ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo 130.081.2011-3
Acórdão nº 309/2015
Recurso EBG/CRF-086/2015
EMBARGANTE: ALIMASSA ALIMENTOS DE MASSA LTDA
EMBARGADO: CONSELHO DE RECURSOS FISCAIS.
PREPARADORA:  RECEBEDORIA DE RENDAS DE CAMPINA GRANDE
AUTUANTE: CLOVIS CHAVES FILHO
RELATOR: CONS. ROBERTO FARIAS DE ARAUJO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREMISSA FÁTICA EQUIVOCADA. CONSTATAÇÃO DE ERRO MATERIAL COM EFEITOS INFRINGENTES. MODIFICADA A DECISÃO RECORRIDA QUANTO AOS VALORES. RECURSO DE EMBARGOS PARCIALMENTE PROVIDOS

Acolhimento de contradição por constatação de que a embargante opera com mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária. Descumprimento de obrigação acessória. Procedência da acusação. Caracterizado o erro material suscitado pela embargante. Reconhecimento de ofício por esta Relatoria, com atribuição de efeitos modificativos

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

Relatório

A C O R D A M os membros deste Conselho de RecursosFiscais, à unanimidade, e de acordo com o voto do relator, pelo recebimento do recurso de EMBARGOS DECLARATÓRIOS, por regular e tempestivo e, no mérito, pelo seu PARCIAL PROVIMENTO, para atribuir-lhe efeitos modificativos, a fim de modificarquanto aos valores a decisão proferida por esta Egrégia Corte Fiscal, através do Acórdão nº 512/2014, e julgar PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração deEstabelecimento nº 93300008.09.00000420/2011-94, lavrado 9/9/2011, contra a empresa ALIMASSA ALIMENTOS DE MASSA LTDA., inscrita no Cadastro de Contribuintesdo ICMS-PB sob nº 16.074.316-8, já qualificada nos autos, declarando devido um crédito tributário no valor de R$ 4.002,32 (quatro mil, dois reais e trinta e dois centavos), por descumprimento de obrigação acessória, nos termos do art. 85, II da Lei nº 6.379/96.

 

Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.

 

P.R.I.

  

Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 30 de junho de 2015.

Roberto Farias de Araújo
Cons. Relator

Gíanni Cunha da Silveira Cavalcante
Presidente

 

 

Participaram do presente julgamento os Conselheiros,

 

MARIA DAS GRAÇAS DONATO DE OLIVEIRA LIMA, PATRÍCIA MÁRCIA DE ARRUDA BARBOSA, JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES, FRANCISCO GOMES DE LIMA NETTO E DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO.

 

 

 

Assessora  Jurídica


 

EMB DEC CRF – 086/2015
 

EMBARGANTE:     ALIMASSA ALIMENTOS DE MASSA LTDA
EMBARGADO:        CONSELHO DE RECURSOS FISCAIS.
PREPARADORA:  RECEBEDORIA DE RENDAS DE CAMPINA GRANDE
AUTUANTE:              CLOVIS CHAVES FILHO
RELATOR:                  CONS. ROBERTO FARIAS DE ARAUJO.

 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREMISSA FÁTICA EQUIVOCADA. CONSTATAÇÃO DE ERRO MATERIAL COM EFEITOS INFRINGENTES. MODIFICADA A DECISÃO RECORRIDA QUANTO AOS VALORES. RECURSO DE EMBARGOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

 

Acolhimento de contradição por constatação de que a embargante opera com mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária. Descumprimento de obrigação acessória. Procedência da acusação. Caracterizado o erro material suscitado pela embargante. Reconhecimento de ofício por esta Relatoria, com atribuição de efeitos modificativos.

 
 

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

 
 

RELATÓRIO

 

Submetidos ao exame deste Colegiado de Justiça Administrativa Fiscal RECURSO DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS na fruição do benefício estatuído no art. 53, inciso V e art.65, VI, do Regulamento Interno do Conselho de Recursos Fiscais, aprovado pelo Decreto nº 31.502/2010.

 

O libelo acusatório de nº 93300008.09.00000420/2011-94, foi lavrado em 9/9/2011, contra a empresa ALIMASSA ALIMENTOS DE MASSA LTDA., nº 16.074.316-8, por deixar de recolher aos cofres da Fazenda Estadual a quantia de R$ 278.035,02, (duzentos e setenta e oito mil, trinta e cinco reais e dois centavos), sendo R$ 91.172,80 (noventa e um mil, cento e setenta e dois reais e oitenta centavos) de




ICMS e R$ 186.862,42 (cento e oitenta e seis mil, oitocentos e sessenta e dois reais e quarenta e dois centavos), de multa por infração, decorrente das seguintes acusações:

 

FALTA DE LANÇAMENTO DE N F DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS. Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.

