ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 020.912.2013-2
Acórdão nº 567/2015
Recurso HIE/CRF-483/2014
RECORRENTE: GERÊNCIA EXEC. DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS - GEJUP.
RECORRIDA: LUCIENE DA SILVA ANDRADE ME.
PREPARADORA: RECEBEDORIA DE RENDAS DE CAMPINA GRANDE.
AUTUANTE: NELSON TADEU GRANGEIRO COSTA
RELATORA: CONS. DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO

OMISSÃO          DE          SAÍDAS          DE           MERCADORIAS
TRIBUTÁVEIS.           LEVANTAMENTO           FINANCEIRO.
AJUSTES.   PREJUÍZO    BRUTO    COM    MERCADORIAS
ISENTAS E NÃO TRIBUTÁVEIS. SIMPLES NACIONAL.
APLICAÇÃO  DA    LEGISLAÇÃO  DE  REGÊNCIA       DAS
DEMAIS PESSOAS JURÍDICAS. REDUÇÃO DA MULTA.
LEI  NOVA.  ALTERADA  QUANTO  AOS  VALORES  A
DECISÃO      RECORRIDA.      AUTO       DE        INFRAÇÃO
PARCIALMENTE                 PROCEDENTE.                 RECURSO
HIERÁRQUICO DESPROVIDO

A diferença apurada no Levantamento Financeiro denota a omissão de saídas tributáveis sem o pagamento do imposto devido, conforme presunção contida na legislação de regência.
Os valores referentes ao prejuízo bruto apurado com as mercadorias isentas e não tributadas devem ser abatidos da base de cálculo.
Parte do crédito tributário restou sucumbente em virtude de ajustes realizados na base de cálculo e da redução da multa aplicada em decorrência de Lei nova mais benéfica ao contribuinte.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

Relatório

A C O R D A M os membros deste Conselho de RecursosFiscais, à unanimidade, e de acordo com o voto da relatora, pelo recebimento do recurso hierárquico, por regular e, quanto ao mérito, pelo seu DESPROVIMENTO, para alterar quanto os valores a decisão monocrática e julgar PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000268/2013-01, lavrado em 11/3/2013, contra a empresa LUCIENE DA SILVA ANDRADE ME., inscrição estadual nº 16.107.658-0, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 129.024,76 (cento e vinte e nove mil, vinte e quatro reais e setenta e seis centavos),
sendo R$ 64.512,38, (sessenta e quatro mil, quinhentos e doze reais e trinta e oito centavos), de ICMS, nos termos dos artigos 158, I; 160, I; c/c artigo 646; todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº. 18.930/97, e o mesmo valor de multa por infração, nos termos dos artigos 82, V, “f”, da Lei n° 6.379/96.

 

Ao mesmo tempo, cancelo por indevido o valor de R$ 255.304,82, sendo R$ 64.233,85 de ICMS e R$ 191.070,97 de multa por infração.

 

 

 

Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art.

 
84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.

 

 

P.R.I.

 

Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 09 de novembro de 2015.

Domênica Coutinho de Souza Furtado
Consª. Relatora

Gianni Cunha da Silveira Cavalcante
Presidente

 

 

Participaram do presente julgamento os Conselheiros,

 

GLAUCO CAVALCANTI MONTENEGRO, JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES, MARIA DAS GRAÇAS DONATO DE OLIVEIRA LIMA, ROBERTO FARIAS DE ARAÚJO e FRANCISCO GOMES DE LIMA NETTO .

 

 

Assessora  Jurídica

RECURSO HIE CRF Nº 483/2014
RECORRENTE:          GERÊNCIA EXEC. DE JULG. DE PROCESSOS FISCAIS - GEJUP.
RECORRIDA:              LUCIENE DA SILVA ANDRADE ME.
PREPARADORA:     RECEBEDORIA DE RENDAS DE CAMPINA GRANDE.
AUTUANTE:                NELSON TADEU GRANGEIRO COSTA
RELATORA:                CONS. DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO.

 
OMISSÃO          DE          SAÍDAS          DE           MERCADORIAS
TRIBUTÁVEIS.           LEVANTAMENTO           FINANCEIRO.
AJUSTES.   PREJUÍZO    BRUTO    COM    MERCADORIAS
ISENTAS E NÃO TRIBUTÁVEIS. SIMPLES NACIONAL.
APLICAÇÃO  DA    LEGISLAÇÃO  DE  REGÊNCIA       DAS
DEMAIS PESSOAS JURÍDICAS. REDUÇÃO DA MULTA.
LEI  NOVA.  ALTERADA  QUANTO  AOS  VALORES  A
DECISÃO      RECORRIDA.      AUTO       DE        INFRAÇÃO
PARCIALMENTE                 PROCEDENTE.                 RECURSO
HIERÁRQUICO DESPROVIDO.

