ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 111.021.2013-8
Acórdão nº 036/2016
Recursos HIE/VOL/CRF-562/2014
1ª Recorrente: GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS.
2ª Recorrente: TIM NORDESTE S/A.
1ª Recorrida: TIM NORDESTE S/A.
Procurador: ANDRÉ GOMES DE OLIVEIRA E OUTROS (OAB/RJ nº 85.266)
2ª Recorrida: GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS.
Preparadora: RECEBEDORIA DE RENDAS DE JOÃO PESSOA.
Autuante(s): MARIA JOSÉ L. DA SILVA E FERNANDA CÉFORA V. BRAZ.
Relator(a) : CONSª. MARIA DAS GRAÇAS D. DE OLIVEIRA LIMA.

ICMS COMUNICAÇÃO. FALTA DE RECOLHIMENTO. CRÉDITO INEXISTENTE. FALTA DE AMPARO DOCUMENTAL. DECADÊNCIA. CARACTERIZAÇÃO PARCIAL. ILICITUDE EM PARTE CONFIGURADA. MULTA POR INFRAÇÃO. RETROATIVIDADE DA LEI MENOS SEVERA. AJUSTES. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. REFORMADA QUANTO AOS VALORES A DECISÃO SINGULAR.

- Decadência de uma parte dos créditos tributários constituídos mediante auto de infração lavrado após o prazo de cinco anos contados da data da ocorrência do fato gerador que, no caso de crédito inexistente, é representado pelo débito fiscal não adimplido ou simplesmente declarado.
- Somente se reputa regular a apropriação de créditos de ICMS quando efetuada em estrita observância aos requisitos da legislação de regência, caso em que deve ser devidamente comprovada a sua origem, para fins de confirmação da sua legitimidade, situação que, “in casu”, não se configurou em virtude da inexistência de provas capazes de demonstrar essa circunstância, restando caracterizado o ilícito fiscal de crédito inexistente, punido com multa por infração adequada aos ditames da cominação legal ínsita em lei posterior mais benigna, em decorrência da exceção ao princípio da irretroatividade que se aplica para beneficiar o acusado.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

Relatório

A C O R D A M  os membros deste Conselho de  Recursos  Fiscais, à unanimidade, e  de acordo com o voto da   relatora,  pelo recebimento dos Recursos Hierárquico, por regular, e Voluntário, por regular e tempestivo, e, quanto ao mérito pelo   PARCIAL PROVIMENTO de ambos, para alterar  quanto aos valores a sentença exarada na instância “a quo”, que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001318/2013-78, lavrado em 20/8/2013, contra a empresa TIM NORDESTE S/A., regularmente inscrita no CCICMS estadual sob nº 16.119.131-2,devidamente qualificada nos autos, e declarar como devido o ICMS no valor de R$ 1.770.657,76 (um milhão, setecentos e setenta mil, seiscentos e cinquenta e sete reais e setenta e seis centavos), por infração aos artigos 72 e 73, c/c o art. 77, todos do RICMS/PB, sem prejuízo da multa por infração em idêntico valor R$ 1.770.657,76 (um milhão, setecentos e setenta mil, seiscentos e cinquenta e sete reais e setenta e seis centavos), a qual deve ser acrescida de 2 (duas) recidivas, informadas às fls. 205 e 206, equivalentes ao percentual de 60%, sendo 50%, a primeira, e 10%, a segunda, cujo cálculo destas sobre o valor da penalidade atual resulta a importância de R$ 1.062.394,66  (um milhão, sessenta e dois mil, trezentos e noventa e quatro reais e sessenta e seis centavos), nos termos do art. 82, V, “h”, e art. 87, da Lei nº 6.379/96, com as alterações advindas da Lei Estadual nº 10.008/2013, perfazendo o crédito tributário total de R$ 4.603.710,18 (quatro milhões, seiscentos e três mil, setecentos e dez reais e dezoito centavos).  

 

Ao mesmo tempo cancelo, por irregular, o montante de R$ 1.928.427,39, sendo R$ 385.923,21 de ICMS e R$ 1.542.504,18 de multa por infração, pelas razões acima expendidas.

 

Intimações necessárias devem incluir a remessa para a pessoa indicada na fl. 241, além das rotineiramente efetuadas.

 

                                              

                                       Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.

 

 

                                                                                                                           

                                 P.R.I.

                                                                               

 

 

                                                                               

 

                                      Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 19 de fevereiro de  2016.     

                                                                                        

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                                    Maria das Graças Donato de Oliveira Lima

                                                                                      Consª.  Relatora

 

                                                                        

                                                         

 

                                                        Gianni Cunha da Silveira Cavalcante

                                                                              Presidente

                                                                  

               

 

 

 

                                      Participaram do presente julgamento os Conselheiros, GLAUCO  CAVALCANTI  MONTENEGRO,  JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES, DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO,  FRANCISCO GOMES DE LIMA NETTO e   ROBERTO FARIAS DE ARAÚJO.                         

                       

 

 

 

                                                                              Assessora   Jurídica

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1 Recorrente:    GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS.

2 Recorrente:    TIM NORDESTE S/A.

1 Recorrida:      TIM NORDESTE S/A.

Procurador:       ANDRÉ GOMES DE OLIVEIRA E OUTROS (OAB/RJ nº 85.266)

2 Recorrida:      GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS.

Preparadora:     RECEBEDORIA DE RENDAS DE JOÃO PESSOA.

Autuante(s):     MARIA JOSÉ L. DA SILVA E FERNANDA CÉFORA V. BRAZ.

Relator(a) :       CONSª. MARIA DAS GRAÇAS D. DE OLIVEIRA LIMA.

