ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

PROCESSO N° 081.602.2013-8
Recurso VOL/CRF N.º 060/2014
Recorrente: GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS.
Recorrida: RAS - RIBAMAR AUTO SERVICE LTDA
Preparadora: COLETORIA ESTADUAL DE CABEDELO
Autuante: LUIZ ANSELMO DA SILVA SEABRA
Relator: CONS. JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES

OMISSÃO DE SAÍDAS. NOTAS FISCAIS NÃO LANÇADAS. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. SIMPLES NACIONAL FRONTEIRA. DENÚNCIA GENÉRICA. NULIDADE.  CONTA MERCADORIAS. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. VENDAS COM CARTÃO DE CRÉDITO. PASSIVO FICTÍCIO. REDUÇÃO DA MULTA POR INFRAÇÃO. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE EM PARTE. RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

A falta de registro de nota fiscal de aquisição nos livros próprios faz materializar a exigência fiscal constituída pela ocorrência de omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis, cabendo ao contribuinte a produção de prova material insuspeita capaz de modificar o fato constitutivo.

Devida a exigência do ICMS Substituição Tributária sobre as entradas de mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do imposto, situação reconhecida e recolhida pela empresa quando do julgamento inicial.

O não recolhimento, no prazo regulamentar, do ICMS SIMPLES NACIONAL-FRONTEIRA caracteriza ato infringente que tipifica o ilícito de descumprimento de obrigação principal.

Falta de recolhimento de ICMS. A peça acusatória contendo lançamento tributário que apresenta falha na definição da matéria tributável, lacunoso na descrição acusatória e com narrativa genérica em seu teor, apresenta-se viciado no aspecto formal de constituição do crédito tributário, não cabendo a adoção da norma estampada no parágrafo único do art. 15 da Lei n° 10.094/2013, diante da falta de manifestação por parte do sujeito passivo, devendo ser debelada pela nulidade processual, com oportunidade para refazimento do lançamento indiciário para o restabelecimento da verdade material, da segurança jurídica e do devido processo legal.

Prevalece o procedimento fiscal denominado de Levantamento da Conta Mercadorias, quando o contribuinte não vier a perfilhar uma escrita contábil regular, fato ocorrido no exercício fiscalizado, na qual a margem mínima de lucratividade foi inferior a 30% sobre o Custo das Mercadorias Vendidas.

Comprovação de déficit financeiro em decorrência das despesas incorridas superarem a receitas declaradas, eclodindo a presunção prevista pela legislação de regência.

A ocorrência de divergência entre as informações financeiras advindas das Administradoras de Cartão de Débito e Crédito, nas quais a declarante operacionalizou o meio de pagamento das vendas de mercadorias, em relação às valores de saídas declaradas pelo contribuinte, fez eclodir a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis.

O processo de apuração do passivo fictício consiste em detectar a ocorrência de pagamentos efetivados e não registrados na escrita do contribuinte, presumindo a lei, que os valores omitidos originam-se de saídas sonegadas.

Redução da multa por infração diante da Lei n° 10.008/13.

 

 

                                               Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

                                                                          

 

         A C O R D A M os membros deste Conselho de  Recursos  Fiscais, à unanimidade,   e  de acordo com o voto do  relator,  pelo  recebimento do Recurso Hierárquico, por regular e no mérito, pelo seu DESPROVIMENTO, porém alterando, quanto aos valores, à decisão singular que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000880/2013-84, lavrado em 14 de junho de 2013, contra a empresa RAS - RIBAMAR AUTO SERVICE LTDA., inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS-PB sob nº 16.147.267-2, devidamente qualificada nos autos, fixando o crédito tributário no montante de R$ 913.706,16 (novecentos e treze mil, setecentos e seis reais e dezesseis centavos), sendo R$ 456.873,36 (quatrocentos e cinquenta e seis mil, oitocentos e setenta e três reais e trinta e seis centavos) de ICMS por infringência aos arts. 106, I, “g” e 399, VI c/c 391, §§5° e 7°, II c/c 158, I e 160, I, com fulcro no art. 643, § 4º, II e art. 646, ambos do RICMS-PB, aprovado pelo Dec. 18.930/97, e multa por infração na quantia, de R$ 456.832,80 (quatrocentos e cinquenta e seis mil, oitocentos e trinta e dois reais e oitenta centavos) com fulcro no art. 82, inciso II, “e” e V, alínea “a”, “c”, “f” e “g”, todos da Lei Estadual nº 6.379/96, com alterações advindas da Lei n° 10.008/2013.

