ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 1228942012-3
Acórdão nº 441/2015
Recursos HIE/CRF-387/2014
Recorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROC. FISCAIS – GEJUP
Recorrida: THIAGO S.A. DE CARVALHO
Preparadora: RECEBEDORIA DE RENDAS DE CAMPINA GRANDE
Autuante: MARCOS VIEIRA LIMA
Relator: CONS. ROBERTO FARIAS DE ARAÚJO

OMISSÃO DE VENDAS. SIMPLES NACIONAL. OPERAÇÕES
COM   CARTÃO   DE   CRÉDITO   E    DÉBITO.   REVEL.   LEI
POSTERIOR COMINANDO PENALIDADE MENOS SEVERA.
AJUSTES    REALIZADOS.     REFORMADA    QUANTO      AOS
VALORES  A  DECISÃO SINGULAR.  AUTO DE  INFRAÇÃO
PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO HIERÁRQUICO
DESPROVIDO.

Quando as vendas de cartão de crédito declaradas pelo contribuinte são inferiores aos valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e débito, autoriza a presunção legal de omissão de saídas de mercadorias tributáveis. No intuito de que a peça inicial espelhe a verdade material dos fatos, procedemos às necessárias correções de ofício.
Redução da penalidade por força da alteração da Lei nº 6.379/96 advinda da Lei n° 10.008/2013

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

Relatório

A C O R D A Mos membros deste Conselho de RecursosFiscais, à unanimidade, e de acordo com o voto do relator, pelo recebimento do Recurso Hierárquico, por regular e, no mérito, pelo seu DESPROVIMENTO, mantendo PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002434/2012-23, fl.3, lavrado em 22/10/2012, contra a empresa THIAGO S.A. DE CARVALHO, CCICMS nº 16.152.661-6, qualificada nos autos, porém alterando o créditotributário lançado para o montante de R$ 13.208,54 (treze mil, duzentos e oito reais e cinquenta e quatro centavos), sendo R$ 6.604,27 (seis mil, seiscentos e quatro reais e vinte e sete centavos) de ICMS, por infração aos artigos 158, I, 160, I, c/c o art. 646, todos do RICMS,aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, e R$ 6.604,27 (seis mil, seiscentos e quatro reais e vinte e sete centavos), de multa por infração, nos termos do art. 82, V, alínea “a”, da Lei nº 6.379/96, coma nova redação dada pela Lei Estadual nº 10.008/2013, publicada no D.O.E. em 8/6/2013.

 

 

Ao tempo em que cancelo, por indevida, a quantia de R$ 3.302,17, a título de multa por infração, com fundamento nas razões acima expendidas.

 



Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art.
84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.


P.R.I.

 

 

Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 03 de setembro de 2015.

Roberto Farias de Araújo
Cons. Relator

Gianni Cunha da Silveira Cavalcante
Presidente

 

 

Participaram do presente julgamento os Conselheiros, PATRÍCIA MÁRCIA DE ARRUDA BARBOSA, MARIA DAS GRAÇAS DONATO DE OLIVEIRA LIMA. JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES, DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO e FRANCISCO GOMES DE LIMA NETTO.

 

 

Assessora  Jurídica

 

RECURSO HIE/CRF nº 387/2014
Recorrente: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROC. FISCAIS – GEJUP
Recorrida: THIAGO S.A. DE CARVALHO
Preparadora: RECEBEDORIA DE RENDAS DE CAMPINA GRANDE
Autuante: MARCOS VIEIRA LIMA
Relator: CONS. ROBERTO FARIAS DE ARAÚJO

 

OMISSÃO DE VENDAS. SIMPLES NACIONAL. OPERAÇÕES
COM   CARTÃO   DE   CRÉDITO   E    DÉBITO.   REVEL.   LEI
POSTERIOR COMINANDO PENALIDADE MENOS SEVERA.
AJUSTES    REALIZADOS.     REFORMADA    QUANTO      AOS
VALORES  A  DECISÃO SINGULAR.  AUTO DE  INFRAÇÃO
PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO HIERÁRQUICO
DESPROVIDO.

 

Quando as vendas de cartão de crédito declaradas pelo contribuinte são inferiores aos valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e débito, autoriza a presunção legal de omissão de saídas de mercadorias tributáveis. No intuito de que a peça inicial espelhe a verdade material dos fatos, procedemos às necessárias correções de ofício.

 

Redução da penalidade por força da alteração da Lei nº 6.379/96 advinda da Lei n° 10.008/2013.