A diferença apurada no Levantamento Financeiro denota a omissão de saídas tributáveis sem o pagamento do imposto devido, conforme presunção contida na legislação de regência.

 

Os valores referentes ao prejuízo bruto apurado com as mercadorias isentas e não tributadas devem ser abatidos da base de cálculo.

 

Parte do crédito tributário restou sucumbente em virtude de ajustes realizados na base de cálculo e da redução da multa aplicada em decorrência de Lei nova mais benéfica ao contribuinte.

 

 

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

RELATÓRIO

 

No Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000268/2013-01, lavrado em 11/3/2013, contra a empresa LUCIENE DA SILVA ANDRADE ME., inscrição estadual nº 16.107.658-0, relativamente a fatos geradores ocorridos entre 1/1/2008 e 31/12/2012, constam as seguintes denúncias:

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – LEVANTAMENTO FINANCEIRO >> O contribuinte optante do Simples Nacional omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, tendo em vista a constatação que os pagamentos efetuados superaram as receitas auferidas.

 

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – LEVANTAMENTO FINANCEIRO >> O contribuinte optante do Simples Nacional omitiu saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, tendo em vista a constatação que os pagamentos efetuados superaram as receitas auferidas.

 

Foram dados como infringidos os artigos 158, I; 160, I; c/c o parágrafo único do art. 646; todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº. 18.930/97, c/ fulcro nos arts. 9º e 10 da Res. CGSN nº 030/2008 e/ou arts. 82 e 84 da Res. CGSN nº 094/2011, e proposta a penalidade prevista no artigo 82, V, “f”, da Lei nº. 6.379/1996, e art. 16, II, da Res. CGSN nº 030/2008 e/ou art. 87, II da Res. CGSN nº 094/2011, onde foi apurado um crédito tributário de R$ 384.329,58, sendo, R$ 128.746,23, de ICMS, e R$ 255.583,35, de multa por infração.

 

Resultando infrutífera a notificação por via postal (fl. 231), o contribuinte foi finalmente cientificado da ação fiscal, por edital, publicado no D.O.E., em 18/4/2013 (fl. 234).

 

Sem apresentar reclamação no prazo previsto na legislação, a autuada tornou-se revel, conforme Termo de Revelia (fl. 235).

 

Sem informação de antecedentes fiscais, os autos foram conclusos (fl. 237), e enviados para a Gerência Executiva de Julgamentos de Processos Fiscais – GEJUP, onde foram distribuídos para o julgador fiscal, Christian Vilar de Queiroz, que decidiu pela PARCIAL PROCEDÊNCIA do feito fiscal, fixando o crédito tributário em R$ 259.401,57, sendo R$ 128.746,23, de ICMS e R$ 130.655,34, de multa por infração, com indicativo de recurso hierárquico para o Conselho de Recursos Fiscais (fls.239-242).

 

Cientificada da decisão de primeira instância, por edital, publicado no D.O.E., em 9/4/2014 (fl. 245), a autuada não apresentou recurso voluntário..

 

Remetidos a este Colegiado, os autos foram, a mim, distribuídos.

 

 

Este é o relatório.

VOTO

Em exame o Recurso Hierárquico interposto contra decisão de primeira instância, que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000268/2013-01, lavrado em 11/3/2013, contra a empresa em epígrafe, com exigência do seguinte crédito tributário:

 

 

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS

 

(LEVANTAMENTO FINANCEIRO)

 

Nesta denúncia, a fiscalização autuou o contribuinte por omissão de saídas tributáveis, evidenciada em diferença apurada em Levantamento Financeiro, nos exercícios de 2008, 2009, 2010, 2011 e 2012, conforme planilhas anexadas aos autos (fls. 10 a 11, 15 a 16, 20 a 21, 25 a 26 e 29 a 30).

 

Como se sabe, o procedimento de Levantamento Financeiro está respaldado na nossa legislação e se consubstancia pelo confronto de todas as receitas da empresa com as despesas operacionais, não operacionais e as disponibilidades em Caixa e em Bancos.

 

O método parte do princípio de que as receitas da empresa devem ser suficientes para satisfazer todos os dispêndios do estabelecimento, assim considerados não apenas a aquisição de mercadorias para a revenda, mas, também, as despesas com pessoal, água, energia, pro labore, materiais de uso e consumo, aluguéis, e outras.