 

 

 

ICMS COMUNICAÇÃO. FALTA DE RECOLHIMENTO. CRÉDITO INEXISTENTE. FALTA DE AMPARO DOCUMENTAL. DECADÊNCIA. CARACTERIZAÇÃO PARCIAL. ILICITUDE EM PARTE CONFIGURADA. MULTA POR INFRAÇÃO. RETROATIVIDADE DA LEI MENOS SEVERA. AJUSTES. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. REFORMADA QUANTO AOS VALORES A DECISÃO SINGULAR.

- Decadência de uma parte dos créditos tributários constituídos mediante auto de infração lavrado após o prazo de cinco anos contados da data da ocorrência do fato gerador que, no caso de crédito inexistente, é representado pelo débito fiscal não adimplido ou simplesmente declarado.

- Somente se reputa regular a apropriação de créditos de ICMS quando efetuada em estrita observância aos requisitos da legislação de regência, caso em que deve ser devidamente comprovada a sua origem, para fins de confirmação da sua legitimidade, situação que, “in casu”, não se configurou em virtude da inexistência de provas capazes de demonstrar essa circunstância, restando caracterizado o ilícito fiscal de crédito inexistente, punido com multa por infração adequada aos ditames da cominação legal ínsita em lei posterior mais benigna, em decorrência da exceção ao princípio da irretroatividade que se aplica para beneficiar o acusado.

 

 

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

                               

 

Em análise, neste egrégio Conselho de Recursos Fiscais, os Recursos Hierárquico e Voluntário interpostos contra a decisão monocrática, que PROCEDEU PARCIALMENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001318/2013-78 (fls. 3 e 4), lavrado em 20 de agosto de 2013, segundo o qual a empresa autuada, TIM NORDESTE S.A., é acusada de cometimento da irregularidade que adiante transcrevo:

 

- CRÉDITO INEXISTENTE - Contrariando dispositivos legais, o contribuinte utilizou crédito(s) de ICMS sem amparo documental, resultando na falta de recolhimento do imposto estadual.

 

Nota Explicativa: A empresa acima identificada aproveitou crédito fiscal do ICMS sem amparo de documentação fiscal hábil, embora tenha sido notificada a apresentar tal documentação à Fiscalização, de acordo com notificação e resposta da empresa em apenso. O crédito fiscal ora denunciado tem como suporte os lançamentos do crédito do imposto no livro Registro de Apuração de ICMS, na rubrica Outros Créditos a título de ICMS DIFAL Antecipado ou ICMS Antecipado DIFAL no valor de R$ 2.022.462,97 e Estornos de Débitos a título de ICMS sobre crédito especial tributado em duplicidade, na quantia de R$ 134.118,00, conforme demonstrativo fiscal que passa a integrar o presente feito fiscal.

 

Por considerarem infringidos os arts. 72 e 73 c/c o art. 77 do RICMS/PB, as autuantes procederam ao lançamento de ofício, exigindo o ICMS no valor total de R$ 2.156.580,97, ao mesmo tempo em que sugeriram a aplicação da penalidade pecuniária na importância de R$ 3.313.161,94, com fundamento do art. 82, V, “h”, da Lei nº 6.379/96, perfazendo essas quantias o crédito tributário no montante de R$ 6.469.742,91.

 

De acordo com a peça basilar, o fato gerador ocorreu nos exercícios de 2008 (01 de janeiro a 31 de dezembro), 2009 (janeiro, fevereiro e maio a dezembro) e 2010 (janeiro a agosto).

 

Documentos instrutórios constam às fls. 5 a 43: demonstrativo dos créditos inexistentes (período de janeiro/2008 a dezembro/2009), procuração por instrumento particular, documento de identificação pessoal, Registro de Apuração do ICMS (com os respectivos termos - abertura e encerramento- e os resumos de apuração do imposto referente aos períodos objeto da denúncia fiscal em tela).

 

Regularmente cientificada do resultado da ação fiscal (conforme atesta o comprovante de ciência e entrega da 1ª via do auto infracional, assinado por seu receptor, em 22/8/2013), a autuada apresentou reclamação tempestiva, fazendo-o por intermédio de advogado habilitado nos autos, nos termos dos instrumentos procuratórios de fls. 76, 7 e 78, alegando, inicialmente, a decadência dos créditos tributários cujos fatos geradores ocorreram até o mês de agosto de 2008, ao fundamento do art. 150, § 4º do CTN. Quanto a estes, pede a improcedência do lançamento de ofício.

 

Pugna, ainda, pela improcedência do auto de infração, ao fundamento de que: promoveu o estorno dos débitos do imposto a título de “Créd. Espec. Trib. Dupl.”, no período de janeiro a março de 2008, a fim de evitar o recolhimento em duplicidade dos débitos de ICMS sobre créditos pré-pagos de telefonia, visto que não excluiu, como deveria, da base imponível do ICMS o valor do “Crédito Especial” concedido anteriormente aos usuários do serviço de comunicação; a empresa faz jus ao aproveitamento dos créditos do ICMS-DIFAL glosados, uma vez que ao adquirir bens oriundos de outras unidades da Federação a Fiscalização gerou guias de recolhimento do ICMS-DIFAL, as quais foram pagas pela reclamante que, ao receber esses bens em seu estabelecimento e registrar as respectivas notas fiscais, promoveu por equívoco nova apuração e recolhimento do ICMS-DIFAL; em caráter sucessivo, no que tange às penalidades, defende o cancelamento em virtude da natureza confiscatória, com nítida violação ao art. 150, IV da CF/88, e a impossibilidade de sua aplicação com referência aos períodos que estendem até dezembro/2009, em decorrência de que a TIM Nordeste S/A. foi incorporada pela empresa TIM Celular S/A., em 31/12/2009, e esta somente responde apenas pelos tributos devidos pela sociedade incorporada, não havendo responsabilidade em relação às penalidades aplicadas posteriormente a data da incorporação e que sejam decorrentes de infrações praticadas pela incorporada; com base na Lei Estadual nº 10.008/2013 faz-se necessária a redução da multa infracional.

