ESTADO DA PARAÍBA
SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA

Processo nº 125.924.2009-6
Acórdão nº 577/2015
Recurso HIE/CRF-355/2013
Recorrente : GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS
Recorrida: COMERCIAL DE ALIMENTOS RG LTDA.
Preparadora: RECEBEDORIA DE RENDAS DE CAMPINA GRANDE
Autuante: GILDETT DE MARILLAC ALMEIDA MARINHO DO REGO
JURANDI ANDRE PEREIRA MARINHO
Relator: CONS.º FRANCISCO GOMES DE LIMA NETTO

OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ARQUIVO MAGNÉTICO
COM   INFORMAÇÕES   OMITIDAS.    PROCEDÊNCIA.
FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE
AQUISIÇÃO             NOS             LIVROS              PRÓPRIOS.
PROCEDÊNCIA.  FALTA  DE  RECOLHIMENTO  DO IMPOSTO
ESTADUAL. IMPROCEDÊNCIA POR VÍCIO FORMAL.  FALTA
DE RETENÇÃO DO ICMS FONTE. PROCEDÊNCIA.   OMISSÃO
   DE   SAIDAS   DE MERCADORIAS TRIBUTAVEIS
DETECTADAS PELA TÉCNICA CONTA MERCADORIA.
CONCORRÊNCIA. REDUÇÃO  DO  CRÉDITO  TRIBUTÁRIO
  PELA OCORRÊNCIA DE INFRAÇÕES CONCORRENTES
E EM DECORRÊNCIA DA APLICAÇÃO DE LEI MAIS
BENÉFICA. AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE
PROCEDENTE.              RECURSO              HIERÁRQUICO
DESPROVIDO.

A entrega de arquivos magnéticos com omissão de informações constantes nos documentos ou livros fiscais obrigatórios gera o descumprimento de uma obrigação acessória, punível com multa específica disposta em lei, vigente à época dos fatos.
O fato de estar a Nota Fiscal em nome de determinado adquirente produz os efeitos de transmitir-lhe o ônus da prova negativa de aquisição. Estando o referido documento não registrado no livro Registro de Entradas do destinatário, a exclusão de infringência somente se opera mediante prova inequívoca da não aquisição por parte do defendente de que não adquiriu as respectivas mercadorias.
O sujeito passivo por substituição está obrigado ao recolhimento do ICMS Fonte, em operações internas realizadas entre contribuintes sujeitos ao regime de apuração normal.
O procedimento fiscal efetuado por meio da técnica do levantamento da Conta Mercadoria tem o efeito de inverter o ônus da prova do contribuinte ante a presunção relativa de certeza e liquidez do crédito tributário. Constatada a ocorrência de infrações concorrentes com a acusação de Falta de Lançamento de Notas Fiscais, do exercício de 2007. Redução da multa em decorrência da Lei 10.008/2013

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

Relatório

A C O R D A M os membros deste Conselho de RecursosFiscais, à unanimidade, e de acordo com o voto do relator, pelo recebimento do Recurso HIERÁRQUICO, por regular, e no mérito, pelo seu DESPROVIMENTO, para manter a decisão monocrática que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE, porém alterando quanto aos valores o Auto de Infração de Estabelecimento nº 9330008.09.00001857/2009-20, lavrado em 14/12/2009 e o Termo Complementar deInfração, lavrado em 11/9/2012, contra COMERCIAL DE ALIMENTOS RG LTDA., CCICMS nº 16.141.366-8, para R$ 639.417,90 (seiscentos e trinta e nove mil, quatrocentos e dezessete reais e noventa centavos), sendo R$ 302.314,95 (trezentos e dois mil, trezentos e quatorze reais e noventa e cinco centavos), de ICMS, porinfringência aos arts. 306, § 5º c/c art. 319 e 329, § 2º; 158, I c/c 160, I c/ fulcro no artigo 646, parágrafo único, art.64, c/c seu parágrafo único, todos do RICMS-PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, R$ 302.314,95 (trezentos e dois mil, trezentos e quatorze reais e noventa e cinco centavos), de multa por infração e R$ 34.788,00 (trinta e quatro mil, setecentos e oitenta e oito reais) por descumprimento de obrigação acessória, nostermos dos arts.82, III e V “a e “f” e 85, IX “c e 82, V “f” e “g” da Lei nº 6.379/96.

 

Em tempo, CANCELO, por indevida, a quantia de R$ 4.517.167,44, sendo R$ 1.404.950,83, de ICMS e R$ 3.147.004,61, a título de multapor infração, pelos fundamentos expostos na fundamentação deste voto.

 

 

 

 

Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do art. 84, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.094/13.

