ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 140.905.2012-6
Acórdão nº 037/2016
Recurso HIE/CRF-422/2014
RECORRENTE: GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS.
RECORRIDA: M G FERRAGENS TINTAS E MATERIAL HIDRÁULICO LTDA.
PREPARADORA: RECEBEDORIA DE RENDAS DE J. PESSOA.
AUTUANTE: JOÃO FRANCISCO DE OLIVEIRA.
RELATORA: CONSª. MARIA DAS GRAÇAS D. DE OLIVEIRA LIMA.

OMISSÃO DE SAÍDAS TRIBUTAVEIS. DECLARAÇÃO DE VENDAS EM VALORES INFERIORES AOS FORNECIDOS PELAS OPERADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO/DÉBITO. DECADÊNCIA DE UMA PARTE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NÃO AFASTAMENTO DA PRESUNÇÃO QUANTO AO REMANESCENTE.  PENALIDADE. LEI MAIS BENIGNA. APLICAÇÃO. AJUSTES. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO MONOCRÁTICA. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

- Confirma-se a decadência de uma parte dos créditos tributários, tendo em vista que a eficácia do lançamento de ofício somente se verificou após cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que poderia ter sido efetuado.
- A diferença a menor no valor das vendas declaradas pelo contribuinte em confronto com as informações fornecidas pelas administradoras de cartões de crédito/débito, com as quais a declarante opera, autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, ressalvada à acusada a prova da improcedência da acusação, cuja apresentação não fez constar nos autos, dada à sua ausência na relação processual.
- Confirma-se, ainda, a providência da julgadora monocrática que, considerando o princípio da retroatividade da lei mais benigna promoveu “ex officio” a redução multa por infração inicialmente sugerida no auto infracional, aplicando ao caso a lei posterior que estabelece sanção menos severa que a prevista na norma vigente ao tempo da prática do ato delituoso.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

Relatório

    A C O R D A M  os membros deste Conselho de  Recursos  Fiscais, à unanimidade, e  de acordo com o voto da   relatora,  pelo  recebimento do Recurso Hierárquico, por regular e, no mérito, pelo seu DESPROVIMENTO, para manter a sentença prolatada na primeira instância, que julgou  PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002753/2012-39 (fls. 3 e 4), lavrado em 31 de outubro de 2012, em que foi autuada a empresa M G FERRAGENS TINTAS E MATERIAL HIDRÁULICO LTDA., com inscrição estadual n° 16.081.375-1, já qualificada nos autos, fixando o crédito tributário no valor de R$ 36.086,66 (trinta e seis mil, oitenta e seis reais e sessenta e seis centavos), sendo R$ 18.043,33 (dezoito mil, quarenta e três reais e trinta e três centavos) de ICMS, por infração aos artigos 158, I, 160, I c/c o art. 646, todos do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, e R$ 18.043,33 (dezoito mil, quarenta e três reais e trinta e três centavos) de multa por infração, nos termos do art. 82, V, alínea “a” da Lei nº 6.379/96, alterada pela Lei Estadual nº 10.008/2013 (DOE de 06/06/2013).

 

Aotempo em que, com fundamento nas razões acima expendidas, mantenho cancelado, por irregular, o montante de R$ 29.475,13, sendo R$ 3.822,10 de ICMSe R$ 25.653,03 de multa infracional.

 

 

 

                                              

                                Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.

 

 

                                                                                                                           

                                 P.R.I.

                                                                               

 

                                                                               

 

                                      Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 19 de fevereiro de  2016.     

                                                                                        

 

 

 

 

                                                    Maria das Graças Donato de Oliveira Lima

                                                                                      Consª.  Relatora

 

                                                                        

                                                         

 

                                                        Gianni Cunha da Silveira Cavalcante

                                                                              Presidente

                                                                  

               

 

 

 

                                      Participaram do presente julgamento os Conselheiros, GLAUCO  CAVALCANTI  MONTENEGRO,  JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES, DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO,  FRANCISCO GOMES DE LIMA NETTO e   ROBERTO FARIAS DE ARAÚJO.                         

