ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO N° 033.068.2012-1
Recurso VOL/CRF N.º 239/2013
1° Recorrente: GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS
1° Recorrida: VINCE INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA
2° Recorrente: VINCE INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA
2° Recorrida: GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS
Repartição: COLETORIA ESTADUAL DE GUARABIRA
Autuante: JOAB NERMANDO DOS S. FARIAS
Relator (a): CONS. JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES

FALTA DE RECOLHIMENTO DE ICMS. CRÉDITO INDEVIDO. FAIN. INADIMPLÊNCIA DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. APROPRIAÇÃO RECOLHIMENTO FORA DO PRAZO. PARCIALIDADE. DECADÊNCIA DE PARTE DO CRÉDITO FISCAL. REPRESENTAÇÃO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO E VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

Operou-se a decadência em parte do crédito tributário constituído, bem como ocorrência de vício formal na exação formulada de ICMS declarado e não recolhido, por se constituir em medida de representação fiscal, na forma instituída pela legislação de regência, cabendo nova feitura fiscal.  Mantida a exação sobre os fatos constituídos sobre o prisma da falta de recolhimento de ICMS pela utilização indevida de crédito presumido originário do FAIN quando se verifica haver atraso no recolhimento do ICMS ou débitos fiscais apurados. Ausência de provas materiais que pudesse ilidir a denúncia na íntegra, mantida em parte a acusação fiscal.

Redução da multa em decorrência da Lei nº 10.008/2013.

 

 

                                                    Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

                                                                          

 

 

        A C O R D A M os  membros  deste  Conselho  de  Recursos  Fiscais, à unanimidade,   e de acordo com o voto do relator,  pelo recebimento do Recurso Hierárquico, por regular, e do Recurso Voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito pelo DESPROVIMENTO do primeiro E PROVIMENTO PARCIAL do segundo, modificando, quanto aos valores, a sentença monocrática que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.000000276/2012-77, datado de 9/4/2012, contra a empresa VINCE INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA., Inscrição Estadual nº 16.136.248-6, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 56.130,57 (cinquenta e seis mil, cento e trinta reais e cinquenta e sete centavos), sendo R$ 37.420,39 (trinta e sete mil, quatrocentos e vinte reais e trinta e nove centavos) de ICMS por infringência aos artigos 106, IV do RICMS/PB, aprovado pelo Dec. n° 18.930/94 e artigos 6º, §4° c/c 31 e 32 do Dec. nº 17.252/94 e R$ 18.710,18 (dezoito mil, setecentos e dez reais e dezoito centavos) de multa por infração, nos termos do art. 82, II, “e” da Lei n° 6.379/96.

 

Ao tempo em que CANCELO, por indevido, o montante de R$ 245.705,96, sendo R$ 66.117,15 de ICMS e R$ 179.588,81 de multa por infração em razão das fundamentações apresentadas neste voto.

 

Por fim, deve ser objeto de novo lançamento, por intermédio de Representação Fiscal, os créditos fiscais objeto de ICMS declarado e não recolhido e ICMS não declarado, conforme se vê às fls. 09 dos autos.

 

 

                       Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.

          

                                            

                                             P.R.I.

                                                

               

 

                                            Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 26 de  janeiro de  2015.                                                              

 

 

                                                                   João Lincoln Diniz Borges

                                                                               Cons.  Relator

 

 

                                                          Gíanni Cunha da Silveira Cavalcante

                                                                              Presidente

                                            

 

                                          Participaram do presente julgamento os Conselheiros, MARIA DAS GRAÇAS DONATO DE OLIVEIRA LIMA, PATRÍCIA MÁRCIA DE ARRUDA BARBOSA, ROBERTO FARIAS DE ARAÚJO, FRANCISCO GOMES DE LIMA NETTO e DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO.

 

                                                                     

                                                                                          Assessora   Jurídica

Relatório

Examinam-se, neste Colegiado, os Recursos Hierárquico e Voluntário, nos moldes dos artigos 77 e 80 da Lei nº 10.094/13, diante da sentença prolatada na instância prima que considerou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000732/2010-17, lavrado em26/11/2010.

 

O Auto de Infração acima citado aponta que a recorrente cometeu as seguintes infrações:

FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL – Falta de recolhimento do imposto estadual.