 

 

 

P.R.I.

 

 

Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 13 de novembro de 2015.

Francisco Gomes de Lima Netto
Cons. Relator

Gianni Cunha da Silveira Cavalcante
Presidente

 

 

 

Participaram do presente julgamento os Conselheiros, JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES, GLAUCO CAVALCANTI MONTENEGRO, MARIA DAS GRAÇAS DONATO DE OLIVEIRA LIMA, DOMÊNICA COUTINHO DE SOUZA FURTADO e ROBERTO FARIAS DE ARAÚJO.

 

 

 

 

Assessora  Jurídica

 

 

Recurso HIE/CRF nº 355/2013

constantes nos documentos ou livros fiscais obrigatórios gera o descumprimento de uma obrigação acessória, punível com multa específica disposta em lei, vigente à época dos fatos.

 

O fato de estar a Nota Fiscal em nome de determinado adquirente produz os efeitos de transmitir-lhe o ônus da prova negativa de aquisição. Estando o referido documento não registrado no livro Registro de Entradas do destinatário, a exclusão de infringência somente se opera mediante prova inequívoca da não aquisição por parte do defendente de que não adquiriu as respectivas mercadorias.

O sujeito passivo por substituição está obrigado ao recolhimento do ICMS Fonte, em operações internas realizadas entre contribuintes sujeitos ao regime de apuração normal.

 

O procedimento fiscal efetuado por meio da técnica do levantamento da Conta Mercadoria tem o efeito de inverter o ônus da prova do contribuinte ante a presunção relativa de certeza e liquidez do crédito tributário. Constatada a ocorrência de infrações concorrentes com a acusação de Falta de Lançamento de Notas Fiscais, do exercício de 2007. Redução da multa em decorrência da Lei 10.008/2013.

 

Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc.

RELATÓRIO

Cuida-se de Recurso HIERÁRQUICO, interposto contra a decisão proferida em primeira instância, que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001857/2009-20, lavrado em 14.12.2009 e o Termo Complementar de Infração, lavrado em 11/9/2012, às fls. 319, contra a empresa COMERCIAL DE ALIMENTOS RG LTDA., CCICMS: 16.141.366-8, em razão das seguintes irregularidades:

 

ARQUIVO MAGNÉTICO – ENTREGUE FORA DAS ESPECIFICAÇÕES>>O contribuinte está sendo acusado por entregar os arquivos magnéticos/digitais solicitados pelo Fisco fora das especificações previstas na legislação tributária.

 

FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO (ESCRITA FISCAL)>> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios.

 

FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTADUAL>> Falta de recolhimento do imposto estadual.

 

 

FALTA DE RETENÇÃO DO ICMS FONTE (OPERAÇÕES INTERNAS REALIZADAS ENTRE CONTRIBUINTES SUJEITOS AO REGIME DE APURAÇÃO NORMAL E OS SUJEITOS AO REGIME DE RECOLHIMENTO FONTE>> Falta de recolhimento do ICMS, em virtude de o sujeito passivo por substituição, acima qualificado, ter realizado vendas a contribuinte sujeito ao regime de recolhimento fonte, sem a devida retenção do imposto correspondente.

 

OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – CONTA MERCADORIAS>> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis, resultando na falta de recolhimento do ICMS. Irregularidade esta detectada através do levantamento Conta Mercadorias.

 

Em decorrência das acusações, por infringência aos arts.306 e § 5º, c/c arts. 319 e 329, § 2º; 158, I e 160, I, c/c o art. 646, art. 106; art. 64, c/c seu parágrafo único e 643, § 4º, II todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, os autuantes procederam ao lançamento de ofício, exigindo o ICMS, no valor total de R$ 1.706.530,61 (um milhão, setecentos e seis mil, quinhentos e trinta reais e sessenta e um centavos) e R$ 3.447.849,22 (três milhões, quatrocentos e quarenta e sete mil, oitocentos e quarenta e nove reais e vinte e dois centavos), de multa por infração, arrimada nosarts. 85, IX, “c”; 82, V “f” “h” “g” e “a” da Lei º 6.379/96, constituindo o crédito tributário de R$ 5.154.379,83 (cinco milhões, cento e cinquenta e quatro mil, trezentos e setenta e nove reais e oitenta e três centavos).