                       

 

 

 

                                                                              Assessora   Jurídica

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

OMISSÃO DE SAÍDAS TRIBUTAVEIS. DECLARAÇÃO DE VENDAS EM VALORES INFERIORES AOS FORNECIDOS PELAS OPERADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO/DÉBITO. DECADÊNCIA DE UMA PARTE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NÃO AFASTAMENTO DA PRESUNÇÃO QUANTO AO REMANESCENTE.  PENALIDADE. LEI MAIS BENIGNA. APLICAÇÃO. AJUSTES. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO MONOCRÁTICA. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

- Confirma-se a decadência de uma parte dos créditos tributários, tendo em vista que a eficácia do lançamento de ofício somente se verificou após cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que poderia ter sido efetuado.

- A diferença a menor no valor das vendas declaradas pelo contribuinte em confronto com as informações fornecidas pelas administradoras de cartões de crédito/débito, com as quais a declarante opera, autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, ressalvada à acusada a prova da improcedência da acusação, cuja apresentação não fez constar nos autos, dada à sua ausência na relação processual.

- Confirma-se, ainda, a providência da julgadora monocrática que, considerando o princípio da retroatividade da lei mais benigna promoveu “ex officio” a redução multa por infração inicialmente sugerida no auto infracional, aplicando ao caso a lei posterior que estabelece sanção menos severa que a prevista na norma vigente ao tempo da prática do ato delituoso.

 

 

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo etc.

 

 

 

R E L A T Ó R I O

 

Trata-se de Recurso Hierárquico, interposto contra a decisão monocrática, que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002753-2012-39, de fls. 3 e 4, lavrado em 31/10/2012, em que o contribuinte acima identificado é acusado do cometimento das práticas irregulares assim denunciadas:

 

- OMISSÃO DE VENDAS. Contrariando dispositivos legais, o contribuinte omitiu saídas tributáveis sem o pagamento do imposto devido por ter declarado o valor de suas vendas tributáveis em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito e débito.

 

- OMISSÃO DE VENDAS. Contrariando dispositivos legais, o contribuinte optante do Simples Nacional, omitiu saídas tributáveis sem o pagamento do imposto devido por ter declarado o valor de suas vendas tributáveis em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito e débito.

 

- OMISSÃO DE VENDAS. Contrariando dispositivos legais, o contribuinte optante do Simples Nacional omitiu saídas tributáveis sem o pagamento do imposto devido por ter declarado o valor de suas vendas tributáveis em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito e débito.

 

Em Notas Explicativas de igual teor para as três acusações acima descritas a Fiscalização fez constar a seguinte observação: “O contribuinte encontra-se omisso/inadimplente em relação às operações com cartão de crédito”.

 

Segundo o entendimento acima, o autuante constituiu o crédito tributário na quantia total de R$ 65.561,79, sendo R$ 21.865,43, de ICMS, por infringência aos arts. 158, I e 160, I c/c o art. 646, todos do RICMS/PB, bem como ao arts. 9º e 10 da Res. CGSN nº 030/2008, e aos arts. 82 e 84 da Res. CGSN nº 094/2011, e R$ 43.696,36, de multa por infração, com fundamento no artigo 82, V, “a”, da Lei Estadual nº 6.379/96, e ao art. 16, II da Res. CGSN nº 30/2008 e ao art. 87, II das Res. 094/2011.

 

Documentos instrutórios constam às fls. 5 a 35: Dados e Histórico do Contribuinte, Consulta de Contribuintes Omissos/Inadimplentes, Detalhamento da Consolidação ECF/TEF x GIM, Detalhamento por Administradora, Demonstrativo das Omissões de Vendas e ICMS a Recolher/Operação Cartão de Crédito e Ordem de Serviço Normal.