 

NOTA EXPLICATIVA: “Pelo fato de a empresa ter no mês de junho de 2007 apresentado GIM do período sem movimento, porém os livros fiscais da empresa apresentam movimento e o livro de apuração tem valores, com apropriação de crédito presumido FAIN, sem apresentar recolhimento de ICMS. Portanto foi estornado o valor de R$ 7.954,53 e cobrado o ICMS declarado e não recolhido no valor de R$ 6.776,09, totalizando R$ 14.730,62. No mês de setembro de 2007 a empresa declara como devido R$ 2.913,49, porém só recolhe R$ 913,49, restando a recolher R$ 68,655 do ICMS devido (R$ 2.000,00) assim foi estornado o crédito presumido na mesma proporção do ICMS declarado e não recolhido, ou seja, R$ 2.347,82, que somado ao devido e não recolhido totaliza R$ 4.347,82”.

 

Por considerar infringido o artigo 106 do RICMS/PB, o autuante procedeu ao lançamento de ofício, exigindo o ICMS no valor total de R$ 103.537,54, ao mesmo tempo em que sugeriu a aplicação de multa por infração, no importe de R$ 198.298,99, com supedâneo no art. 82, II, “e” e V, “a”, da Lei nº 6.379/96, perfazendo um crédito tributário no montante de R$ 301.836,53.

 

Pessoalmente cientificada da acusação em 10/4/2012, a denunciada interpôs petição reclamatória na qual alega ser imprópria a acusação realizada, pois teria havido decadência sobre o exercício de 2006 e que ocorreu recolhimento normal do ICMS dentro do prazo regulamentar e erro na prestação de informações ao Fisco em relação aos períodos de maio e junho de 2007, o que importaria incidência de obrigação acessória, requerendo a improcedência do auto de infração.

 

A fiscalização, instada a se pronunciar acerca da defesa apresentada, aduz não proceder às alegações trazidas na defesa, reconhecendo, apenas, o recolhimento ocorrido no mês de setembro de 2007, razões pelas quais pede a mantença parcial do procedimento fiscal efetuado.

 

Seguindo a marcha processual, os autos foram conclusos à instância prima, com a informação de não haver reincidência, sendo distribuído ao julgador fiscal, Francisco Alekson Alves, que após a análise julgou o libelo basilar pela parcialidade,ementando sua decisão, conforme explicitado na ementa constante às fls. 0109 dos autos.

 

Com as alterações advindas da decisão singular, o crédito tributário foi fixado em R$ 197.020,89, sendo R$ 65.673,63 de ICMS e multa por infração no valor R$ 131.347,26, conforme notificação às fls. 119 dos autos.

 

Cientificado regularmente da decisão singular, de forma pessoal, em 30.4.2013(fls. 119), a empresa interpôs, no prazo regulamentar, recurso ordinário a esta Corte “ad quem”, versando que a decisão parcial do auto de infração configurou a ocorrência de recolhimento do ICMS FAIN fora do prazo estabelecido, com perda do direito ao crédito presumido na operação.

No entanto, apresenta sua discordância em face da

Lei n° 6.000/94 que poderá manter o benefício do FAIN em caso de falta de notificação pelo Estado quando do pagamento em atraso, requerendo a improcedência do feito fiscal.

 

Convocado a se pronunciar, a fiscalização autuante acostou o contra-arrazoado (fls. 137), manifestando haver errônea interpretação da Lei n° 6.000/94 por parte da recorrente, pois estavam em vigência às disposições do Decreto n° 17.252/94, requerendo a manutenção da decisão singular para que seja declarada a procedência parcial do auto de infração.

 

Na sequência, os autos foram remetidos a esta Casa, e a mim distribuídos, segundo critério regimentalmente previsto, para o fim de apreciação e julgamento.

 

Após esse relato, decido.

 VOTO

Em pauta, a acusação lastreada na falta de recolhimento de ICMS decorrente de falta de estorno do crédito presumido de ICMS FAIN recolhido fora do prazo e de ICMS declarado e não recolhido nos meses de julho a novembro de 2006, janeiro a setembro de 2007 e de julho de 2009.

De início necessário declarar a ocorrência do instituto da decadência para os períodos de julho de 2006 a janeiro de 2007, não obstante o zelo e devoção pela legalidade da causa defendida pelo nobre fazendário, esta relatoria verifica, data vênia, haver equivoco de entendimento da fiscalização, uma vez que não se deve interpretar os fatos apurados sob a ótica do artigo 173, inciso I do CTN, visto que o caso em espécie remete a regra estabelecida pelo artigo 150, §4° do mesmo diploma legal, haja vista que o Fisco tinha conhecimento da ocorrência do fato gerador, que deu cabo a denúncia da falta de recolhimento do ICMS por uso indevido de crédito FAIN o que remeteria a proceder qualquer medida preparatória de exação ou de homologação a partir da ocorrência do fato gerador e não pelo primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o que lançamento poderia ter sido realizado.