 

Requer, em suma, a aplicação do art. 150, § 4º do CTN, para que sejam cancelados, em virtude de decadência, os créditos tributários referentes aos períodos de apuração de janeiro a agosto/2008; a improcedência total do auto infracional, ao fundamento da regularidade dos estornos de débitos e aproveitamento de créditos; sucessivamente, o cancelamento integral das penalidades em virtude do caráter confiscatório, irrazoável e desproporcional; o cancelamento da penalidade relativa ao período de janeiro/2008 a dezembro/2009 em decorrência da incorporação da TIM Nordeste S/A. pela TIM Celular S/A, na medida em que a incorporadora somente pode responder pelos tributos devidos pela incorporada, nos termos do art. 132 do CTN; alternativamente, a redução das penalidades, com base na Lei Estadual nº 10.008/2013.

 

Pugna, por fim, pela remessa das intimações para pessoa e endereço indicados na folha 23 da peça reclamatória, juntada fls. 46 a 68.

 

Acosta documentos às fls. 70 a 181.

 

Instadas a se manifestar, nas fls. 194 a 203, as autuantes refutam o argumento sobre a existência de decadência dos créditos tributários do período de janeiro a agosto/2008, ao fundamento de que a situação se regularia pela disposição do art. 173, I do CTN, uma vez que, nas circunstâncias em que os créditos foram aproveitados pelo contribuinte, “não há que se falar em homologação de ato que diminuiu ou anulou a obrigação tributária principal” (sic.).

 

No tocante à questão de fundo da causa, contrapõem-se aos argumentos reclamatórios, alegando os seguintes fatos:

 

Quanto aos estornos de débitos de ICMS a título de Créd. Espec. Trib. Dupl.

 

- examinando os arquivos magnéticos do Convênio ICMS n 115/2003, entregues pela empresa ao Fisco estadual, com o auxílio do APLICATIVO SANDAF, desenvolvido por esta Secretaria de Estado da Recravada no CD, anexo na fl. 192, verificamos que não foram emitidas NFST cuja descrição do serviço fosse Crédito Especial;

 

- no mês de janeiro de 2008 as NFST não discriminam recarga de valores;

 

- as NFST não discriminam abatimento de créditos, como relata a reclamante, nas planilhas insertas no CD, de fl. 94;

 

- os arquivos magnéticos entregues ao Fisco não discriminam prestações der serviço como Crédito Especial, contém apenas NFST, emitidas pela autuada, relacionando RECARGA VALOR R$ X,XX, não há documentos fiscais que demonstrem uma relação entre as RECARGAS VALOR R$ 3,00 com as de outro valor, tampouco os documentos fiscais exibem uma redução do valor dos adquiridos, como quer fazer crer a impugnante.

 

Quanto registrados sob a rubrica “Outros Créditos”, a título de ICMS DIFAL Antecipação e ICMS Antecip. DIFAL.

 

 - apesar de suas reiteradas alegações de pagamento em duplicidade do ICMS DIFAL, a impugnante não logrou êxito em comprovar documentalmente suas razoes, pois não foram apresentados os documentos de arrecadação referentes à idêntica competência, notas fiscais e com os mesmos valores pagos, tampouco identificamos pagamentos em duplicidade no sistema ATF, desta Secretaria de Estado da Receita.

 

Quanto à penalidade

 

- manifestam-se favoráveis à redução requerida, tendo em vista o disposto na Lei Estadual nº 10.008/2013, e o art. 112, IV do CTN.

 

Ao final, requerem a manutenção do crédito tributário, com correção apenas do valor da penalidade incialmente sugerida.

 

Após a informação de haver antecedentes fiscais da autuada (fl. 205 a 207), os autos foram conclusos à instância prima (fl. 208), onde foram distribuídos ao julgador fiscal, Anísio de Carvalho Costa Neto, que decidiu pela PARCIAL PROCEDÊNCIA do auto de infração, consoante a sentença de fls. 640 a 654, excluindo da exação fiscal os créditos de ICMS referentes aos períodos de janeiro a agosto/2008, ao fundamento de que, de acordo com o art. 150, § 4 do CTN, estes foram fulminados pela decadência, e reduzindo o valor da penalidade, ao aplicar a regras combinadas da Lei Estadual n 10.008/2013 e do art. 106, II, “c” do CTN, de modo que, com esse veredito, o crédito tributário passou a se constituir do valor de R$ 4.512.388,32, sendo R$ 1.735.533,98 de ICMS, R$ 1.735.533,98 de multa por infração e R$ 1.041.320,36 de multa adicional devido à caracterização de duas recidivas informadas às fls. 205 e 206.

 

Efetuada a interposição de Recurso Hierárquico e, após cientificada da decisão monocrática, consoante atestam os documentos de fls. 227 e 228, a autuada recorre tempestivamente a esta Corte de Julgamento, mediante a peça recursal de fls. 230 a 241, na qual, inicialmente, faz uma síntese dos fatos e atos processuais, onde ressalta que, apesar de a instância preliminar haver acolhido o argumento da decadência dos créditos tributários relacionados aos períodos de janeiro a agosto/2008 e promovido a redução do valor da penalidade originalmente aplicada, o auto infracional deve ser totalmente cancelado, tendo em vista as considerações apresentadas no recurso voluntário, que em síntese consistem nos seguintes fatos: 

 

Relativamente aos créditos de ICMS lançados na rubrica “Outros Créditos” efetuados a título de ICMS DIFAL Antecipação e ICMS Antec. DIFAL.