 

Instruem os autos: (fls.14/767) - Demonstrativo da Conta Mercadorias, Demonstrativo da Conta Corrente do ICMS; Levantamento Financeiro, Demonstrativo do Crédito Presumido e Termo de Encerramento de Fiscalização, Termo de Acordo, Notificação, Declaração da Empresa, Dados Básicos do Contribuinte, Protocolo de Entrega de Documentos; Cópias do Processo nº 099262007-0, Demonstrativo das notas Fiscais Emitidas para Contribuinte Fonte sem Retenção da Substituição, Cópias de Notas Fiscais, Demonstrativo de Notas Fiscais que constam no Sistema Átomo não Lançadas pelo Contribuinte, Cópias das Notas Fiscais, Cópias do Livro Registro de Apuração do ICMS – exercícios 2007/2008, Cópias do Livro Registro de Saídas, Cópias do Livro Registro de Entradas.

 

Cientificada pessoalmente, em 21/12/2009, a empresa veio tempestivamente aos autos, em 19/1/2010, através de seus advogados devidamente outorgados pelo instrumento procuratório à fl.775, dos autos, apresentar reclamação ao procedimento efetuado, alegando preliminarmente que não foi informada sobre quais especificações técnicas teriam sido inobservadas entre junho/2007 a janeiro/2008, ao apresentar suas informações em meio magnético.

 

Acrescenta que tem comparecido regularmente à Repartição Preparadora, apresentando a GIM para prestar suas informações operacionais e através de DAR – Normal, DAR-Substituição Tributária e DAR-Outros, estes, para quitar as obrigações acessória e principal, na forma consentida pela Fazenda, tanto é que não se tem contra a mesma outro auto de infração.

 

Salienta que a obrigação acessória imposta pela lei tributária tem como escopo primordial a garantia do cumprimento da obrigação tributária principal, de forma que ao apresentar arquivos magnéticos, esses elementos possam conter propriedade e adequação de programa ou atributos magnéticos, mas que não contenham informações divergentes das constantes dos livros fiscais, de forma que não houve descumprimento de obrigação acessória, a ser punível com multa específica.

 

Com relação à acusação “falta de lançamento de notas fiscais de aquisição” a Fazenda Estadual não ofertou à demandada as cópias das notas fiscais de aquisição de mercadorias, para conhecimento, sendo abstrata, por não ter como apresentar prova por desconhecer quais as notas que não foram registradas.

No tocante a terceira e quarta acusação, a saber, falta de recolhimento do imposto estadual e omissão de saídas de mercadorias tributáveis, detectada pela Conta Mercadorias, aduz que não se anuncia qual o exercício, se 2007 ou 2008, havendo um concurso de infração já que tudo se trata de falta de imposto estadual, sendo de tal sorte que se reconhecendo uma acusação a outra se afetará, consequentemente.

 

Adentrando no Direito, a autuada afirma que afora o esforço dos fazendários em buscar o crédito tributário como bem indisponível nada se constata no tombamento em disceptação, já que a notícia fiscal que dá conteúdo ao Auto de Infração questionado, não se faz acompanhar de elementos que se lhe dê qualquer lastro, de forma que a conduta questionada pela fiscalização precisa ser subsumida, deixando o mundo abstrato, em direção do fenômeno da subsunção.

 

Acrescenta que para a acusação de falta de lançamento de notas fiscais é necessário que haja nos autos, as notas fiscais apontadas como não lançadas, de forma que a acusação não deu causa à constituição do crédito, não dando oportunidade sequer de discussão sobre a verdade material e formal da notícia libelada.

 

Pelas razões apontadas espera o reconhecimento da inépcia da peça vestibular da acusação, e, consequentemente, a sua rescisão, pela improcedência.

 

Contestando os argumentos defensuais, os representantes fazendários vieram às fls. 777/783, dos autos, afirmando que o contribuinte é detentor de dois Termos de Acordo, firmados em 2007 e 2008, apensados às fls. 32/60, concedido dentro do que dispõe o art.788 do RICMS/PB., que exige do contribuinte obrigações nestes especificadas.

 

Quanto à acusação – arquivo magnético – explicam que a infração está em não fornecer os arquivos conforme estabelece a legislação fiscal, e que o contribuinte retificou as informações, mas mesmo assim estas continuaram fora do exigido.

 

No tocante a acusação de falta de lançamento de notas fiscais, aduzem que esta fora extraída do confronto entre as notas fiscais de operações interestaduais registradas no sistema átomo e os livros fiscais do contribuinte, estando acostadas às fls. 296/366.

 

Com relação à terceira acusação, a autuada detentora de Termo de Acordo, passa pela avaliação dos referidos termos, de forma que o crédito presumido foi desconsiderado, sendo acatados os decorrentes de créditos normais por entrada, do ICMS Garantido e Antecipado, porque quando da retificação das GIM’s o registro 50, trouxe os arquivos magnéticos com alíquotas zeradas, sendo impossível efetuar as planilhas do TARE 1, como previsto na Cláusula Primeira do Termo de Acordo, conforme Livro de Apuração do ICMS, às fls. 368/419 e demonstrativo às fls. 14/15, dos autos.