 

FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO REGISTRO DE ENTRADAS. O contribuinte está sendo autuado por descumprimento de obrigaçãoacessória por ter deixado de lançar as notas fiscais correspondente às mercadorias recebidas ou às prestações efetuadas nos livros fiscais próprios.

 

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – LEVANTAMENTO FINANCEIRO . O contribuinte omitiu saídas de mercadoriastributáveis sem o pagamento do imposto devido, tendo em vista a constatação de que os pagamentos efetuados superaram as receitas auferidas. Irregularidade esta detectada através de Levantamento Financeiro.

 

 

Mediante o recurso apreciado por esta instância ad quem, este Colegiado manteve a sentença exarada na instância singular ao promulgar o Acórdão nº 006/2014, declarando parcialmente procedente o lançamento tributário, conformetranscrição que se segue, litteris:

 

OMISSÃO DE SAÍDAS PRETÉRITAS. NOTA FISCAL NÃO LANÇADA. PARCIALIDADE. FALTA DE REGISTRO DE NOTAS FISCAIS NO LIVRO REGISTRO DE ENTRADAS.

 

DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. PARCIALIDADE. OMISSÃO DE SAÍDAS. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. PARCIALIDADE. REDUÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO EM DECORRÊNCIA DA APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENÉFICA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSOS HIERÁRQUICO DESPROVIDO E VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

 

A constatação de notas fiscais de aquisição sem a devida contabilização nos livros próprios evidencia a presunção relativa de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto correspondente. Essa presunção admite prova modificativa ou extintiva do fato a cargo do contribuinte. Provas materiais ilidiram parte da acusação.

 

Parcialidade do lançamento referente ao descumprimento da obrigação acessória por apresentação de provas materiais.

 

A constatação de desembolsos em valores superiores às receitas, através do Levantamento Financeiro caracteriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o devido pagamento do imposto.

 

A C O R D A M os membros deste Conselho de Recursos Fiscais, àunanimidade, e de acordo com o voto do relator, pelo recebimento dos Recursos HIERÁRQUICO, por regular e VOLUNTÁRIO, por regular, e tempestivo, e no mérito, quanto ao primeiro, pelo seu




DESPROVIMENTO e quanto ao segundo, pelo seu PROVIMENTO PARCIAL, para manter a decisão monocráticaque julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE e alterar quanto aos valores o Auto de Infração de Estabelecimento nº 9330008.09.00000420/2011- 94, lavrado em 9/9/2011, contra ALIMASSA ALIMENTOS DE MASSA LTDA., CCICMS nº16.074.316-8, ajustando os valores referentes ao crédito tributário devido para R$ 185.091,16(cento e oitenta e cinco mil, noventa e um centavos e dezesseis centavos), sendo R$ 90.544,52 (noventa mil, quinhentos e quarenta e quatro reais e cinquenta e dois centavos) de ICMS, por

 

infringência aos arts. 158 I c/c 160, I c/ fulcro no artigo 646, parágrafo único, 119, VIII c/c art.272, todos do RICMS-PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97 e R$ 90.544,52 (noventa mil, quinhentos e quarenta e quatro reais e cinquenta e dois centavos) de multa por infração e R$ 4.002,12 (quatro mil, dois reais e doze centavos), por descumprimento de obrigação acessória,nos termos dos arts. 82, V “f” e 85, II da Lei n°6.379/96.

 

Em tempo, CANCELO, por indevida, a quantia de R$ 93.092,00, sendo R$ 628,08 de ICMS e de R$ 92.463,92, a título de multa porinfração e descumprimento de obrigação acessória, pelos fundamentos expostos na fundamentação deste voto.

 

Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13. P.R.I.

 

Com a decisão, deste Órgão Revisor, foi expedida a Notificação nº 00000439/2015, cientificada ao contribuinte por Aviso Postal, em 17/3/2015, (fls.158),dos autos.

 

Inconformada com o Acórdão prolatado, a recorrente veio a protocolar, em 23/3/2013, Recurso de Embargos de Declaração (fls. 159/164), sendo os autos remetidos a este Colegiado para apreciação e decisão.