 

- a recorrente afirma que a comprovação da informação relativa aos recolhimentos do imposto, promovidos em duplicidade mediante as guias emitidas pela Fiscalização estadual, os quais se verteram em créditos fiscais pode ser dar através do “Conta Corrente” dos períodos de apuração de setembro/2009 a agosto/2010, o que torna necessária a baixa do Processo em diligência, em atenção ao princípio da “Busca da Verdade Material”;

 

- o julgamento do feito sem a devida análise das provas acostadas aos presentes autos implica na nulidade da decisão, por também violar à ampla defesa;

 

- a realização de diligência comprovará a existência do recolhimento em duplicidade e que, por isso, conferiu o direito aos créditos em exação.

 

Quanto ao valor remanescente indicado na decisão recorrida.

 

 - a inclusão do valor de R$ 1.041.320,36 a título de reincidência é um evidente equívoco, na medida em que única penalidade aplicada foi aquela prevista no art. 82, V, da Lei Estadual n 6.379/96, e, além disso, após o cancelamento parcial do auto infracional os únicos débitos em discussão são os relacionados ao aproveitamento de créditos em decorrência do recolhimento em duplicidade do imposto estadual, diante do que se impõe a retificação do valor remanescente do libelo basilar, de R$ 4.512.388,32 para R$ 3.471.067,96.

 

Da impossibilidade de aplicação de multa por força do art. 132 do CTN.

 

- os débitos exigidos decorrem de supostas infrações cometidas pela TIM Nordeste S/A.,, que em 30/12/2009 foi incorporada pela TIM CELULAR S/A, mas pela disposição do art. 132 do CTN a incorporadora responde apenas pelos tributos devidos pela  sociedade incorporada, não havendo responsabilidade desta em relação às penalidades aplicadas posteriormente a essa data e que sejam decorrentes de infrações praticadas pela incorporada.

 

Noutro seguimento, alega que apesar de a instância preliminar ter reduzido a penalidade, ao amparo das regras combinadas da Lei Estadual n 10.008/2013 e do art. 106, II, “c” do CTN, esta ainda mantém caráter confiscatório e, por isso deve ser decotada do auto infracional.

 

Ao final, requer:

 

- o cancelamento do auto de infração, na medida em que os créditos aproveitados se caracterizariam líquidos e certos;

 

- a retificação do valor remanescente após o cancelamento dos débitos constituídos através do auto de infração, para o valor de R$ 3.982.114,95;

 

- no que tange à penalidade, esta não pode ser exigida da recorrente, por força do disposto no art. 132 do CTN, haja vista a incorporação desta pela TIM Celular S/A., ocorrida em 30/12/2009;

 

- mesmo reduzida para 100% a multa aplicada é manifestamente confiscatória, irrazoável e desproporcional.

 

 - a realização de sustentação oral por ocasião do julgamento da questão e a remessa das intimações para pessoa e endereço indicados que indica ao final da peça recursal.

 

Junta documento às fls. 243 a 262 (cópia da notificação do julgamento “a quo” e da respectiva decisão, bem como de postagens via SEDEX).

 

 

Na sequência, os autos foram conclusos e remetidos a este Conselho de Recursos Fiscais, onde me foram distribuídos, segundo critério regimentalmente previsto, para o fim de apreciação e julgamento.

 

Está relatado.

 

               

A presente querela decorreu da constatação da infração de falta de recolhimento do ICMS, em decorrência de apropriação de créditos inexistentes, assim considerados em virtude da falta de amparo documental.

 

De acordo com a nota explicativa, presente no auto de infração, a irregularidade teria se configurado no período de janeiro de 2008 a agosto de 2010 mediante os seguintes fatos:

 

“1) lançamentos do crédito do imposto no livro Registro de Apuração de ICMS na rubrica Outros Créditos, a título de ICMS DIFAL Antecipado ou ICMS Antec. DIFAL no valor de R$ 2.022.462,97’;

 

2) Estornos de Débitos efetuados no Registro de Apuração, a título de ICMS Sobre Créd. Espec. Trib. Dupl., na quantia de R$ 134.118,00”.

 

Inicialmente, cumpre observar que o recurso da autuada atende ao requisito de tempestividade, haja vista ter sido interposto no prazo previsto no art. 77 da Lei nº 10.094/2013, via de consequência, impõe-se seu acolhimento.

 

Considerando os efeitos recurso de ofício, que submete à instância “ad quem” a apreciação de todas as questões decididas no juízo preliminar, passo ao exame da questão decadencial dos créditos tributários relacionados aos períodos de janeiro a agosto/2008, ainda que não arguida no recurso voluntário.

 

Como se sabe, o Código Tributário Nacional - CTN estabelece, como regra geral, que a Fazenda Pública poderá constituir o crédito tributário, pelo lançamento, em até 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Tal dispositivo encontra-se inserido no artigo 173, I, da norma geral tributária, que abaixo transcrevo:

 

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

 

Tal redação foi recepcionada pela legislação tributária estadual, a exemplo do artigo 23 da Lei n° 10.094/2013, infra:

 

Art. 23.  O direito de constituir o crédito tributário extingue-se com o decurso de 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento deveria ter sido efetuado.

 

Por outro lado, a espécie tributária do ICMS se caracteriza por ser um imposto atrelado ao lançamento por homologação, segundo o qual cumpre ao sujeito passivo o dever de antecipar o seu pagamento sem o prévio exame da autoridade administrativa, conforme disciplinado no art. 150, § 4º do CTN, verbis:

 

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

(...)

 

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

 

Assim, nesta modalidade de lançamento, o sujeito passivo, sem qualquer interferência da autoridade administrativa, apura, informa e paga a parcela correspondente à obrigação tributária, que posteriormente deve ser aferida pelo Fisco.