 

Cientificada do resultado da ação fiscal, mediante o Aviso de Recebimento de nº RA 15918500 7 BR, de fl. 36, assinado por seu receptor em 14/12/2012, a autuada deixou de exercer o direito de defesa, fazendo-se revel, consoante atesta o Termo de Revelia, de fl. 37, datado de 26/2/2013.

 

Conclusos os autos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, após a informação de haver antecedentes fiscais (fls.38 e 39), porém sem caracterização de reincidência do acusado, estes foram distribuídos à julgadora singular, Adriana Cássia Lima Urbano, que mediante despacho (fl. 42) os fez retornar à repartição preparadora, a fim de ser dada aplicabilidade ao disposto no art. 698, III, “b” do RICMS/PB, alterado pelo Decreto nº 31.019 (Doe de 24/2/2011), haja vista se tratar de contribuinte que teve sua inscrição cancelada no CCICMS estadual em 29/10/2012, conforme revela a informação de fl. 5.

 

Em cumprimento à requisição acima citada, deu-se a ciência da autuada mediante o Edital nº 106/2013-NCCDI/RRJP, publicado no DOE de 12/12/2013, cuja cópia consta a fl. 43, a acusada deixou de exercer o direito de defesa, fazendo-se revel, oportunidade em que foi lavrado novo Termo de Revelia, a fl.44, datado de 6/2/2014.

 

Após essas providências, foram novamente juntadas informações sobre existência de antecedentes fiscais sem caracterização de reincidência e os autos retornaram à julgadora monocrática que decidiu pela PARCIAL PROCEDÊNCIA do Auto de Infração, ao excluir (a) a exação fiscal os créditos tributário referentes ao exercício de 2007, ao fundamento de que estes foram fulminados pela decadência do direito de a Fazenda estadual efetuar o lançamento de ofício, segundo a previsão do art. 173, I do CTN, e (b) reduzir de ofício a multa por infração originalmente sugerida no libelo basilar, ao amparo do princípio da retroatividade da lei mais benigna, estabelecido no art. 106, II, “c” do CTN, ocasião em que aplicou a previsão ínsita na lei posterior que estabelece penalidade menos gravosa (Lei º 10.008/2013).

 

Com esses ajustes, o crédito tributário passou a ser constituído do montante de R$ 36.086,66, sendo R$ 18.043,33 de ICMS e do mesmo valor de multa infracional, de acordo com a sentença de fls. 48 a 50.

 

Após a interposição de recurso hierárquico e promovida a ciência da decisão singular à autuada, por via postal (Aviso de Recebimento nº JG 89395352 5 BR, de fl. 53, assinado por seu receptor, em 25/3/2014), os autos foram remetidos a este Colegiado, onde me foram distribuídos para exame e decisão da causa, oportunidade em que, ao verificar que se trata de contribuinte com inscrição estadual cancelada desde 29/10/2012, retornei os autos à repartição preparadora, mediante o despacho de fls. 55 e 56, a fim de que esta promovesse a notificação da decisão singular por via editalícia, em cumprimento ao disposto no art. 11, § 1º da Lei estadual nº 10.094/2013.

 

Dando atendimento ao despacho acima referido, deu-se a ciência da autuada mediante o Edital nº 060/2015-NCCDI/RRJP, publicado no DOE de 17/11/2015 (cópia de fl. 58),  abrindo-lhe o prazo para interposição de recurso a este Colegiado, ocasião em que a denunciada manteve-se inerte, ao não integrar a relação processual.

 

Na sequência, os autos foram retornaram para apreciação e julgamento da causa.

 

É o relatório.

 

V O T O

 

 

O objeto do Recurso Hierárquico a ser discutido por esta relatoria diz respeito à motivação da decisão da autoridade julgadora para proceder parcialmente o lançamento de oficio, porquanto concluiu como indevida a exação de parte do crédito tributário, especificamente o que se refere ao exercício de 2007, ao fundamento de que estes foram fulminados pela decadência do direito de a Fazenda estadual efetuar o lançamento de ofício, segundo a previsão do art. 173, I do CTN, e também reduziu de ofício a multa por infração originalmente sugerida no libelo basilar, ao amparo do princípio da retroatividade da lei mais benigna, estabelecido no art. 106, II, “c” do CTN, ocasião em que aplicou a previsão ínsita na lei posterior que estabelece penalidade menos gravosa (Lei º 10.008/2013).