 

Ao tempo em que, cancelo por indevida a quantia de R$ 987,62 de ICMS e de R$ 458.133,03 de multa por infração.

 

Em tempo, determino que seja realizado outro feito fiscal com a descrição precisa e devida do fato imponível sobre a acusação de prisma genérica, com fulcro no art. 10, inciso VI, do Regulamento do Conselho de Recursos Fiscais, aprovado pelo Decreto nº 31.502/2010. 

                                                 
 

                 Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.

 


                                             P.R.I.

                                          

                                     Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 10 de abril de  2015.                                                              

 

 

 

                                                              João Lincoln Diniz Borges

                                                                         Cons. Relator

 

 

                                                          Gíanni Cunha da Silveira Cavalcante

                                                                              Presidente


                                  

                                                   Participaram do presente julgamento os Conselheiros, MARIA DAS GRAÇAS DONATO DE OLIVEIRA LIMA, PEDRO HENRIQUE BARBOSA DE AGUIAR, ROBERTO FARIAS DE ARAÚJO, DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA DE FURTADO e FRANCISCO GOMES DE LIMA NETTO.

 



                                                                                 Assessora   Jurídica

Relatório

Trata-se de Recurso Hierárquico interposto nos moldes do artigo 80 da Lei nº 10.094/13, diante de decisão monocrática que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000880/2013-84 (fl. 3), lavrado em 14/6/2013, contra a empresa, acima qualificada, em função das seguintes denúncias:

 

FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO >> Aquisição de mercadorias consignadas em documentos fiscais, com receitas provenientes de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido. (SIMPLES NACIONAL).

 

FALTA DE LANÇAMENTO DE N. FISCAL DE AQUISIÇÃO >> Aquisição de mercadorias consignadas em documentos, com receitas provenientes de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido. (SIMPLES NACIONAL).

 

FALTA DE LANÇAMENTO DE N. F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS >> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA >> Falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária.

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS- SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO) >> Falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária, tendo em vista o contribuinte substituído ter adquirido mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária sem a devida retenção do imposto devido.

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – SIMPLES NACIONAL FRONTEIRA >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte optante do Simples Nacional, não recolheu, dentro do prazo legal, o ICMS – Simples Nacional Fronteira (1124).

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS >> Falta de recolhimento do imposto estadual.

 

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – CONTA MERCADORIAS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis, resultando na falta de recolhimento do ICMS. Irregularidade esta detectada através do Levantamento da Conta Mercadorias.

 

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – LEVANTAMENTO FINANCEIRO >> O contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, tendo em vista a constatação de que os pagamentos efetuados superaram as receitas auferidas. Irregularidade esta detectada através do Levantamento Financeiro.

 

OMISSÃO DE VENDAS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido por ter declarado o valor de suas vendas tributáveis em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito e débito.

 

OMISSÃO DE VENDAS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte optante do Simples Nacional omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido por ter declarado o valor de suas vendas tributáveis em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartão de crédito e débito.

 

PASSIVO INEXISTENTE (OMISSÃO DE SAÍDAS) >> Contrariando disposições legais, o contribuinte optante do Simples Nacional omitiu saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatado mediante a manutenção, no Passivo, de obrigações já pagas e não contabilizadas.

 

Por infringência aos artigos 106, I, “g” e 399, VI c/c 391, §§5° e 7°, II c/c 158, I e 160, I, com fulcro no art. 643, § 4º, II e art. 646, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, foi exigido ICMS no valor de R$ 457.860,98, e proposta aplicação de multa por infração no importe de R$ 914.965,83, com fundamento no artigo 82, V, alínea “a” da Lei nº 6.379/96, perfazendo o crédito tributário o montante de R$ 1.372.826,81.

 

Cientificada em 6/8/2013, por Aviso de Recebimento – AR, a empresa deixou de apresentar peça de reclamação, sendo REVEL, conforme Termo de Revelia lavrado em 25/9/2013(fl. 368).