Neste sentido, chancelo a decisão monocrática que declarou decadência em parte do lançamento de ofício, porém com inclusão do mês de janeiro de 2007 diante da mesma base normativa, por entender que se aplica para o caso em análise a regra decadencial contida no §4° do artigo 150 da norma regente tributária. Além do mais, esta decisão se apoia em fundamentações legais que encontram receptividade na jurisprudência deste Colegiado, atestando a ocorrência de decadência sobre os lançamentos fiscais que exploram o prazo de 05 anos a contar do fato gerador do imposto, diante do conhecimento pelo Fisco das operações realizadas pelo contribuinte e/ou pagamento do tributo a menor, conforme se conclui pelo dispositivo do art. 150, §4° do CTN, transcrito abaixo:

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

(...)

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

Ademais, nesta esteira de entendimento, foi editada a Lei Estadual nº 10.094, de 27/09/2013, estabelecendo, em consonância com o regramento previsto no CTN, o prazo decadencial de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador aos casos de lançamento por homologação, em que o contribuinte tenha realizado a entrega de declaração de informações fiscais à Fazenda Estadual ou efetuado o recolhimento a menor do que foi declarado, consoante o disposto abaixo transcrito:

Art. 22. Os prazos de decadência e prescrição obedecerão ao disposto na legislação específica de cada tributo, respeitadas as regras do Código Tributário Nacional. 

§ 1º. A decadência deve ser reconhecida e declarada de ofício. 

§ 2º. Aplica-se o prazo decadencial previsto no § 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional aos casos de lançamento por homologação. 

§ 3º. Nas hipóteses de lançamento por homologação, em que o contribuinte tenha realizado a entrega de declaração de informações fiscais, à Fazenda Estadual, ou tenha realizado recolhimento a menor do que o declarado, o prazo decadencial será de 5 (cinco) anos, contados exatamente da data da ocorrência do fato gerador”.

Outrossim, acolho a medida de nulidade aplicada em parte pelo julgador singular para a exigência fiscal contida nos meses de maio de 2007 no valor de R$ 22.237,47 por não conter denunciação própria, em junho de 2007 no valor de R$ 6.776,09 e em setembro de 2007 no valor de R$ 2.000,00 por contemplar irregularidade de ICMS declarado e não recolhido, que não retrata matéria contenciosa para efeito de exigência por Auto de Infração, cabendo a adoção da Representação Fiscal na forma disciplinada pelo §1° do art. 40 da Lei n° 10.094/2013m infra:

Art. 40.  O Auto de Infração tem por fim exigir o crédito tributário, determinar a pessoa do autuado, a infração verificada, o respectivo valor e propor as penalidades cabíveis, inclusive as recidivas, quando for o caso. 

§ 1º - A Representação Fiscal terá como objeto qualquer das seguintes hipóteses: 

I – o imposto declarado e não recolhido;

II – o imposto lançado e apurado em livro próprio, não declarado e não recolhido, no todo ou em parte;

III – o saldo de parcelamento decorrente de denúncia espontânea;

IV – a omissão da entrega de documentos de controle e informações fiscais.

§ 2º- Entende-se como imposto declarado e não recolhido aquele sujeito ao lançamento por homologação, não recolhido, total ou parcialmente, no prazo estabelecido, mas declarado pelo contribuinte:

I – por escrituração fiscal eletrônica;

II – em guias de informação e apuração.

Nesse sentido, deve o lançamento ser apurado por outra medida fiscal, na forma delineada pela legislação de regência, ressaltando se tratar de vício formal não suscetível de efeito decadencial para período de sua constituição.

No tocante a apuração sobre o uso indevido de crédito presumido FAIN que ocasionou a falta de recolhimento do ICMS devido, verifico ser o fato regido pelo Decreto nº 17.252 de dezembro de 1994, e suas alterações posteriores, consolidou e deu nova redação ao Regulamento do FUNDO DE APOIO AO DESEMVOLVIMENTO INDUSTRIAL DA PARAIBA – FAIN, ao determinar, em seu art. 6º, § 4º, o seguinte:

Art. 6° (...)