 

Na peça, a embargante, sem maiores rodeios, expõe que:

 

-  neste caso específico, tenta evitar que o Acórdão seja contraditório em face da posição dessa Corte em situações semelhantes, como dito no Código de Processo Civil, em seus artigos 463, II, e 535 a 538;

 

-   a embargante é uma Indústria de Panificação, mediante CNAE nº 10.90-1-01 – Fabricação de Produtos de Panificação Industrial, que adquire farinha de trigo, preponderantemente, e outros ingredientes, minoritariamente, para a mistura, preparo e cozimento industrial, no fabrico de pães, bolos, tortas e outros itens;




-   vende produtos à base de massa alimentícia, e quando o faz, se ausenta da obrigação de pagar ICMS haja vista que o tributo já se encontra com ciclo de tributação encerrada, tal qual acontece na revenda de combustíveis, cimento, cigarros e outros submetidos ao Regime de Substituição Tributária;

 

-  o Acórdão deu por procedente a acusação que a embargante havia deixado de registrar notas fiscais de aquisição nos livros próprios e, portanto ao se aportar as despesas dessas notas fiscais em Levantamento Financeiro, teria constatado omissão de receitas tributáveis;

 

-  constitui jurisprudência nessa Corte que não se cobra ICMS pelas saídas de quem já recolheu ICMS pelas entradas mesmo que flagrado em qualquer técnica presuntiva de auditoria que admita presumir falta de ICMS pela omissão de receitas.

 

Na sequência afirma que este Colegiado já se posicionou em situações semelhantes, e traz à colação Acórdãos onde as empresas autuadas vendiam exclusivamente mercadorias sujeitas ao Regime de Substituição Tributária, ilustrando seus argumentos, transcreve decisões deste Colegiado sobre o tema.

 

Acrescenta que segundo o art. 463, inciso II do C.P.C. já se admite o efeito infringente ou modificativo dos embargos de declaração, desde que tal modificação seja decorrente de contradição como entende ser o caso, e que por serem recursos são possuidores de maior característica, qual seja, o poder de modificar uma decisão. Assim, a esse efeito dá-se o nome de infringente.

 

Ao final, requer que sejam admitidos os embargos, dando-lhe o efeito infringente (modificativo), a fim de reformar a decisão embargada para reformar a sentença de primeiro grau que julgou parcialmente procedente o auto de infração em tela.

 

É o Relatório.

 

V O T O

 

Analisa-se nestes autos RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO interposto pela empresa ALIMASSA ALIMENTOS DE MASSA LTDA., CCICMS nº 16.074.316-8, perante este Conselho de Recursos Fiscais, em virtudede seu inconformismo com a decisão prolatada no Acórdão nº 512/2014, exarado nesta Casa em 12/12/2014 e publicado no D.O.E., em 21/12/2014.

 

Saliente-se que a embargante, contrariada em suas pretensões, nas duas instâncias administrativas, vem interpor o presente recurso, onde aponta contradição existente na decisão desta Corte trazendo aos autos alguns Acórdãos anteriormente exarados divergentes da decisão embargada.

 

Em primeiro lugar, cabe-nos considerar a tempestividade do presente recurso, tendo em vista que foi interposto dentro do prazo regulamentar previsto



no artigo 65 do Regimento Interno do Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba, verbis:

 

“Art. 65. Os embargos de declaração deverão ser interpostos noprazo de 05 (cinco) dias contados da data da ciência ao contribuinte.”

 

Passemos, então, a averiguar o mérito de Embargos de Declaração conforme os termos estabelecidos no artigo 64 do Regimento Interno desta Casa, aprovado pelo Decreto nº 31.502, de 10/08/2010, conforme abaixo transcrito:

 

“Art. 64. O Recurso de Embargos de Declaração será interpostopelo contribuinte, pelo autor do feito ou pela Fazenda Pública, em petição dirigida ao relator, quando houver omissão, obscuridade ou contradição, na decisão proferida”. (g.n).

 

Como se vê, a hipótese de admissibilidade se dá quando ocorre omissão, obscuridade ou contradição na decisão colegiada proferida, visando corrigir lacunas, escuridão ou conflito de entendimento.

 

Também são admissíveis pela jurisprudência pátria superior, quando o julgado embargado padece de erro material e quando a demanda é decidida com base em premissa fática equivocada.