 

Sem informação de antecedente fiscal, encerrada a fase de preparação, os autos foram conclusos e encaminhados à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, sendo distribuídos ao julgador, Anísio de Carvalho Costa Neto, que decidiu pela PROCEDÊNCIA PARCIAL do auto de infração, conforme sentença às fl. 389/385 dos autos.

 

Notificado o contribuinte acerca da sentença monocrática, através de Aviso Postal de fl. 387, este não compareceu em grau de recurso.

 

Convocado a se pronunciar, o fiscal autuante acostou o contra-arrazoado (fl. 391), manifestando sua concordância com a decisão singular.

 

É o relatório.

 VOTO

A presente querela teve a devida análise meritória proferida pelo douto julgador singular que de forma prudente e imparcial motivou sua sentença pela parcialidade do crédito tributário original.

 

Em face de não existir recurso voluntário impõe-se apreciar as razões meritórias e motivadoras da decisão proferida pela instância “a quo”, onde faço mister separar as acusações com base no procedimento de aferição adotado pela fiscalização, no fito de tornar o desfecho da questão mais objetivo e claro, sendo mais compreensivo para as partes interessadas, uma vez que os trâmites estão dentro das diretrizes regulamentares.

 

Acusação 1, 2 e 3:

FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO >> Aquisição de mercadorias consignadas em documentos fiscais, com receitas provenientes de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido. (SIMPLES NACIONAL).

 

FALTA DE LANÇAMENTO DE N. FISCAL DE AQUISIÇÃO >> Aquisição de mercadorias consignadas em documentos, com receitas provenientes de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido. (SIMPLES NACIONAL).

 

FALTA DE LANÇAMENTO DE N. F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS >> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.

 

Para esta acusação, trata de irregularidade apoiada numa presunção “juris tantum”, ou seja, a legislação de regência determina que a falta de contabilização ou de registros de notas fiscais de aquisição autoriza a presunção de omissão das saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, na forma disciplinada pelo artigo 646 do RICMS/PB, infra:

 

Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção. (grifo nosso)

 

Fica clarividente na norma tributária presuntiva que, uma vez que se realização de aquisições sem a devida declaração nos livros fiscais próprios, presume-se que o objetivo maior era omitir receitas cuja origem não tem comprovação, posto que emergiram de fontes a margem do Caixa oficial através de vendas sem emissão dos correspondentes documentos fiscais. Por óbvio, receitas não declaradas cobrem despesas igualmente não contabilizadas, tudo ao arrepio da lei.

 

Por conseguinte, a aplicação da supracitada presunção legal leva à conclusão de que o numerário utilizado para o pagamento das respectivas notas fiscais não registradas adveio de vendas omitidas, configurando-se uma evidente afronta ao art. 158, I, e ao art. 160, I, ambos do RICMS/PB.

 

Os fatos apurados comprovam que as mercadorias constantes nas notas fiscais anexadas revelam a ocorrência de omissão de faturamento, comprovado pela aquisição não oficializada nas operações de entrada ao contribuinte autuado, fato não elidido pela autuada que pudesse contradizer a presente acusação fiscal.

 

Registre-se que nada foi oposto pela autuada que pudesse atenuar a situação apurada, diante do seu estado de revelia, dando como certa a condenação imposta na sentença singular.

 

No entanto, percebo a existência de concorrência de infração entre parte desta acusação pertinente aos meses de janeiro e fevereiro de 2013 com a irregularidade apurada pelo Levantamento da Conta Mercadorias do exercício de 2013. Neste sentido, cabe a exclusão destes lançamentos evitando a figura nefasta do “bis-in-idem”, remanescendo os demais períodos de exação como devidos.

 

Acusação 4 e 5:

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA >> Falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária.

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS- SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO) >> Falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária, tendo em vista o contribuinte substituído ter adquirido mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária sem a devida retenção do imposto devido.

 

 

Para as acusações acima, vislumbra a exigência do ICMS - Substituição Tributária, tendo em vista o contribuinte não ter recolhido o imposto com mercadorias inseridas na sistemática de antecipação do imposto por retenção na origem.