§ 4º - A empresa beneficiária do FAIN, em atraso no recolhimento do ICMS e com débitos junto aos órgãos estaduais e municipais onde a empresa está localizada, não gozará do direito de efetuar o depósito no Fundo, revertendo ao Tesouro do Estado e ao Município respectivo as parcelas de incentivo relativas ao ICMS recolhido fora do prazo.

Diante do que determina o Regulamento do FAIN, a empresa teria um benefício fiscal para sua linha de produção referente a um crédito presumido sobre o valor de ICMS gerado pela produção industrial incentivada, assim, retornaria a empresa em forma de crédito fiscal o valor depositado no FAIN, sob a condição “sine qua non”, de não haver débito junto aos órgãos estaduais e municipais e que o valor fosse depositado dentro do prazo, sob pena da perda do direito do benefício, até que se regularizasse a situação. 

Partindo dessa premissa, foi verificado pelo auditor fiscal ter havido recolhimento fora do prazo, situação claramente demonstradas nas planilhas para cálculo do FAIN com base nas linhas de produção específica, conforme fls. 09 a 027 dos autos. 

Neste sentido, o atraso de recolhimento do ICMS constatado, faz inquinar o direito de a empresa se beneficiar de crédito presumido, cabendo, assim, a glosa do valor do crédito fiscal utilizado, conforme dispõe as normas de regência do FAIN. 

Em relação à citação da Lei n° 6.000/94 a mesma não autoriza o uso do benefício fiscal em caso de inadimplemento da parcela do ICMS normal devido pelo contribuinte, não servindo para atenuar a situação infracional apurada pela fiscalização, haja vista que a condição sine qua non para uso do benefício fiscal do FAIN é que seja mantido o adimplemento irrestrito das obrigações de recolhimento do ICMS em dia, fato este que não foi cumprido pela empresa, situação reconhecida, inclusive, pela mesma em seu recurso ordinário e interpretada de forma equivocada, diante da dicção da norma vigente. 

Vale lembrar que a lei que institui o Fundo de Apoio ao Desenvolvimento Industrial da Paraíba – FAIN, mais precisamente a Lei nº 4.856, de 29/07/1986, e mais tarde consolidada pela Lei nº 6.000, de 23 de dezembro de 1994 já previam em seus artigos 7º e 8º, respectivamente, a devida necessidade de adimplência com a Fazenda Estadual, sob pena de perda do beneficio fiscal, senão vejamos:

LEI Nº 4.856/86 

Art. 7º - A liberação de recursos do Fundo de Apoio ao Desenvolvimento Industrial da Paraíba - FAIN, em nenhuma hipótese poderá ser realizada em favor de empresa INADIMPLENTE com a fazenda estadual. 

LEI Nº 6.000/94. 

Consolida as normas que dispõem sobre o Fundo de Apoio ao Desenvolvimento Industrial da Paraíba – FAIN, e dá outras providências. 

(. . .) 

Art. 8º – A liberação de recursos do Fundo de Apoio ao Desenvolvimento Industrial da Paraíba – FAIN, em nenhuma hipótese poderá ser realizada em favor de empresas inadimplentes com a Fazenda estadual.

Sobre o fato infracional apurado no mês de setembro de 2007, vejo razões na exclusão do crédito tributário apurado vez que se comprova a regularidade no recolhimento efetuado pela recorrente no prazo regulamentar, situação reconhecida ainda na fase de julgamento inicial, o qual corrobora esta relatoria pela sua inexigibilidade. 

Por fim, para apaziguar e dirimir qualquer resquício de dúvida sobre a repercussão tributária ocorrida ao caso presente, trago jurisprudência mansa e pacificada proferida por este Colegiado, a exemplo de outros julgamentos correlatos à matéria acerca da perda do benefício fiscal do FAIN, conforme acórdãos que passo a transcrever, abaixo, para o devido conhecimento: 

RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO. RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. ICMS IMPORTAÇÃO. DIFERIMENTO. SUCUMBÊNCIA DA ACUSAÇÃO. USO INDEVIDO DE CRÉDITO FISCAL PRESUMIDO. CONFIRMAÇÃO. PERDA DE BENEFÍCIO FISCAL.  ALTERADA QUANTO AOS VALORES A DECISÃO PRELIMINAR. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

Estabelecido o diferimento do ICMS referente às matérias-primas e insumos importados por estabelecimento industrial para a operação subsequente e, assim ocorrendo estas saídas com tributação integral, sem a compensação do ICMS concernente às mercadorias importadas, resta desconfigurada a denúncia, em virtude da ausência de repercussão tributária quanto ao recolhimento do ICMS.