 

Passo, pois, ao exame da questão.

 

Inicialmente, cumpre-me declarar que a peça acusatória apresenta-se apta a produzir os regulares efeitos inerentes ao aspecto formal do ato administrativo, visto que sua confecção observa os requisitos indispensáveis de constituição e desenvolvimento válido do processo: identificação das operações providas (saídas de mercadorias), base de cálculo, alíquota aplicável e período do fato gerador omitido (exercício fiscal), o que atende os requisitos de validade do lançamento de ofício, dispostos no art. 142 do CTN.

 

Quanto ao mérito, analisando os elementos que instruem os autos, cumpre confirmar a decisão singular no que concerne aos créditos tributários do exercício de 2007, visto que estes foram alcançados pela decadência do direito de a Fazenda estadual realizar o lançamento do ofício mediante o auto de infração em tela, consoante se infere do art. 173, I do CTN.

 

Com efeito, considerando que o auto de infração somente ganha eficácia após a ciência do autuado, e considerando, ainda, que o caso dos autos se regula pela disposição do art. 173, I do CTN, bem, assim, que a autuada foi cientificada do libelo basilar após cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, mediante o edital publicado em 12/12/2013 (cópia de fl. 43), não há outra conclusão senão a de que o crédito tributário relativo ao exercício de 2007 foi fulminado pela decadência.

 

No tocante à questão de fundo da causa, cumpre reconhecer a regularidade do procedimento de apuração da falta, inclusive quanto à alíquota aplicada.

 

Nesse quesito, quanto a esse aspecto, esclareço que a acusação de omissão de saídas tributáveis, presumidamente ocorridas sem a respectiva emissão de documentos fiscais, em regra, não comporta a aplicação de alíquotas do Simples Nacional, haja vista que a cobrança do ICMS deve ser integral, em relação ao valor da base de cálculo apurada, em consonância com a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, conforme prescrição dos artigos 13, § 1º, XIII, ‘e’ e “f” c/c 32, ambos da Lei Complementar n° 123/2006, bem como nas disposições sobre os procedimentos de fiscalização, lançamento e contencioso administrativo das empresas regidas por esse regime de tributação, dadas pela Resolução CGSN nº 30, de 07/02/2008, adiante transcritas:

 

       

LEI COMPLEMENTAR Nº 123/ 2006:

 

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante  documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições

[...]

§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos

seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

[...]

 

XIII - ICMS devido:

[...]

na aquisição ou manutenção em estoque de mercadoria desacobertada de documento fiscal;

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;

 

RESOLUÇÃO CGSN Nº 30, de 07 de fevereiro de 2008:

 

Art. 82.  Aplicam-se a ME e à EPP optantes pelo Simples Nacional todas as presunções de omissão de receita existentes nas legislações de regência dos tributos incluídos no Simples Nacional

[...]

§ 2º. Nas hipóteses em que o lançamento do ICMS decorra de constatação de aquisição, manutenção ou saídas de mercadorias ou de prestação de serviços sem documento fiscal ou com documento fiscal inidôneo, nas atividades que envolvam fiscalização de trânsito e similares, casos em que os tributos devidos serão exigidos observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, consoante disposto nas alíneas "e" e "f" do inciso XIII do § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.

 

Além disso, é necessário entender que o lançamento de oficio se reporta aos fatos geradores que se encontram disciplinados pela legislação que dispõe sobre aplicação da alíquota interna para os contribuintes enquadrados no Simples Nacional em face da ocorrência de omissões de mercadorias tributáveis por observância a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, na forma prevista pelo ordenamento tributário supracitado.