 

Neste contexto, é importante relembrar que o instituto da substituição tributária está previsto no § 7º, da Constituição Federal, na forma inserida pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993. “in verbis”:

 

(Constituição Federal)

 

Art. 150...

§ 7.º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurado a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993).

 

Também é hipótese admitida pela Lei Complementar 87/96, conforme preconizado no art. 6º, daquele diploma legal, abaixo reproduzido.

 

(Lei Complementar n° 87/96)

 

Art. 6^o Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário. (Redação dada pela LC 114, de 16.12.2002)

 

Conforme norma instituída, tal instituto tem por objetivo simplificar a arrecadação do ICMS, através da atribuição ao substituto tributário da responsabilidade pelo recolhimento do imposto devido nas etapas futuras, “trata-se de antecipação de fato gerador, à moda de presunção, importando, igualmente, a necessidade de presumir a base de cálculo”, (Sacha Calmon, Curso de Direito Tributário Brasileiro, 10ª Edição, página 289). (grifo nosso).

 

Nesse sentido, nada há qualquer elemento contrário capaz de abalar a plena legalidade na exigência fiscal, visto que o fato de o contribuinte encontrar-se enquadrando no Regime do Simples Nacional não desautoriza a exigência de recolhimento do ICMS – Substituição Tributária nas operações com produtos sujeitos a antecipação do imposto quando de sua entrada no estabelecimento, bem como de sua saída subsequente na hipótese admitida pela legislação de regência, fato que se encontrado provado pela fiscalização às fls. 270 a 327 dos autos.

 

Acusação 6:

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – SIMPLES NACIONAL FRONTEIRA, por contribuinte optante do simples nacional dentro do prazo legal;

 

A presente contenda motivou-se pela constatação de falta de recolhimento de ICMS Simples Nacional Fronteira, decorrente de aquisições de mercadorias e bens, tendo em vista que a empresa se enquadra no regime simplificado de tributação para micro e pequenas empresas – SIMPLES NACIONAL, sendo a fundamentação fático-legal da infringência lastreada nos dispositivos da Lei Complementar n° 123/2003 e pelo Regulamento do ICMS/PB, a seguir descritos:

 

LEI COMPLEMENTAR N° 123/2006

 

Art. 13.  O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições: 

(...)

 

VII - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS; 

 

1º  O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: 

(...)

XIII - ICMS devido: 

(...)

 

h) nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal de bens ou mercadorias, não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;

 

 

 

REGULAMENTO DO ICMS/PB

 

Art. 2º O imposto incide sobre:

[...]

 

§ 1º O imposto incide também:

[...]

 

VI – sobre a entrada de mercadorias ou bens, quando destinados à comercialização, no momento do ingresso no território do Estado.

 

Art. 106. O recolhimento do imposto de responsabilidade direta do contribuinte far-se-á:

I - antecipadamente:

[...]

 

g) nas operações e prestações interestaduais com produtos relacionados em Portaria do Secretário de Estado da Receita, promovidas por estabelecimentos comerciais ou contribuintes enquadrados no Estatuto Nacional das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES NACIONAL, para efeitos de recolhimento do ICMS, observado o disposto nos §§ 2º, 3º, 7º e 8º;

(Redação dada pelo art. 1º do Decreto nº 28.401/07 - DOE de 25.07.07)

 

§ 2º O recolhimento previsto na alínea "g", do inciso I, será o resultante da aplicação da alíquota vigente para as operações internas sobre o valor total da nota fiscal ou valor de pauta fiscal, inclusive IPI, quando for o caso, seguro, transporte e outras despesas debitadas ao estabelecimento destinatário, deduzindo-se o imposto relativo à operação própria, assegurada a utilização do crédito fiscal no mês do efetivo recolhimento.

 

§ 3º Nas operações destinadas a contribuintes enquadrados no SIMPLES NACIONAL, salvo exceções expressas, o recolhimento previsto na alínea “g” do inciso I deste artigo, será o valor resultante do percentual equivalente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sobre o valor total da nota fiscal ou valor de pauta fiscal, inclusive IPI, se for o caso, seguro, transporte e outras despesas debitadas ao estabelecimento destinatário, ficando vedado o aproveitamento da importância recolhida como crédito fiscal.

( ...)