A perda de benefício fiscal concedido no âmbito do FAIN se perfaz pelo descumprimento de quaisquer das obrigações contratuais previstas na norma disciplinadora do referido Fundo, tornando, assim, indevida a utilização de crédito presumido.
Acórdão CRF nº 071/2011
Recurso HIE/VOL/CRF-291/2009
RELATOR: CONS. FRANCISCO GOMES DE LIMA NETTO

RECURSO HIERÁRQUICO E VOLUNTÁRIO DESPROVIDO. PRELIMINAR DESCABIDA. INEXISTENCIA DE VÍCIO NO TEOR ACUSATÓRIO. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. CRÉDITO PRESUMIDO FAIN. CRÉDITO FISCAL UTILIZADO INDEVIDAMENTE. INADIMPLÊNCIA DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA.

Havendo clareza na descrição da infração praticada de modo a não prejudicar o direito de defesa do contribuinte, não há o que se cogitar em nulidade do feito fiscal. Preliminar rejeitada.

Comprovação de atraso no recolhimento do ICMS ou a inadimplência de obrigações fiscais perante o fisco estadual, motiva a perda do benefício fiscal concedido no âmbito do FAIN, tornando, assim, indevida a utilização de crédito presumido. Auto de Infração parcialmente Procedente. Mantida a decisão recorrida.
Acórdão CRF n° 173/2012
Recurso HIE/VOL/CRF-337/2011
RELATOR: CONS. JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES

 Destarte, diante da clareza dos fatos infringentes denunciados, além da solidez das normas que regem a matéria, em face da ausência de provas materiais ou argumentos que tivessem o condão de ilidir a denúncia formulada, não nos resta outra opção a não ser retificamos a acusação no tocante ao seu crédito devido, razão que me faz ratificar a decisão de procedência do feito fiscal.

Por fim, cabe, ainda, enfatizar que as multas por infração incidentes sobre os fatos apurados sofreram uma redução de sua gradação punitiva, diante das alterações advindas da Lei nº 10.008/13 (DOE de 06/06/13) que passou a viger seus efeitos a partir de 01/09/2013, de modo que as penalidades lançadas de ofício passam regidas pela regra estatuída na citada Lei, a partir data supra, em face do princípio da retroatividade da lei mais benigna, estabelecido no art. 106, inciso II, alínea “c”, do CTN, com redução de 50% do valor original lançado ao tempo da prática do ato delituoso. 

Destarte, com as devidas correções, é imprescindível a retificação da sentença singular, quanto aos valores, para que seja alcançada a liquidez e certeza do crédito tributário devido, conforme composição abaixo:

 
Diante dessas considerações,  

V O T O - pelo recebimento do Recurso Hierárquico, por regular, e do Recurso Voluntário, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito pelo DESPROVIMENTO do primeiro E PROVIMENTO PARCIAL do segundo, modificando, quanto aos valores, a sentença monocrática que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.000000276/2012-77, datado de 9/4/2012, contra a empresa VINCE INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA., Inscrição Estadual nº 16.136.248-6, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 56.130,57 (cinquenta e seis mil, cento e trinta reais e cinquenta e sete centavos), sendo R$ 37.420,39 (trinta e sete mil, quatrocentos e vinte reais e trinta e nove centavos) de ICMS por infringência aos artigos 106, IV do RICMS/PB, aprovado pelo Dec. n° 18.930/94 e artigos 6º, §4° c/c 31 e 32 do Dec. nº 17.252/94 e R$ 18.710,18 (dezoito mil, setecentos e dez reais e dezoito centavos) de multa por infração, nos termos do art. 82, II, “e” da Lei n° 6.379/96. 

Ao tempo em que CANCELO, por indevido, o montante de R$ 245.705,96, sendo R$ 66.117,15 de ICMS e R$ 179.588,81 de multa por infração em razão das fundamentações apresentadas neste voto. 

Por fim, deve ser objeto de novo lançamento, por intermédio de Representação Fiscal, os créditos fiscais objeto de ICMS declarado e não recolhido e ICMS não declarado, conforme se vê às fls. 09 dos autos.

Sala das Sessões do Conselho de Recursos Fiscais, em 26 de janeiro de 2015.

JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES
CONS. RELATOR