 

 

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso Hierárquico, interposto nos moldes do Art. 80 da Lei nº 10.094/2013, contra decisão monocrática que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002434/2012-23, lavrado em 22/10/2012, fls. 3, no qual consta a seguinte irregularidade:

“OMISSÃO DE VENDAS – Contrariando dispositivos legais, o contribuinte optante do Simples Nacional omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido por ter declarado o valor de suas vendas tributáveis em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito e débito.”

 

Pelos fatos acima descritos, foi incurso o contribuinte como infringente ao art. 158, inciso I e art. 160, inciso I, c/c o art. 646, todos do RICMS, aprovado pelo Decreto 18.930/97, c/c os arts. 9º e 10 da Res. CGSN Nº 030, de 07.02.08, e/ou artigos 82 e 84 da Res. CGSN Nº 094/2011, sendo proposta multa por infração com fulcro no art. 87, inciso II, da Resolução CGSN nº 030/2008 e/ou Resolução CGSN nº 094/2011, com exigência de créditotributário no valor de R$ 16.510,71, sendo R$ 6.604,27, de ICMS, e R$ 9.906,44, de multa por infração.

 

Cientificada por AR - Aviso de Recebimento em 30/10/2012, fls. 3,4 e 4-A, o contribuinte tornou-se revel, consoante Termo de Revelia lavrado em 6/12/2012, fl. 12, dos autos.

 

Sem informação de antecedentes fiscais, foram os autos conclusos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais – GEJUP, que fez retorná-los à Repartição Preparadora, fl. 15, para as providências de lavratura, pelo autuante, do competente Termo de Representação Fiscal Para Fins Penais em cumprimento à Portaria nº 113/GSER, apensado aos autos, documento nº 033.919.2013-0.

 

Cumprida a diligência, os autos retornaram à GEJUP, fl. 21, sendo distribuídos à julgadora fiscal, Gílvia Dantas Macedo, que, após apreciação decidiu pela legalidade do procedimento fiscal, manteve a multa de 150%, referente à competência de setembro de 2007, que foi aplicada a alíquota do Simples Nacional e aplicou retroativamente a lei definidora de ilícito tributário mais favorável ao contribuinte, com a nova redação dada pelo art. 1º, inciso XII, da Lei nº 10.008/2013, publicada no D.O.E., em 8.6.2011, acarretando a correção do percentual de 200% para 100%, no período de abril a dezembro de 2008, de janeiro a setembro de 2009, exarando sentença, fls. 22 a 25, julgando o Auto de Infração PARCIALMENTE PROCEDENTE.

 

Com os ajustes, o crédito tributário exigido passou ao montante de R$ 13.218,74, sendo R$ 6.604,27, de ICMS, e R$ 6.614,47, de multa por infração, conforme notificação à fl.28, dos autos.

 

Devidamente cientificada da sentença singular por Edital nº 10/2014 em 22/3/2014, fl.31, o contribuinte, mais uma vez, não se manifestou nos autos.

 

Seguindo critério regimental previsto, os autos foram, a mim, distribuídos, para análise e decisão.

 

É o RELATÓRIO.

V O T O

Versam os autos sobre denúncia de descumprimento de obrigação principal, ocasionada por omissão de saídas de mercadorias tributáveis, verificadas através da declaração de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, no período de setembro de 2007, abril a dezembro de 2008 e de janeiro a setembro de 2009, cujo resultado do crédito tributário está demonstrado às folhas 6 a 10 do processo.

 

O presente Recurso Hierárquico decorre de decisão da autoridade julgadora que entendeu pela redução do crédito tributário lançado ao reconhecer procedente, em parte, o lançamento de oficio efetuado, acolhendo, como indevida, a parte do crédito tributário relativa ao percentual da penalidade de 150% do imposto devido no período autuado (abril a dezembro de 2008 e de janeiro a setembro de 2009), enquadrando a infração tributária com base no art. 82, inciso V, alínea “a”, da Lei nº 6.379/96, com a nova redação dada pelo art. 1º, inciso XII, da Lei nº 10.008/2013, publicada no D.O.E., em 8.6.2011.

 

Passo, pois, ao exame da questão.

 

Com efeito, a acusação descrita na peça basilar consiste na constatação, pela fiscalização de estabelecimentos, de divergências verificadas entre as vendas declaradas pelo contribuinte à Receita Estadual e as informações prestadas pelas administradoras de cartões de crédito/débito relativas às operações do contribuinte no mesmo período, divergências essas que indicam, presumivelmente, a falta de recolhimento do imposto, conforme entendimento dos artigos 158, I, e 160, I, c/c o art. 646 do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, transcritos abaixo:

 

“Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão

 

Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

 

I - sempre que promoverem saída de mercadorias

 

(...)

 

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

 

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

 

(...)