 

§ 8º Os contribuintes que receberem mercadorias sem o recolhimento do imposto a que se referem às alíneas “e”, “f”, “g” e “h”, do inciso I, deverão comparecer à repartição fiscal do seu domicílio, no prazo de 05 (cinco) dias, contados da data de entrada da mercadoria, para recolhimento do imposto devido.”

 

Pela legislação supracitada, não se denota qualquer dúvida sobre a legalidade na exigência do ICMS-SIMPLES NACIONAL FRONTEIRA, situação que não foi obstaculizado pelo contribuinte, cabendo a exigência do imposto sem qualquer ressalva na forma de tributação inserida.

Acusação 7:

FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS >> Falta de recolhimento do imposto estadual.

 

Para esta acusação, ouso discordar das razões de fundamentações de procedência proferido pelo nobre julgador, visto a existência de aspectos prejudiciais vislumbrados na demanda fiscal, diante de descrição lacunosa e imprecisa do teor acusatório em processo julgado à revelia pela instância monocrática.

 

É de se reconhecer que a demanda retrata a ocorrência de vício formal quanto à descrição da natureza da infração, fato que deveria ter motivado a decisão da instância singular em anular o lançamento indiciário por vício insanável em face da imprecisão e incerteza do fato tipificado como infringente a legislação tributária.  

 

Tal entendimento encontra âncora em parecer proferido pela Assessoria Jurídica desta Casa, na pessoa da Procuradora Dra. Sancha Maria Formiga C. e Rodovalho de Alencar, representante da Procuradoria da Fazenda Estadual, para que se pronunciou a respeito de matéria de idêntica natureza no Processo de n° 090.695.2012-5, que continha narrativa de infração formulada de forma genérica, fato prejudicial diante do desconhecimento do teor narrativo e do estado de revelia da parte autuada, o que tornaria inaplicável o disposto legal contido no artigo 15 da Lei n° 10.094/2013, conforme emenda abaixo transcrita:

 

ASSESSORIA JURÍDICA

PARECER Nº 01/2014
Processo n.° 090.695.2012-5

 

 

EMENTA: FALTA DE RECOLHIMENTO DE ICMS - IMPRECISÃO NA NATUREZA DA INFRAÇÃO – REVELIA DA PARTE AUTUADA – DECLARAÇÃO DE NULIDADE – INAPLICABILIDADE DO ART. 15 DO NOVO PAT (LEI Nº 10.094/2013).



 

Neste sentido, é convincente a necessidade de nulidade do presente lançamento indiciário, diante de aspecto peculiar ao caso concreto, que retrata uma denúncia sem a tipificação necessária para conhecimento do ato-fato tributário denunciado, aliado ao fato de não existir defesa para efeito de aplicação da regra prevista no parágrafo único do artigo 15 da Lei n° 10.094/13, infra:

           

Assim sento, é fácil concluir que o lançamento compulsório em foco caracteriza-se incompleto e, nessas circunstâncias, não se observa um dos requisitos de constituição e desenvolvimento válido do processo: “a descrição da falta” conforme preconiza as disposições constantes do art. 41, V e art. 17, II, ambos, do novo ordenamento processual deste Estado, aprovado pela Lei n° 10.094/2013, adiante transcritos:

 

Art. 41. São requisitos do Auto de Infração e da Representação Fiscal:

 

(...)

V - a descrição da falta com o respectivo montante tributável;”

 

Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, o Auto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:

 

Com efeito, trata-se de incorreção que importa a nulidade do lançamento e, por esta razão, atrai para si a determinação de seu refazimento na conformidade da previsão dos arts. 14, III e 18 ambos, da Lei Estadual n° 10.094/2013, que assim dispõem:

 

Art. 14. São nulos:

 

III – os lançamentos cujos elementos sejam insuficientes para determinar a matéria objeto da exigência tributária e o respectivo sujeito passivo, ressalvada, quanto à identificação deste, a hipótese de bens considerados abandonados” (Grifo não constante do original).

 

“Art. 18. Declarada a nulidade do lançamento por vício formal, dispõe a Fazenda Estadual do prazo de 5 (cinco) anos para efetuar novo lançamento, contado da data em que a decisão declaratória da nulidade se tornar definitiva na esfera administrativa.”