 

  Dessa forma, o lançamento por homologação se materializa quando esta atividade é confirmada, pelo sujeito ativo, de forma expressa (por ato formal), ou tácita, pelo decurso do prazo legal (art. 150, § 4º, do CTN, acima transcrito).

 

                                      Na esteira do CTN, a legislação estadual da Paraíba, considerando que, com a entrega da declaração, o Fisco detém todas as informações do contribuinte de forma a proceder à homologação, estabeleceu, através da Lei nº 10.094/2013, o prazo decadencial de 5 (cinco) anos, contados da data da ocorrência do fato gerador, para os contribuintes que tivessem realizado a entrega da declaração ou recolhido a menor o imposto declarado, conforme prevê o art. 22, § 3º, que abaixo reproduzimos:

             

Art. 22. Os prazos de decadência e prescrição obedecerão ao disposto na legislação especifica de cada tributo, respeitadas as regras do Código Tributário Nacional.

 

§ 1º A decadência deve ser reconhecida e declarada de ofício.

 

§ 2º Aplica-se o prazo decadencial previsto no § 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional aos casos de lançamento por homologação.

 

§ 3° Na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, em que o contribuinte tenha realizado a entrega de declaração de informações fiscais, à Fazenda Estadual, ou tenha realizado recolhimento a menor do que o declarado, o prazo decadencial será de 5 (cinco) anos, contado exatamente da data da ocorrência do fato gerador. (g.n.).

 

Como se observa, tanto o art. 150, § 4º do CTN, como o art. 22, § 3º, da Lei Estadual nº 10.094/2013, remetem à data de ocorrência do fato gerador, para a contagem do lustro decadencial, repise-se, em caso de entrega de declaração de informações fiscais, à Fazenda Estadual, ou de recolhimento a menor do que o declarado. Note-se que o dispositivo da Lei Estadual foi ainda mais preciso ao introduzir a expressão: “contado exatamente da data da ocorrência do fato gerador”.

 

Passado este prazo, sem qualquer providência por parte da Fazenda Pública, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito tributário, perecendo o direito do Fisco de constituir o crédito tributário por meio de lançamento de ofício, exceto se for comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

 

                                      Logo, caso o sujeito passivo registre incorretamente o débito do imposto ou apure de forma indevida o montante a pagar, tem o Fisco o prazo de 5 (cinco) anos, contados da ocorrência do fato gerador, para lançar de ofício a diferença porventura verificada, conforme dispõe os artigos 150, § 4º, do CTN e. 22, § 3º, da Lei Estadual nº 10.094/2013, não cabendo, a meu ver, outra interpretação para deslocamento desse marco.

 

  Não se perca de vista que não havendo antecipação do pagamento nem a entrega da declaração, a diferença encontrada deve ser providenciada pela Fazenda Estadual, através de lançamento de ofício, nessas circunstâncias, contando-se o prazo decadencial a partir do 1º dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, na forma prescrita pelo art. 173 I, do CTN. Com efeito, diante da inexistência de quaisquer dessas atividades do contribuinte - entrega de declaração de informações fiscais à Fazenda Estadual ou recolhimento a menor do tributo do que o valor declarado – não há o que ser homologado, pois, por óbvio, a homologação não se opera no vazio. Dito de outro modo, a ausência dessas atividades subtrai ao Fisco o conhecimento sobre a ocorrência do fato gerador. Nesse caso, não é razoável esperar que dentro do prazo disposto no art. 150, I do CTN a Fazenda promova a homologação daquilo que não conhece.

 

Nesta toada, verifica-se que no caso dos autos o conhecimento do Fisco se consubstanciou tanto pelo recolhimento a menor do ICMS, em decorrência do aproveitamento de créditos considerados inexistentes, pela Fiscalização, no período de 1°/1/2008 a 31/8/2010, diante da apuração incorreta, efetuada pelo contribuinte, ao final de cada mês, sobre montante a pagar de ICMS, como pela declaração por este prestada no início de cada mês sobre o resultado da apuração do período anterior.

 

Assim, tendo o sujeito passivo prestado a devida declaração ao Fisco, aplica-se a regra do art. 22, § 3º, da Lei Estadual nº 10.094/2013, cabendo à fiscalização se pronunciar, sobre os valores declarados e recolhidos, no prazo de 5 (cinco) anos contados da ocorrência do fato gerador, como disciplina a norma de regência.

                     

Como se vê, o dies a quo do prazo decadencial, nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, quando pagos a menor e declarados pelo sujeito passivo é o da ocorrência do fato gerador.

 

Diante do que, resta identificar o momento exato da ocorrência do fato gerador no caso da infração de crédito inexistente, denunciada nos autos.

Do ponto de vista contábil, ao realizar determinada operação de venda com imposto incidente, o contribuinte promove o lançamento, em uma conta do Passivo, sob a rubrica de "ICMS a Recolher", e à contrapartida de um débito, na conta "Despesa com ICMS", que é o imposto devido. O pagamento do ICMS se dá pelo crédito da conta "ICMS a Recuperar", em contrapartida a um débito no passivo na conta "ICMS a Recolher", devendo o saldo credor existente ser debitado em contrapartida a um crédito da conta "Disponibilidades". Essa breve descrição deixa claro que os créditos de ICMS do contribuinte, lançados em conta de ativo a débito contábil, são indissociáveis do fato do pagamento do imposto.

Olhando sob o prisma da escrituração fiscal do ICMS, o imposto destacado na nota fiscal de aquisição é lançado como crédito no livro Registro de Entradas.

Por sua vez, o ICMS incidente a cada venda é destacado na nota fiscal emitida pelo contribuinte e registrado no livro Registro de Saídas.

