pagamento ocorrido nos DAR AVULSOS comprovados em medida de diligência, restando devido o montante residual de ICMS- DIFAL não recolhido e não comprovado seu recolhimento.

 

É de se ressaltar, também, que não houve identificação de pagamento pertinente a Fatura 3004868736, restando sua exigência na íntegra.

 

Neste contexto, remanesce, ainda, uma diferença a ser exigida conforme quadro demonstrativo acima, o que acolho a parcialidade da exigência do ICMS –DIFAL.

 

Em relação ao ICMS – GARANTIDO, verifica-se que a exigência é disciplinada na legislação de regência cujos produtos estão relacionados em Portaria expedida pelo Secretário da Receita, segundo o que determina o art. 3º, XV c/c 106, I, “g” do RICMS/PB , “in verbis”:

 

“Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

(...)

 

XV – da entrada, no território do Estado, de mercadorias ou bens relacionados em portaria do Secretário de Estado da Receita, destinados a estabelecimentos comerciais.”

 

“Art. 106. O recolhimento do imposto de responsabilidade direta do contribuinte far-se-á:

I - antecipadamente:

(...)

g) nas operações e prestações interestaduais com produtos relacionados em Portaria do Secretário de Estado da Receita, promovidas por estabelecimentos comerciais ou contribuintes enquadrados no Estatuto Nacional das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES NACIONAL, para efeitos de recolhimento do ICMS, observado o disposto nos §§ 2º, 3º, 7º e 8º (Decreto nº 28.401/07);

 

Neste contexto, a medida de diligência efetuada, depois de devida analise das provas apresentadas pela recorrente, não se vislumbra qualquer comprovação efetiva de pagamento para as faturas em aberto concernente ao ICMS-GARANTIDO, sendo elas: 3004096199, 3004396418, 3004872999, permanecendo, portanto, exigível os valores lançados no auto de infração em questão.

 

Por fim, a título de esclarecimento, é importante observar que as planilhas apresentadas pela recorrente, contendo as informações das notas fiscais arroladas nas FATURAS na situação EM ABERTO, foram confrontadas e devidamente conciliadas com as notas fiscais que compõem as FATURAS detectadas na situação EM ABERTO, as quais foram objeto do auto de infração em tela, onde se denotou que os valores dos DARs Avulsos, em grande parte, não correspondem, em nenhum momento, aos valores das FATURAS em ABERTO, motivo que suscitou as diferenças não justificadas por pagamento efetuado.

 

DA RECAPITULAÇÃO DAPENALIDADE APLICADA:

 

No tocante ao pedido de alteração da penalidade aplicada, não vejo como acatar o pleito de reforma para redução do percentual de multa devida, uma vez que, diferente do que alega na tese recursal, as multas cominadas se adequam, perfeitamente, ao fato infringente apurado pela fiscalização, não podendo ser entendida como a previsão legal de multa constante no artigo 82, inciso I, alínea “g” da Lei n° 6.379/96, visto que para sua aplicação a infração a ser capitulado seria de ICMS Normal não recolhido no prazo legal, hipótese não ocorrida e apurada ao caso presente.

 

Neste sentido, rechaço a solicitação por falta de objeto. 

                                     

DO CARÁTER CONFISCATÓRIO E DE IRRAZOABILIDADE DA MULTA APLICADA:

 

Com respeito à multa aplicada, que a recorrente considera como de valor extremamente irrazoável, desproporcional e de efeitos confiscatórios, veremos não haver sustentação para essas alegações pelos motivos a seguir:

 

É cediço que a nossa Constituição Federal de 1988 trata do princípio de vedação ao confisco, dos tributos, no art. 150, IV. In verbis:

                                                               

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

IV – utilizar tributo com efeito de confisco; (g.n.)

 

                          Neste norte, em que pese às multas, assim como os tributos, figurarem no campo das receitas derivadas do estado, por constituírem exploração do patrimônio do particular, com eles não se confundem, conforme definição de tributo extraída do artigo 3° do C.T.N. (Lei nº5.172/66), abaixo reproduzido:

 

Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. (g.n.)

                       

Por outro lado, as multas, por não se configurarem tributos, mas sim sanções por ato ilícito cuja função é punir os infratores da lei e desestimular a realização de situações que possam trazer prejuízos ao Estado, não estão limitadas ao preceito constitucional anteriormente transcrito. Portanto, a aplicação do postulado tributário do não confisco não deve a elas ser estendido.

 

Como se observa, as penalidades pecuniárias não têm fito arrecadatório e sua gradação varia conforme a gravidade da infração praticada, quanto mais grave for o ato, maior deverá ser a penalidade aplicada. Sendo inerente aos poderes de império e de polícia do Estado no dever de coibir práticas ilegais e lesivas aos cofres públicos. Deste modo, não se vislumbra qualquer irregularidade no quantum da multa proposta na peça vestibular, capaz de caracterizar efeito confiscatório.

 

Além disso, os fazendários atuaram nos limites da Lei n° 6.379/96 (Lei do ICMS da Paraíba) e do RICMS/PB (aprovado pelo Decreto n° 18.930/97), que são instrumentos normativos que devem ser observados. Ao propor uma multa, o fazendário toma por base as determinações desses dispositivos legais. Desrespeitá-los consistiria numa ilegalidade, que não comporta lugar no ordenamento jurídico-administrativo paraibano.

 

Por fim, necessário enfatizar que as multas por infração incidente sobre os fatos apurados tiveram uma redução de sua gradação punitiva, quando da decisão da GEJUP, diante das alterações advindas da Lei nº 10.008/13 (DOE de 06/06/13) que passou a viger seus efeitos a partir de 01/09/2013, com aplicação do Princípio da Retroatividade da Lei mais Benigna, estabelecido no art. 106, inciso II, alínea “c”, do CTN, com redução de 50% do valor original lançado ao tempo da prática do ato delituoso, situação que afasta e inquina a possibilidade de irrazoabilidade e desproporcionalidade da multa aplicada.

 

Destarte, com as devidas correções, é imprescindível a retificação da sentença singular, para que seja alcançada a liquidez e certeza do crédito tributário devido, conforme composição abaixo:

     

           

Por todo o exposto,

 

 

V O T O - pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular, e do voluntário, por regular e tempestivo, e, quanto ao mérito, pelo DESPROVIMENTO do Hierárquico e PROVIMENTO PARCIAL do Voluntário, para alterar os valores da sentença monocrática e julgar PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento  nº 93300008.09.00000838/2013-63, lavrado em 7/6/2013, contra TIM CELULAR S/A., inscrição estadual nº 16.143.665-0, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 429.760,04 (quatrocentos e vinte e nove mil setecentos e sessenta reais e quatro centavos), sendo R$ 272.441,76 (duzentos e setenta e dois mil, quatrocentos e quarenta e um reais e setenta e seis centavos) de ICMS nos termos do artigo 106, I, “g” e 399, VI c/fulcro no 391, §§5° e 7°, II, todos do RICMS-PB, aprovado pelo Decreto 18.930/97 e R$ 157.318,28 (cento e cinquenta e sete mil, trezentos e dezoito reais e vinte e oito centavos) de multa por infração nos termos dos artigos 82, II, “e” e V, “c” da Lei n° 6.379/96

 

Ao mesmo tempo, cancelo o valor de R$ 1.182.808,42, sendo R$ 461.335,87, referentes a ICMS, e R$ 721.472,55, de multa por infração.

         Intimações necessárias devem incluir  a remessa para a pessoa indicada na fl. além das rotineiramente efetuadas.

Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 19 de fevereiro de 2016.

JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES
Conselheiro Relator