 

Com esses fundamentos, deve ser declarada a nulidade do presente lançamento, ressaltando que apesar do defeito de forma na acusação fiscal, a presente decisão motiva a abertura de nova oportunidade para que a fiscalização proceda à lavratura de outra peça acusatória, dentro dos princípios que regem a administração pública no tocante ao contencioso administrativo tributário.

 

Acusação 8:

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS, resultando na falta de recolhimento do ICMS. Irregularidade esta detectada através do levantamento Conta Mercadorias no exercício de 2013:

 

Nesta denúncia é versada a ocorrência de diferença tributária deflagrada do levantamento da Conta Mercadorias, originária de saídas sem emissão documental.

 

A realização de auditoria através da técnica de levantamento da Conta Mercadorias, importa registrar que o Auditor Fiscal efetua o confronto entre a Receita de Vendas e o Custo das Mercadorias Vendidas tributáveis, tomando os valores de Estoques Inicial e Final do período fiscalizado, o total das entradas e das saídas das mercadorias, sendo o imposto a ser lançado de ofício, calculado com base na diferença verificada, conforme prescrição do art. 643, § 4º, II, do RICMS/PB, o que leva à convicção de que ocorreram saídas de mercadorias tributáveis, sem a respectiva emissão de documentos fiscais, conduzindo à desobediência ao disposto nos artigos 158, I e 160, I, do mesmo Regulamento, transcritos a seguir:

 

Art. 643. No interesse da Fazenda Estadual, será procedido exame nas escritas fiscal e contábil das pessoas sujeitas à fiscalização, especialmente no que tange à exatidão dos lançamentos e recolhimento do imposto, consoante as operações de cada exercício.

(...) ...

§4º Na hipótese do parágrafo anterior, como mecanismo de aferição no confronto fiscal, será obrigatório:

(...)

 

II- o levantamento da Conta Mercadorias, caso em que o montante das vendas deverá ser equivalente ao custo das mercadorias vendidas (CMV) acrescido de valor nunca inferior a 30% (trinta por cento) para qualquer tipo de atividade, devendo tal acréscimo satisfazer as despesas arroladas no Demonstrativo Financeiro de que trata o inciso anterior, deste parágrafo, sendo, ainda, vedada a exclusão do ICMS dos estoques, compras e vendas realizadas, prevalecendo tal exclusão apenas para aqueles que mantenham escrita contábil regular.

 

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

 

I - sempre que promoverem saída de mercadorias;

 

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

 

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

 

Por força da interpretação do dispositivo acima – art. 643, § 4º, II, conclui-se que o procedimento inicialmente adotado pela fiscalização foi correto, em se aplicar o TVA de 30% ao custo das mercadorias vendidas, por ocasião do levantamento da Conta Mercadorias, devido à inexistência de escrita contábil da empresa.

 

Situação que se adequa ao exame realizado que chegou a uma diferença tributária representativa de omissões de saídas de mercadorias tributárias, fato que chancelo como devido o resultado do ICMS apurado como devido ao erário estadual.

 

Acusação 9:

 

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – LEVANTAMENTO FINANCEIRO >> O contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, tendo em vista a constatação de que os pagamentos efetuados superaram as receitas auferidas. Irregularidade esta detectada através do Levantamento Financeiro no exercício de 2011:

 

Em relação a esta acusação, esta relatoria destaca que o Demonstrativo Financeiro consiste em um procedimento fiscal, cujo mecanismo de aferição proporciona ao auditor fiscal analisar se há equilíbrio entre os somatórios dos desembolsos com as receitas auferidas. Caso se constate que os desembolsos foram superiores às disponibilidades auferidas, a legislação vigente autoriza a fiscalização a se valer da presunção “juris tantum”, arrimada no parágrafo único do Artigo 646 do RICMS/PB, que prevê a ocorrência de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, cabendo ao sujeito passivo a prova da improcedência da presunção, como se verifica adiante:

 

Art. 646–(...)