Ao final do mês, o total de débitos do imposto, que é a despesa tributária total no período, deve ser diminuído do total dos créditos apropriados pelas entradas de mercadorias e, este cotejo de contas, dá origem ao valor a pagar, em dinheiro, ao Fisco. Todavia, em caso de saldo favorável ao contribuinte, o valor de crédito deve ser transportado ao período subsequente ao da apuração (hipótese de saldo credor de ICMS).

Em outras palavras, quanto ao ICMS, o cálculo do montante devido pelo contribuinte é apurado mensalmente. Assim, no decorrer do lapso temporal de um mês (período de apuração do ICMS), ocorrem inúmeros fatos geradores do ICMS, em relação aos quais, a partir da conjugação das respectivas bases de cálculos e alíquotas, computa-se o valor do imposto a ser recolhido, quantificando-se a obrigação tributária.

 

Ora, o enxerto de crédito, tido como inexistente, na equação, caracteriza inobservância ao princípio da não-cumulatividade, na medida em que deflagra o surgimento de um saldo devedor inferior e, consequente, supressão de pagamento do valor devido.

 

Assim sendo, no caso do ICMS, que tem o fato gerador efetivado em um único ato – a saída da mercadoria do estabelecimento comercial e industrial que, em cumprimento a determinada legalidade, agrupa o dever de antecipar o recolhimento do imposto devido, depois de compensar o débito com o crédito e apurar saldo devedor do tributo -, a regra da decadência, nos termos do art. 150, §4° do CTN, deve-se tomar por base, o débito fiscal apurado na Conta Gráfica, que é o fato gerador do ICMS, e que consiste na saída de mercadorias de forma documentada.

 

Para melhor ilustrar o entendimento acerca desta matéria transcrevo fragmentos do voto proferido pelo ministro Benedito Gonçalves nos autos do AgRg no REsp 1.199.262/MG, que esclarece a matéria:

 

“A circunstância apontada pela parte embargada, de que a autuação decorreu de creditamento indevido, é desinfluente para a solução da controvérsia em comento. Com efeito, como veremos adiante, a jurisprudência consolidada por esta Corte dirime a questão jurídica apresentada a partir da existência, ou não, de pagamento antecipado por parte contribuinte. Para essa finalidade, salvo os casos de dolo, fraude ou simulação, despiciendo se mostra indagar a razão pela qual o contribuinte não realizou o pagamento integral do tributo. Frise-se, ainda, que, diferentemente do sustentado pela parte embargada, o fato gerador de que trata o art. 150 , 4º do CTN se refere ao do débito não adimplido (saldo devedor) e não dos créditos que supostamente foram indevidamente utilizados.”

 

(Grifo não constante do original).

 

Seguindo este raciocínio, considerando que o fato infringente denunciado na presente lide diz respeito aos períodos de janeiro de 2008 a dezembro/2010 e que o pórtico acusatório foi lavrado em 20/8/2013, com efetiva ciência em 22/8/2013, entendo que a decadência se efetivou, de fato, quando aos créditos tributários relativos aos períodos de janeiro a julho de 2008.

 

Diante do que, reformo, nesse quesito, a decisão monocrática, para declarar atingidos pela decadência os créditos tributários dos períodos de janeiro a julho de 2008, não incluindo, pois, como o fez a instância prima, o crédito tributário referente ao mês de agosto/2008.

 

Como consequência do fato de os créditos tributários correspondentes aos "Estornos de Débitos efetuados no Registro de Apuração, a título de ICMS Sobre Créd. Espec. Trib. Dupl., na quantia de R$ 134.118,00” terem saído alcançados pela decadência,  visto que estes se efetuaram no período de janeiro a março de 2008, consoante os fundamentos acima expendidos, resta prejudicada a análise da questão de fundo relacionada à referida matéria.

 

Passemos, pois, ao exame da questão de fundo da infração de créditos inexistentes decorrentes de falta de comprovação documental hábil da regularidade dos “Lançamentos do crédito do imposto no livro Registro de Apuração de ICMS na rubrica Outros Créditos, a título de ICMS DIFAL Antecipado ou ICMS Antec. DIFAL.

 

A controvérsia reside no fato de a recorrente entender que faz jus aos créditos do ICMS Diferença de Alíquotas (DIFAL) em decorrência de ter efetuado recolhimentos do imposto em duplicidade, em razão dos seguintes fatos:

 

Ao adquirir bens em outras unidades da Federação e passar na fronteira a Fiscalização estadual gerou guias de recolhimento do ICMS DIFAL, que foram pagas, conforme os documentos de arrecadação, cujas cópias acosta às fls. 96 a 180, e,  posteriormente, ao receber no seu estabelecimento os bens adquiridos recolheu novamente o ICMS DIFAL, o que configurou recolhimento em duplicidade e lhe conferiu o direito ao aproveitamento desses créditos.

 

Para comprovar o alegado afirma que a informação relativa aos recolhimentos pode ser constatada pela própria Fiscalização através da análise do “Conta Corrente do ICMS” relacionado aos períodos de apuração de setembro de 2009 a agosto de 2010, e para confirmar o fato requer a realização de diligência, em atenção ao disposto na Lei Estadual n 10.0098/2013 (art. 59).

 

Todavia, os autos nos dão conta da existência de uma notificação efetuada pela Fiscalização (fls. 183 e 184) e recebida pela recorrente, em 9/5/2013, i. é., em data anterior à da lavratura do auto infração, que se deu em 20/8/2013 (fls. 3 e 4), segundo a qual a recorrente foi instada a apresentar, no prazo de 8 (oito) dias a contar da ciência da referida intimação, o seguinte:

 

“Explicação detalhada dos lançamentos do ‘Crédito do Imposto’ no livro Registro de Apuração de ICMS, com apresentação de documentação comprobatória que ateste a origem dos valores relacionados na planilha abaixo, lançados a título de ‘Outros Créditos’ (...) no período de janeiro de 2008 a dezembro de 2009.