 

O procedimento é largamente utilizado e aceito como meio de aferição fiscal, estando disciplinado no artigo 643 do RICMS/PB, sendo que as diferenças verificadas denunciam irregularidade por omissão de saídas tributáveis sem o pagamento do imposto, conforme presunção estabelecida no artigo 646 do RICMS, conforme dispositivos transcritos abaixo:

 

Art. 643. No interesse da Fazenda Estadual, será procedido exame nas escritas fiscal e contábil das pessoas sujeitas à fiscalização, especialmente no que tange à exatidão dos lançamentos e recolhimento do imposto, consoante as operações de cada exercício.

 

(...)

 

§3º No exame da escrita fiscal de contribuinte que não esteja obrigado ao regime de tributação com base no lucro real e tenha optado por outro sistema de apuração de lucro, nos termos da legislação do Imposto de Renda e Proventos de Qualquer Natureza, será exigido livro Caixa, com escrituração analítica dos recebimentos e pagamentos ocorridos em cada mês

 

§4º Na hipótese do parágrafo anterior, como mecanismo de aferição no confronto fiscal, será obrigatório:

I - a elaboração de Demonstrativo Financeiro, onde deverão ser evidenciadas todas as receitas e despesas operacionais ou não operacionais, bem como considerada a disponibilidade financeira existente em Caixa e Bancos, devidamente comprovada, no início e o no final do período fiscalizado;

 

§ 5º Na ausência da escrituração do livro Caixa, que trata o § 3º, para que se possa levar a efeito o demonstrativo financeiro referido no parágrafo anterior, os saldos no início e no final do exercício serão considerados inexistentes.

 

§   6º As diferenças verificadas em razão do confronto fiscal denunciam irregularidade, observado o disposto no art. 646.

 

Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas ou de declarações de vendas pelo contribuinte em valores inferiores às informações fornecidas por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção (Decreto nº 28.259/07).

 

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se igualmente a qualquer situação em que a soma das despesas, pagamentos de títulos, salários, retiradas, pró-labore, serviços de terceiros, aquisição de bens em geral e outras aplicações do contribuinte seja superior à receita do estabelecimento.

 

 

Como se observa, a denúncia encontra respaldo em nossa legislação, sendo matéria bastante conhecida deste Colegiado, onde a ocorrência da infração se verifica por presunção legal, juris tantum.

 

Logo, sendo constatado que as receitas auferidas não foram suficientes para fazer frente às despesas do estabelecimento, no exercício considerado, aplica-se a presunção de que diferença apresentada é decorrente de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, restando ao sujeito passivo o direito de provar a improcedência da acusação com documentos que atestem a não ocorrência do fato gerador presumido.

 

Tornando-se revel em ambas as instâncias administrativas, a autuada não trouxe aos autos nenhum documento que pudesse ser utilizado como prova em seu favor, ficando sujeita à exigência do imposto na forma dos arts. 158, I e 160, I, do RICMS/PB, abaixo reproduzidos:

 

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários,emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

 

I - sempre que promoverem saída de mercadorias;

 

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

 

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

 

No entanto, cabe considerar a ocorrência de prejuízo bruto, com mercadorias isentas e não tributáveis, nos exercícios de 2008, 2009, 2010, 2011 e 2012 conforme aponta o demonstrativo da Conta Mercadorias dos referidos exercícios (fls. 9, 14, 19, 24 e 28).

 

Assim, esses valores devem ser abatidos das diferenças apresentadas no Levantamento Financeiro dos correspondentes exercícios, tendo em vista que a presunção se instaura, apenas, sobre a omissão de saídas de mercadorias tributáveis, nos termos do art. 646 do RICMS/PB.

 

Nesse sentido, já decidiu esta Egrégia Corte de Julgamento, quando da análise de questão semelhante cujo Acórdão abaixo transcrevo:

 

“RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE. OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. OPERAÇÕES ISENTAS E/OU NÃO TRIBUTÁDAS. PARCIALIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA.

 

A denúncia de saídas de mercadorias tributáveis sem emissão de notas fiscais constatadas mediante levantamento financeiro suscita alteração no valor do crédito tributário correspondente, frente à constatação de que uma parte dessas saídas compreenderam mercadorias não tributáveis ou sujeitas ao regime de pagamento por substituição tributária, impondo, dessa forma, a dedução do valor das operações apontadas no Levantamento da Conta Mercadorias com mercadorias não tributáveis ou com substituição tributária da diferença tributável apurada no Demonstrativo Financeiro. Reforma da decisão recorrida.” (Acórdão nº 318/2013, D.O.E. de 11/10/2013, Rel. Consº João Lincoln Diniz Borges)” (g.n.).