 

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se igualmente a qualquer situação em que a soma das despesas, pagamentos de títulos, salários, retiradas, pró-labore, serviços de terceiros, aquisição de bens em geral e outras aplicações do contribuinte seja superior à receita do estabelecimento. (g.n)

 

Nesta linha de entendimento, dá-se a presunção legal de que o déficit encontrado teve origem de vendas pretéritas omitidas, inferindo-se que foram utilizadas receitas que ficaram à margem do faturamento oficial, levadas para liquidação das despesas efetuadas sem lastro financeiro.

 

Pela adoção do ônus da prova, a autuada silenciou acerca dos levantamentos realizados, diante do estado de revelia processual, tendo a mediadora monocrática atestada plena veracidade e legitimidade dos procedimentos fiscais de apuração das receitas e despesas, motivo que me faz comungar com as conclusões de sua razão de decidir sobre a ocorrência de ilicitude fiscal calcada na presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto durante o exercício de 2007.

 

Desta ótica, não vejo como deixar de acolher a peça acusatória que encontra ressonância em diversos julgados desta Corte “ad quem”, conforme decidiu o Pretório Excelso, na oportunidade do julgamento do Recurso VOL nº 190/99, que cedeu lugar ao Acórdão nº 5.166/99, cuja ementa transcrevo:

 

LEVANTAMENTO FINANCEIRO - RECURSOS VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

 

Tem-se que as receitas obtidas pela pessoa jurídica no exercício de um fazer econômico, pelo óbvio, decorrem dessa prática. Do levantamento de recebimento e pagamento, no exercício da atividade, resultou em despesas de maior monta que os ingressos dados como base à tributação. Inexiste, documentalmente, prova contrária prevalecendo à presunção legal que dá certeza ao lançamento. (art. 646, RICMS/97)

 

Portanto, deve ser mantida a exigência em toda a sua plenitude.

 

Acusação 10 e 11:

 

OMISSÃO DE VENDAS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido por ter declarado o valor de suas vendas tributáveis em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito e débito. (exercícios 2008, 2009, 2010, 2012)

OMISSÃO DE VENDAS >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte optante do Simples Nacional omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido por ter declarado o valor de suas vendas tributáveis em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartão de crédito e débito. (exercícios 2008, 2009, 2010, 2012)

 

Para estas irregularidades, vejo que a decisão singular tomou fundamentação precisa acerca da regularidade na técnica de aferição aplicada na movimentação mercantil do contribuinte, a qual motivou a acusação alicerçada em presunção legal, diante de diferenças apontadas no confronto entre as informações prestadas pelas operadoras de cartão de crédito e as saídas tributáveis, efetivamente, declaradas pela recorrente.

 

Desse confronto, alcançou-se àquelas operações de venda que foram realizadas por meio de cartão de crédito ou débito cujas mercadorias não foram devidamente faturadas, o que materializou, como já assentado, a presunção legal de omissão de vendas, conforme redação do artigo 646 do RICMS/PB, senão vejamos:

 

Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

 

Pelos demonstrativos produzidos pela auditoria no comparativo ECF/TEF X GIM, emergiu a ocorrência da ilicitude fiscal prevista na norma legal, dando conta da ocorrência de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, situação devidamente lastreada nas declarações oficiais fornecidas pelas Administradoras de Cartão de Débito e Crédito com as quais o contribuinte motivou o meio de pagamento de suas vendas.

 

Como se denota, as informações prestadas encontram-se delineadas com exatidão pelas administradoras de crédito, comprovando a forte de origem material, donde se extraiu os dados das operações realizadas pelo contribuinte, via instituição financeira de crédito, e que retratam, conforme quadro acima, os extratos “on line” com lastro probante suficiente para respaldar os lançamentos indiciários realizados.

 

Destarte, nada mais resta senão convalidar a decisão singular diante da liquidez e certeza do crédito tributário devido.

 

Acusação 12:

PASSIVO INEXISTENTE (OMISSÃO DE SAÍDAS) >> Contrariando disposições legais, o contribuinte optante do Simples Nacional omitiu saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatado mediante a manutenção, no Passivo, de obrigações já pagas e não contabilizadas.