 

(...)

 

O não atendimento da presente NOTIFICAÇÃO implicará presunção de que os valores relacionados na planilha, não comprovados, se tratam de CRÉDITOS INDEVIDOS DE ICMS, cabendo a lavratura de AUTO DE INFRAÇÃO, sem prejuízo da aplicação de demais penalidades cabíveis, nos termos do RICMS/PB”.

 

À requisição fiscal acima transcrita a recorrente respondeu o seguinte, mediante o documento de fl. 185, recebido pela Fiscalização na data de 13/5/2013:

 

“... por motivos de força maior, a empresa não logrou êxito na coleta da documentação no prazo ora solicitado. Assim, a Notificada requer dilação de prazo de 20 (vinte) dias para apresentação da documentação acima mencionada, contados a partir da manifestação da presente Fiscalização.

 

Todavia, informamos que na medida em que os documentos estiverem disponíveis providenciaremos a entrega dos mesmos, para que possamos concluir o atendimento de toda a demanda antes do término do prazo solicitado”.

 

Considerando as datas em que ocorreram a manifestação da Fiscalização e do contribuinte, constata-se que, de certa forma, este teve um prazo de aproximadamente 3 meses e dez dias, até à lavratura do auto infracional, para comprovar a origem dos créditos de ICMS de ICMS DIFAL relacionados ao período mencionado na notificação e, todavia, não o fez - seja quanto aos períodos referidos na notificação ou quanto a quaisquer outros -, nem nesse prazo ou por ocasião da reclamação que apresentou na instância preliminar e mesmo no recurso voluntário, a recorrente comprovou a regularidade dos créditos de ICMS DIFAL. Limitou-se, entretanto, a solicitar diligência para confirmação dos recolhimentos em duplicidade do DIFAL.

 

Efetivamente, considerando que o Processo Administrativo Tributário se pauta pelo informalismo, o que implica na possibilidade da apresentação de provas em quaisquer de suas fases, até à decisão, observa-se que a recorrente, ao haver desperdiçado as oportunidades que teve para comprovar a regularidade dos referidos créditos fiscais, sem, contudo, tê-las usufruído a seu prol, não vislumbro razões para acolher o seu pleito para a realização de diligência, o qual, por todas as considerações acima expendidas, mais transparece um artifício procrastinatório.

 

Diante do que, denego o pedido da recursante e procedo ao exame da questão considerando os elementos constantes nos autos.

 

É sabido, e consabido, que a mercadoria entrada no estabelecimento de contribuinte do ICMS ou serviço a ele prestado lhe confere o direito a não cumulatividade do imposto, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante do imposto cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal (CF/88, art. 155, § 2º, I), mas a regularidade do seu exercício pressupõe a existência de documentação fiscal hábil  à comprovação da operação ou prestação,  (art. 52, parágrafo único do RICMS/PB).

 

No caso dos autos, apesar de alegar que os créditos de ICMS DIFAL se verificaram em virtude de pagamento em duplicidade do imposto, a recorrente não comprovou a ocorrência dessa circunstância que lhe conferiria o direito aos créditos de ICMS.

 

Com efeito, não se observa nos autos a existência de documentos que permitam concluir, com razoável grau de segurança, pela ocorrência de duplicidade de pagamento mediante uma correlação entre estes, tais como as competências, notas fiscais e os mesmos valores pagos. Nem mesmo na mídia que acostou aos autos são oferecidos subsídios para identificação de provas das alegações recursais.

 

A própria Fiscalização, na oportunidade da contestação já havia se manifestado desfavorável à confirmação do argumento do contribuinte, afirmando taxativamente que:

 

“Apesar das reiteradas alegações de pagamento do ICMS DIFAL em duplicidade, desde o curso da auditoria fiscal, a impugnante não logrou êxito em comprovar (...) suas razões, pois não foram apresentados (...) documentos de arrecadação referentes a idênticas competências, notas fiscais e com os mesmos valores pagos, tampouco identificamos pagamentos em duplicidade nos sistema ATF da SER/PB. 

 

Dessa forma (...) até a presente data a reclamante não conseguiu demonstrar cujas notas fiscais tiveram o ICMS DIFAL recolhido em duplicidade, não merecem prosperar os fundamentos defensuais, devendo ser mantida integralmente a irregularidade ora denunciada como aproveitamento de créditos inexistentes, visto que os créditos fiscais em referência não tem amparo em documentos fiscais”.

 

É certo que na ocasião da interposição do recurso a recorrente poderia ter adicionado documentos com potencial para fazer prova a seu prol. Todavia, não o fez, apesar de mais essa oportunidade de que dispôs para tanto.

 

Desse modo, não vejo razões para deixar de manter a acusação fiscal em referência, exceto quanto aos créditos fulminados pela decadência, como acima exposto.

 

PENALIDADE

 

Quanto ao primeiro questionamento, i. é., o de que, por força do art. 132 do CTN, as multas infracionais não podem ser aplicadas à recorrente, tendo em vista a incorporação desta pela TIM CELULAR S/A., ocorrida em 30/12/2009.

 

Com efeito, essa é a conclusão que desponta de uma interpretação conjunta dos dispositivos legais pertinentes, sitos na Seção II, do Código Tributário Nacional, que versa a Responsabilidade dos Sucessores, in verbis:

 

"Art. 129. O disposto nesta Seção aplica-se por igual aos créditos tributários definitivamente constituídos ou em curso de constituição à data dos atos nela referidos, e aos constituídos posteriormente aos mesmos atos, desde que relativos a obrigações tributárias surgidas até a referida data."