 

Procedendo aos ajustes, os valores subsistentes do Levantamento Financeiro, dos exercícios de 2008 a 2012, passam a ser os seguintes:

Ressalte-se que, no exercício de 2008, o autuante, verificando que o contribuinte era optante do Simples Nacional, aplicou sobre a diferença levantada a alíquota do referido regime, no percentual de 1,25% (um inteiro e vinte e cinco por cento).

 

Contudo, nos casos de operação ou prestação desacobertada de documento fiscal, os contribuintes optantes do Regime do Simples Nacional devem se submeter às disposições da legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, conforme estabelece o artigo 13, § 1º, XIII, ‘f”, da Lei Complementar n° 123/2006, verbis:

LEI COMPLEMENTAR Nº 123/ 2006:

 

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante
documento   único   de    arrecadação,   dos   seguintes   impostos   e
contribuições:

(...)

§  1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

(...)

XIII - ICMS devido: (...)

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal: (g.n.).

 

Logo, os optantes do Simples Nacional, que cometerem infrações onde se apure omissão de receitas, devem se submeter à legislação de regência das demais pessoas jurídicas, não comportando a aplicação de alíquotas do próprio regime de tributação, na forma disposta no art. 82, § 2 º, da Resolução CGSN nº 094/2011, abaixo transcrito:

 

Art. 82. Aplicam-se à ME e à EPP optantes pelo Simples Nacional todasas presunções de omissão de receita existentes nas legislações de regência dos tributos incluídos no Simples Nacional. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 34)

 

§  1 º A existência de tributação prévia por estimativa, estabelecida em legislação do ente federado não desobrigará:

 

I - da apuração da base de cálculo real efetuada pelo contribuinte ou pelas administrações tributárias; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 18, caput e § 3 º )

 

II - da emissão de documento fiscal previsto no art. 57, ressalvadas as prerrogativas do MEI, nos termos do inciso II do art. 97. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 26, inciso I e § 1 º )

 

§   2 º Nas hipóteses em que o lançamento do ICMS decorra de constatação de aquisição, manutenção ou saídas de mercadorias ou de prestação de serviços sem documento fiscal ou com documento fiscal inidôneo, nas atividades que envolvam fiscalização de trânsito e similares, os tributos devidos serão exigidos observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional, consoante disposto nas alíneas "e" e "f" do inciso XIII do § 1 º do art. 13 da Lei Complementar nº 123, de 2006. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 13, § 1 º , inciso XIII, alíneas "e" e "f"; art. 33, § 4 º ).

 

Portanto, na forma dos dispositivos acima elencados, caberia a aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento), também, sobre a diferença encontrada, no exercício de 2008. No entanto, a recuperação de tais valores não mais poderá ser objeto de novo feito fiscal, em virtude dos fatos geradores referentes ao período terem sido alcançados pela decadência, na forma do art. 173, I, do CTN.

Da mesma forma, no tocante à multa, deve ser aplicada a penalidade prevista no art. 82, V, “a”, da Lei nº 6.379/96, para todos os períodos apurados, ressaltando a redução de 50% (cinquenta por cento), conforme as alterações introduzidas pela Lei nº 10.008/13, como se segue:

 

Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art. 80, serão as seguintes:

 

(...)

 

V - de 100% (cem por cento):

 

a)   aos que deixarem de emitir nota fiscal pela entrada ou saída de mercadorias, de venda a consumidor ou de serviço, ou as emitirem sem observância dos requisitos legais;

 

 

Dessa forma, procedendo aos ajustes, pelas razões acima fundamentadas, considero devido o seguinte crédito tributário:

 

 

 

 

Por todo o exposto,

 

VOTOpelo recebimento do recurso hierárquico, por regular e,quanto ao mérito, pelo seu DESPROVIMENTO, para alterar quanto os valores a decisão monocrática e julgar PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000268/2013-01, lavrado em 11/3/2013, contra a empresa LUCIENE DA SILVA ANDRADE ME., inscrição estadual nº 16.107.658-0, já qualificada nos autos, declarando devido o crédito tributário no valor de R$ 129.024,76 (cento e vinte e nove mil, vinte e quatro reais e setenta e seis centavos), sendo R$ 64.512,38, (sessenta e quatro mil, quinhentos e doze reais e trinta e oito centavos), de ICMS, nos termos dos artigos 158, I; 160, I; c/c artigo 646; todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº. 18.930/97, e o mesmo valor de multa por infração, nos termos dos artigos 82, V, “f”, da Lei n° 6.379/96.

 

Ao mesmo tempo, cancelo por indevido o valor de R$ 255.304,82, sendo R$ 64.233,85 de ICMS e R$ 191.070,97 de multa por infração.

Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 9 de novembro de 2015.

DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO
Conselheira Relatora

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