 

O tema nesta acusação é de frequentes aparições neste pretório, recebendo o veredicto de que é representativo de vendas tributáveis não registradas, tendo sua fundamentação no artigo 646 do RICMS/PB, que diz:

 

Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

 

Como se vê, o passivo engloba determinadas contas, que pelas suas características, são passíveis de artifícios contábeis que possibilitam acobertar a prática de ilícitos fiscais. Ocorre que, a carência de recursos financeiros em caixa, decorrente da omissão de vendas e/ou subfaturamento, força o contribuinte a forjar saldos fictícios no passivo, visando suprir o caixa com a utilização de recursos originados, por exemplo, de empréstimos fictícios, ou omitir a utilização de recursos oriundos de vendas sem emissão de documentos fiscais, mantendo duplicatas já pagas no passivo.

 

O caso dos autos revela a existência de obrigações já pagas ou inexistentes, onde o Auditor Fiscal estabeleceu um paralelo entre os valores constantes no balanço e os documentos que lhes deram causa, detectando a ausência, nas contas de fornecedores, dos elementos justificadores dos valores ali alocados.

 

Desta forma, procedeu-se à cobrança do imposto relativo às operações contabilizadas indevidamente, e que objetivaram suprir as deficiências do caixa da empresa, fato que não foi justificado nem questionado pela recorrente nem na fase contestatória nem na fase recursal, o que, portanto, caracteriza a utilização de receitas marginais derivadas de saídas de mercadorias sem emissão de notas fiscais, dando como certa a exigência fiscal.

 

Por fim, necessário ratificar a redução da multa aplicada, entretanto reduzindo o percentual de multa aplicada no percentual de 150%, baseado na Resolução CGSN n° 94/2011 para o patamar de 100% com base na legislação paraibana, em face de aplicabilidade da norma geral para caso de omissões de vendas ao regime normal, conforme alterações advindas da Lei nº 10.008/13 (DOE de 06/06/13) que passou a viger seus efeitos a partir de 01/09/2013, de modo que as penalidades lançadas de ofício passam regidas pela regra estatuída na citada Lei, a partir data supra, em face do princípio da retroatividade da lei mais benigna, estabelecido no art. 106, inciso II, alínea “c”, do CTN, com redução de 50% do valor original lançado ao tempo da prática do ato delituoso.

 

Diante destas considerações, arrimada na legislação de regência e nas considerações de cunho legal, esta Relatoria, resolve alterar, quanto aos valores o crédito tributário sentenciado, diante da exclusão da denúncia considerada genérica, mantendo a parcial procedência do feito fiscal, conforme aponta os seguintes valores para o crédito tributário devido:

 

Nestes termos,

 

V O T O - pelo recebimento do Recurso Hierárquico, por regular e no mérito, pelo seu DESPROVIMENTO, porém alterando, quanto aos valores, à decisão singular que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000880/2013-84, lavrado em 14 de junho de 2013, contra a empresa RAS - RIBAMAR AUTO SERVICE LTDA., inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS-PB sob nº 16.147.267-2, devidamente qualificada nos autos, fixando o crédito tributário no montante de R$ 913.706,16 (novecentos e treze mil, setecentos e seis reais e dezesseis centavos), sendo R$ 456.873,36 (quatrocentos e cinquenta e seis mil, oitocentos e setenta e três reais e trinta e seis centavos) de ICMS por infringência aos arts. 106, I, “g” e 399, VI c/c 391, §§5° e 7°, II c/c 158, I e 160, I, com fulcro no art. 643, § 4º, II e art. 646, ambos do RICMS-PB, aprovado pelo Dec. 18.930/97, e multa por infração na quantia, de R$ 456.832,80 (quatrocentos e cinquenta e seis mil, oitocentos e trinta e dois reais e oitenta centavos) com fulcro no art. 82, inciso II, “e” e V, alínea “a”, “c”, “f” e “g”, todos da Lei Estadual nº 6.379/96, com alterações advindas da Lei n° 10.008/2013.

 

Ao tempo em que, cancelo por indevida a quantia de R$ 987,62 de ICMS e de R$ 458.133,03 de multa por infração.

 

Em tempo, determino que seja realizado outro feito fiscal com a descrição precisa e devida do fato imponível sobre a acusação de prisma genérica, com fulcro no art. 10, inciso VI, do Regulamento do Conselho de Recursos Fiscais, aprovado pelo Decreto nº 31.502/2010. 

                                                 

 

Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 10 de abril de 2015.

JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES
Conselheiro(a) Relator(a)