 

Assim, confirma-se o resultado do procedimento de aferição da situação fiscal do contribuinte, empregado pela Fiscalização para demonstrar a realidade das vendas realizadas pela empresa autuada em confronto as informações prestadas pelas operadoras de cartão de crédito, no que se refere ao valor das vendas pagas através de cartão de crédito/débito, visto que encontra suporte no art. 646 do RICMS/PB, que teve sua vigência a partir de 13 de junho de 2007, com a publicação do Dec. nº 28.259, de 13/06/2007, senão vejamos:

 

“Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção”.

 

Por último, impõe-se corroborar a iniciativa da primeira instância, que aplicou as alterações advindas da Lei nº 10.008/13 (DOE de 06/06/13), com efeitos a partir de 1/9/2013, de modo que as penalidades lançadas de ofício, e cujo processo está pendente de decisão definitiva, devem se reger pela regra estatuída na citada Lei, a partir data supra, em face do Princípio da Retroatividade da Lei Mais Benigna, estabelecido no art. 106, inciso II, alínea “c”, do CTN.

 

Portanto, corroboro os ajustes promovidos na instância “a quo”, visto que são necessários à aplicação da multa por infração disciplinada na referida Lei Estadual que estabelece sanção menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da prática do ato delituoso, de forma que o valor da penalidade passa a ser calculado com base no percentual de 100%.

 

Trata-se de pensamento uniforme, neste Conselho de Recursos Fiscais, conforme precedente que teve a relatoria do Cons. João Lincoln Diniz Borges, e deu origem ao Acordão CRF/PB nº 226/2015, cuja ementa transcrevo:

 

“OMISSÃO DE VENDAS. DECLARAÇÃO DE VENDAS EM VALORES INFERIORES AOS FORNECIDOS PELAS OPERADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO/DÉBITO. PRESUNÇÃO LEGAL. MULTA REDUZIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE EM PARTE. REFORMADA, QUANTO AOS VALORES, A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

A divergência entre as informações financeiras advinda das Administradoras de Cartão de Débito e Crédito, nas quais a declarante operacionalizou o meio de pagamento das vendas de mercadorias, em relação às valores de saídas declaradas pelo contribuinte, fez eclodir a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis. Nos autos, comprova-se a parcialidade da exigência fiscal, diante da redução da multa por infração, em face da vigência da Lei n° 10.008/2013.”

 

Diante do que, fixa-se o crédito tributário devido consoante os valores abaixo:

                                          

 

 

Pelo exposto,

 

VOTO - pelo recebimento do Recurso Hierárquico, por regular e, no mérito, pelo seu DESPROVIMENTO, para manter a sentença prolatada na primeira instância, que julgou  PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002753/2012-39 (fls. 3 e 4), lavrado em 31 de outubro de 2012, em que foi autuada a empresa M G FERRAGENS TINTAS E MATERIAL HIDRÁULICO LTDA., com inscrição estadual n° 16.081.375-1, já qualificada nos autos, fixando o crédito tributário no valor de R$ 36.086,66 (trinta e seis mil, oitenta e seis reais e sessenta e seis centavos), sendo R$ 18.043,33 (dezoito mil, quarenta e três reais e trinta e três centavos) de ICMS, por infração aos artigos 158, I, 160, I c/c o art. 646, todos do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, e R$ 18.043,33 (dezoito mil, quarenta e três reais e trinta e três centavos) de multa por infração, nos termos do art. 82, V, alínea “a” da Lei nº 6.379/96, alterada pela Lei Estadual nº 10.008/2013 (DOE de 06/06/2013).

 

Aotempo em que, com fundamento nas razões acima expendidas, mantenho cancelado, por irregular, o montante de R$ 29.475,13, sendo R$ 3.822,10 de ICMSe R$ 25.653,03 de multa infracional.

Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 19 de fevereiro de 2016.

MARIA DAS GRAÇAS D. DE OLIVEIRA LIMA
Conselheira Relatora