 

Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos acaixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção

 

(...)”.

 

No caso em tela, verifica-se que, por se tratar de uma presunção juris tantum, o ônus probante se inverte para a empresa que, através de provas materiais, das quais é detentora, poderá ilidir a presunção, fato não ocorrido, haja vista que o contribuinte tornou-se revel, por nao exercer seu direito de defesa, art. 12, Lei nº 10.094, de 27 de setembro de 2013.

 

É  cediço que a revelia do sujeito passivo ratifica seu reconhecimento tácito à acusação imposta na peça vestibular. Inteligência que emerge do artigo 319 do Código de Processo Civil (CPC), perfeitamente aplicado no Processo Administrativo Tributário, que assim dispõe: “Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor”.

 

Dessa forma, esta relatoria entende que a técnica aplicada pelo autuante é legítima e os lançamentos efetuados são verdadeiros.

 

Ademais, resta a apreciação e a análise sobre a alíquota e a penalidade aplicada, consignada na peça basilar, tomando como base o Princípio da Oficialidade, que determina à Administração Tributária o poder-dever de proceder ex-officio os ajustes necessários para corrigir seus atos, sempre que estes estejam eivados de vícios sanáveis nos.

 

Inicialmente, ao perquirirmos as peças dos autos, observamos que foi aplicada à alíquota de 1,25% nas operações relativas à competência de setembro de 2007, período em que o contribuinte se enquadrava no Regime de Apuração – Simples Nacional.

 

Todavia, infere-se que o contribuinte autuado por se encontrar inserido no Regime do Simples Nacional, onde importa esclarecer que a acusação de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, presumidamente ocorridas sem a respectiva emissão de documentos fiscais, em regra, não comporta a aplicação de alíquotas desse regime de tributação, haja vista que a cobrança do ICMS deve ser integral, em relação ao valor da base de cálculo apurada, em consonância com a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, conforme prescrição dos artigos 13, § 1º, XIII, ‘e’ e “f” c/c 32, ambos da Lei Complementar n° 123/2006, bem como nas disposições sobre os procedimentos de fiscalização, lançamento e contencioso administrativo das empresas regidas por esse regime de tributação, dadas pela Resolução CGSN nº 30, de 07/02/2008 e o art. 82, §2º, da Resolução CGSN nº 94/2011, in verbis:.

 

“LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006:

 

(...)

 

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições.

 

(...)

 

§  1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

 

(...)

 

XIII – ICMS devido:

 

(...)

 

e)   na aquisição ou manutenção em estoque de mercadoria desacobertada de documento fiscal;

 

f)  na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;

 

(...)”(g.n.)

 

“RESOLUÇÃO CGSN Nº 94, DE 29 DE NOVEMBRO DE 2011:

 

(...)

 

Art. 82. Aplicam-se a ME e à EPP optantes pelo Simples Nacional todas as presunções de omissão de receitas existentes nas legislações de regência dos tributos incluídos no Simples Nacional.

 

(...)

§   2º. Nas hipóteses em que o lançamento do ICMS decorra de constatação de aquisição, manutenção ou saídas de mercadorias ou de prestação de serviços sem documento fiscal ou com documento fiscal inidôneo, nas atividades que envolvam fiscalização de trânsito e similares, casos em que os tributos devidos serão exigidos observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, consoante disposto nas alíneas “e” e “f” do inciso XIII do § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.

 

(...)”(g.n.)

 

Além disso, é necessário entender que o lançamento de oficio se reporta aos fatos geradores que se encontram disciplinados pela legislação que dispõe sobre aplicação da alíquota interna para os contribuintes enquadrados no Simples Nacional em face da ocorrência de omissões de mercadorias tributáveis por observância a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, na forma prevista pelo ordenamento tributário supracitado, onde faço necessário invocar a prescrição do art. 144 do CTN, nos seguintes termos:

 

“Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.

 

§   1º Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. (g.n.)

 

Pois é sabido que este Colegiado já se posicionou em outras decisões, no sentido de manter a observância da legislação aplicáveis as demais pessoas jurídicas quando da ocorrência de omissões de saídas de mercadorias sem emissão de notas fiscais, conforme edição do Acórdão CRF n° 390/2013, da lavra do eminente Cons. Rodrigo Antônio Alves Araújo, que assim dispõe:

 

RECURSO HIERÁRQUICO PARCIALMENTE PROVIDO -CARTÃO DE
CRÉDITO – PRESUNÇÃO LEGAL DE OMISSÃO DE SAÍDAS DE
MERCADORIAS    TRIBUTADAS    -     AJUSTES    REALIZADOS    NO
PERCENTUAL DE MULTA – REFORMADA DECISÃO RECORRIDA –
AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

 

Quando as vendas de cartão de crédito declaradas pelo contribuinte são inferiores aos valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e débito, surge a presunção legal de omissão de saídas de mercadorias tributáveis. “In casu”, o pagamento já realizado em face da notificação para recolhimento do ICMS teve por cerne a alíquota do simples nacional, cabendo a complementação do imposto em razão do novo critério da Secretaria de Estado da Receita, que determinou através da Instrução Normativa nº 009/2013/GSER a observância da legislação aplicável às demais pessoas jurídicas. Redução da multa em decorrência da Lei nº 10.008/2013.