 

Com efeito, só a existência destes vícios, nos termos do Regimento desta Casa, e da jurisprudência pátria superior autorizam à parte lançar mão do remédio jurídico-processual dos embargos de declaração, tão-somente a fim de instar o prolator da decisão objurgada a que se re-exprima, "tornando claro aquilo que nele é obscuro, certo aquilo que nele se ressente de dúvida, desfaça a contradição nele existente, supra ponto omisso" nas lições de Moacyr Amaral Santos - (Primeiras Linhas de Direito Processual Civil", 12ª ed. – São Paulo: Saraiva, 1989-1992 – p. 151), e ainda para sanar erro material ou corrigir a decisão baseada em premissa fática equivocada.

 

Neste sentido, o embargante aponta nos autos contradições, fato que caracterizaria decisões diferentes para procedimento igual ou semelhante, não tecendo questionamentos sobre as três acusações postas na peça exordial, mas direcionando-as para o fato de comercializar exclusivamente com mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, que encerra com o pagamento a fase de tributação, conduzindo o julgador a proceder apreciação mais rigorosa, no intuito de corrigir eventuais equívocos cometidos.

 

Assim sendo, essa relatoria acolhe os embargos, porém ao fundamento de que a decisão vergastada foi tomada com base em premissa fática equivocada, haja vista que os documentos apensados às fls. 169/226, dos autos, extraídos do sistema ATF, desta Secretaria, comprovam que não ocorreram saídas de mercadorias tributáveis, no período fiscalizado, quando fica provado que a referida exigência foi satisfeita pelo contribuinte substituto, razão porque não é passível do imposto decorrente de falta de emissão de notas fiscais de saídas, pelas técnicas de Falta de Lançamento de Notas Fiscais de Aquisição de Mercadorias e Levantamento Financeiro, ambas decorrentes de omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis, dado que o tributo já fora recolhido na origem e alcança até a última etapa da circulação de mercadorias.




Em igual sentido transcrevo acórdão deste Conselho de Recursos Fiscais que revela entendimento semelhante ao da questão em foco, senão vejamos:

 

RECURSO                     HIERÁRQUICO                     DESPROVIDO.
DEMONSTRANTIVO FINANCEIRO. OMISSÃO DE SAÍDAS
DESCARACTERIZADA.           AUTO            DE            INFRAÇÃO
IMPROCEDENTE.

 

“Diante da constatação de que a indiciada comercializa unicamente mercadorias sob a égide de substituição tributária, torna-se inconsistente a denúncia ventilada nos autos” (Acórdão CRF nº 011/2010, DOE de 03/02/2010, Rel. Consª Patrícia Márcia de Arruda Barbosa).

 

Dessa forma, sou compelido a reconhecer a ocorrência de premissa fática equivocada, quando da análise meritória sobre a acusação em tela, posto que comprova-se que as saídas de mercadorias efetuadas pela embargante, não são sujeitas a tributação normal de mercadorias tributáveis, devendo ser excluídos, do crédito tributário, os valores referentes às acusações que tratam de saídas de mercadorias tributáveis.

 

Quanto à acusação de descumprimento de obrigação acessória pela falta de lançamento de Notas Fiscais de Entrada, pela sua natureza, se mantém incólume.

 

Concluo por declarar subsistente o crédito tributário, abaixo descrito:

 

 

Ex positis,

 

VOTOpelo recebimento do recurso de EMBARGOS DECLARATÓRIOS, por regular e tempestivo e, no mérito, pelo seu PARCIAL PROVIMENTO, para atribuir-lhe efeitos modificativos, a fim de modificar quanto aosvalores a decisão proferida por esta Egrégia Corte Fiscal, através do Acórdão nº 512/2014, e julgar PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000420/2011-94, lavrado 9/9/2011, contra a empresa ALIMASSA ALIMENTOS DE MASSA LTDA., inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS-PBsob nº 16.074.316-8, já qualificada nos autos, declarando devido um crédito tributário no valor de R$ 4.002,32 (quatro mil, dois reais e trinta e dois centavos), por descumprimento de obrigação acessória, nos termos do art. 85, II da Lei nº 6.379/96.
 

Cancelo, dessa forma,

 

91.172,60 de ICMS, R$ 182.345,20, de o valor multa de por R$ 274.032,90, infração  e R$ sendo 515,10 R$ de descumprimento de obrigação acessória.

Sala das Sessões Presidente Gildemar Pereira de Macedo, em 30 de junho de 2015.

ROBERTO FARIAS DE ARAUJO
Conselheiro Relator

Attachments:

ACORDAO 309-2015.pdf

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