 

"Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas."

 

"Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:

 

I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;

 

II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão."

 

Deveras, conquanto os arts. 132 e 133 do CTN refiram-se tão-somente aos tributos devidos pelos sucedidos, se interpretados tais dispositivos conjuntamente com o art. 129, chega-se à conclusão de que a regra naqueles insculpida aplica-se também aos créditos tributários definitivamente constituídos ou em curso de constituição.

 

Nesse segmento, tem-se que os "créditos tributários" mencionados no aludido art. 129, na ótica do legislador, compreendem não apenas aqueles decorrentes de tributos, mas também os oriundos de penalidades pecuniárias, consoante dessume-se do art. 113, § 1º, do Codex Tributário, litteris:

 

"Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

 

§ 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.

 

§ 2º A obrigação acessória decorrente da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

 

§ 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária."

 

Todavia, havemos que considerar que a própria recorrente incorreu em descumprimento da obrigação acessória prevista no art. 119, VII do RICMS/PB, pois não tomou tempestivamente as providências necessárias ao conhecimento do Fisco estadual sobre a nova situação, a fim de evitar o fato. Diante dessas circunstâncias, é inaceitável que a  posteriori tente se beneficiar da sua própria omissão que, em última análise, caracteriza uma ilicitude.

 

Com efeito, em pesquisa aos dados cadastrais da recorrente, existente em sistema informatizado, nesta Secretaria de Estado da Receita, observa-se que até a data de 2/7/2015 a TIM Nordeste S/A, empresa autuada, permaneceu com sua inscrição ativa no CCICMS e, somente após essa data passou ao status de “suspenso”, conforme atestam os documentos de fls. e fls.

 

Desse modo, não há como acolher o pleito da recorrente para afastar as penalidades aplicadas em decorrência das infrações referentes aos períodos posteriores a 30/12/2009, data da sua incorporação pela TIM CELULAR S/A.

 

Quanto à alegação de confisco manejada no recurso em foco, creio que a mesma não possui força para prosperar, visto que o agente administrativo, categoria onde se insere este órgão de julgamento, está adstrito ao princípio da legalidade administrativa. Portanto, somente pode agir nos limites da lei. Esta, enquanto válida e vigente, deve ser aplicada aos casos que a se adequam, como no caso em tela.

 

Assim, considerando a questão ainda não definitivamente julgada nesta Corte, impõe-se confirmar a decisão “a quo”, que nesse aspecto aplicou ao fato as alterações advindas da Lei nº 10.008/13 (DOE de 06/06/13) com efeitos a partir de 01/0/2013, de modo que as penalidades lançadas de ofício devem se reger pela regra estatuída na citada Lei, a partir data supra, em face do princípio da retroatividade da lei mais benigna, estabelecido no art. 106, inciso II, alínea “c”, do CTN.

 

Nesse sentido, é cabível aplicação da multa por infração disciplinada na referida Lei Estadual que estabelece sanção menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da prática do ato delituoso, de forma que o valor da multa por infração passa a ser calculado com base no percentual de 100%.

 

Ao crédito tributário que remanesceu após exclusão da parte indevida, deve ser acrescido o valor correspondente a duas recidivas, informadas nas fls. 205 e 206, calculadas no percentual de 60% sobre o valor da penalidade,  as quais, embora reclamadas pela recorrente, não se pode deixar de aplicá-las.

 

Desse modo, fixa-se o crédito tributário devido consoante os valores abaixo:

 

 

Com esses fundamentos,

 

VOTO pelo recebimento dos Recursos Hierárquico, por regular, e Voluntário, por regular e tempestivo, e, quanto ao mérito pelo   PARCIAL PROVIMENTO de ambos, para alterar  quanto aos valores a sentença exarada na instância “a quo”, que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001318/2013-78, lavrado em 20/8/2013, contra a empresa TIM NORDESTE S/A., regularmente inscrita no CCICMS estadual sob nº 16.119.131-2,devidamente qualificada nos autos, e declarar como devido o ICMS no valor de R$ 1.770.657,76 (um milhão, setecentos e setenta mil, seiscentos e cinquenta e sete reais e setenta e seis centavos), por infração aos artigos 72 e 73, c/c o art. 77, todos do RICMS/PB, sem prejuízo da multa por infração em idêntico valor R$ 1.770.657,76 (um milhão, setecentos e setenta mil, seiscentos e cinquenta e sete reais e setenta e seis centavos), a qual deve ser acrescida de 2 (duas) recidivas, informadas às fls. 205 e 206, equivalentes ao percentual de 60%, sendo 50%, a primeira, e 10%, a segunda, cujo cálculo destas sobre o valor da penalidade atual resulta a importância de R$ 1.062.394,66  (um milhão, sessenta e dois mil, trezentos e noventa e quatro reais e sessenta e seis centavos), nos termos do art. 82, V, “h”, e art. 87, da Lei nº 6.379/96, com as alterações advindas da Lei Estadual nº 10.008/2013, perfazendo o crédito tributário total de R$ 4.603.710,18 (quatro milhões, seiscentos e três mil, setecentos e dez reais e dezoito centavos).  

 

Ao mesmo tempo cancelo, por irregular, o montante de R$ 1.928.427,39, sendo R$ 385.923,21 de ICMS e R$ 1.542.504,18 de multa por infração, pelas razões acima expendidas.

 

Intimações necessárias devem incluir a remessa para a pessoa indicada na fl. 241, além das rotineiramente efetuadas.

Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 19 de fevereiro 2016.

MARIA DAS GRAÇAS D. DE OLIVEIRA LIMA
Conselheira Relatora