 

Contudo, nos termos dos dispositivos legais acima, caberia ao órgão de fiscalização à lavratura do competente Termo Complementar de Infração, com o fito de complementar a carga tributária de 17% (dezessete por cento) do imposto lançado, para o período de setembro de 2007, ato não mais possível, nesta data, devido ao transcurso do lapso temporal de mais de cinco anos da ocorrência dos respectivos fatos geradores, por restar configurada a decadência do direito da Fazenda Pública constituir o referido crédito tributário, Art. 173, I, do

 

CTN, in verbis:

 

“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

 

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

 

(...)

 

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.”

 

No que tange aos demais períodos do crédito tributário, entendo que a revelia da autuada ratifica seu reconhecimento tácito à imputação inserta no libelo fiscal, considerando-se como falta de argumento ante o fato consumado. Por consequência, deve recair sobre si o ônus da condenação, constituindo o fato objeto da denúncia, aplicando-se a cobrança do ICMS integral, em relação ao valor da base de cálculo apurada, em consonância com a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas.

 

No mais, é de suma importância ressaltar que a legislação da Paraíba sofreu uma alteração recente, que deve ser usada em benefício do contribuinte, reduzindo-se a multa do percentual de 200% para 100 %, de acordo com o princípio da retroatividade benigna da lei, disciplinado no art. 106, inciso II, alínea “c” do CTN, necessário se faz a aplicação da redução da multa por infração no percentual de 100%, disciplinada na inteligência emergente do art. 1º, inciso XII da Lei nº 10.008/2013, de 05 de junho de 2013, com efeito, a partir de 01/09/2013. Desse modo, o art. 82, V, “a” da Lei nº 6.379/96 passa a ter a seguinte dicção:

 

“Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, doart. 80, serão as seguintes:

 

(...)

 

V - de 100% (cem por cento):

 

(...)

 

a)  aos que deixarem de emitir nota fiscal pela entrada ou saída de mercadorias, de venda a consumidor ou de serviço, ou as emitirem sem observância dos requisitos legais;

 

(...)” (g.n.)

 

Por sua vez, a Lei nº 5.172/66 – Código Tributário Nacional, Arts. 105 e 106, inciso II, assim determinam:

 

“Art. 105. A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início mas não esteja completa nos termos do artigo 116.

 

Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

 

(...)

 

II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: (...)

 

c)  quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.(g.n.)

 

Assim, nos termos dos referidos dispositivos legais, cabível se torna a redução da multa, consignada no libelo acusatório, de forma que a mesma deve ser aplicada no percentual de 100% (cem por cento) do valor do imposto devido, em cada período de apuração, passando a configurar a composição do crédito tributário no libelo acusatório, na seguinte forma:

 

 


Pelo exposto,

 

V O T O- pelo recebimento do Recurso Hierárquico, por regular e, nomérito, pelo seu DESPROVIMENTO, mantendo PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00002434/2012-23, fl.3, lavrado em 22/10/2012, contra a empresa THIAGO S.A. DE CARVALHO, CCICMS nº 16.152.661-6, qualificada nos autos, porém alterando o crédito tributário lançado para o montante de R$ 13.208,54 (treze mil, duzentos e oito reais e cinquenta e quatro centavos), sendo R$ 6.604,27 (seis mil, seiscentos e quatro reais e vinte e sete centavos) de ICMS, por infração aos artigos 158, I, 160, I, c/c o art.646, todos do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, e R$ 6.604,27 (seis mil, seiscentos e quatro reais e vinte e sete centavos), de multa por infração, nos termos do art. 82, V, alínea “a”,da Lei nº 6.379/96, com a nova redação dada pela Lei Estadual nº 10.008/2013, publicada no D.O.E. em 8/6/2013.

 

Ao tempo em que cancelo, por indevida, a quantia de R$ 3.302,17, a título de multa por infração, com fundamento nas razões acima expendidas.

 

Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 3 de setembro de 2015.

ROBERTO FARIAS DE ARAÚJO
Conselheiro Relator

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