 

Sem informação de Antecedentes fiscais (fl.790), os autos foram conclusos à Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais, sendo distribuídos à Julgadora Fiscal, Gílvia Dantas Macedo, tendo retornado pelo saneamento de fls. 795, do processo.

 

Cumprindo o saneamento os autuantes efetuaram pronunciamento à fls. 797, anexando relatório à fls. 796, 803/809, dos autos.

 

Mais uma vez conclusos a primeira instância, os autos foram devolvidos em diligência, pela julgadora singular, consoante documento de fl.814, do processo, vindo aos autos a AFTE Gildett de Marilac, (fl.816), informar que em cumprimento a diligência lavrou Termo Complementar de Infração, (fl. 821), em, 11/9/2012, com exigência de crédito tributário, na monta de R$ 2.205,51, sendo R$ 735,17, de ICMS e R$ 1.470,34, de multa por infração, consoante demonstrativo de fl.822,dos autos.

 

Cientificado da lavratura do Termo Complementar de Infração, por Aviso Postal, em 21/9/2012 e 2/10/2012 (fl.820), e decorrido o prazo regulamentar, o contribuinte não apresentou manifestação, sendo o processo retornado à GEJUP, que após análise minuciosa efetuada pela julgadora singular, decidiu pela PROCEDÊNCIA PARCIAL, fundamentando sua decisão conforme explicitado abaixo:

 

CONTA MERCADORIAS. NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO NÃO
LANÇADAS         NOS         LIVROS         PRÓPRIOS.        INFRAÇÕES
CONCORRENTES.    PREVALECE     A    DE     MAIOR      MONTA.
MANTIDAS AS DEMAIS ACUSAÇÕES. AUTO DE INFRAÇÃO
PARCIALMENTE PROCEDENTE.

Embora a terminologia fiscal tenha consagrado o uso da expressão “infrações concorrentes”, força é convir que o que são concorrentes são os processos de identificação ou de apuração do comportamento infringente do comportamento. Assim, a falta de emissão de documento fiscal, por ocasião das saídas de mercadorias de um estabelecimento, pode ser detectada por vários processos de fiscalização (Conta Mercadorias, Falta de Lançamento de Notas Fiscais de Entrada, etc.), embora a infração cometida seja uma só; falta de recolhimento do imposto, mediante ausência de emissão de nota fiscal. Nesta razão, melhor seria dizer “levantamentos concorrentes” para identificar uma mesma infração apurada por dois ou mais levantamentos, posto que a concorrência se dá entre modos de apuração de uma mesma infração e não entre infrações diversas.

 

Com os ajustes efetuados, o crédito tributário passa a ser de R$ 941.732,85, sendo R$ 302.314,95, de ICMS e R$ 639.417,90, de multa por infração.

 

Cientificada da decisão da primeira instância, na pessoa do seu advogado, consoante determinação da reclamante, por Aviso de Recebimento, em 15/5/2013, (fl.845), a autuada não se manifestou nos autos, vindo à fl. 847, a autuante, em contestação, acatar a decisão proferida pela julgadora singular.

Remetidos a esta Corte e seguindo critério regimental previsto, estes foram, a mim, distribuídos, para análise e julgamento.

É o RELATÓRIO.

VOTO

 

Versam os autos a respeito de entrega de arquivos magnéticos fora das especificações previstas na legislação tributária, nos meses de junho a dezembro/2007, janeiro a maio/2008; falta de lançamento de notas fiscais de aquisição na escrita fiscal, detectadas nos meses de junho, agosto a dezembro/2007, janeiro a março, maio a dezembro/2008; falta de recolhimento do ICMS, apuradas nos meses de janeiro, março a dezembro/2007, janeiro a maio, julho a outubro e dezembro/2008, falta de recolhimento do ICMS Fonte, detectadas nos meses de agosto, outubro a dezembro/2007, janeiro a dezembro/2008 e de omissão de saídas de mercadorias tributáveis, apuradas pela Conta Mercadorias no exercício de 2007.

 

Analisando diligentemente as peças processuais anexadas pela fiscalização, afirmamos que a lavratura do Auto de Infração e do Termo Complementar de Infração, se conclui que estas atendem os requisitos formais essenciais a sua validade, visto que foram aplicados os dispositivos legais inerentes à matéria objeto dessa lide, tendo o contribuinte sido concedidas todas as oportunidades para que se defendesse, reiterando-se a ampla defesa, o contraditório, e o devido processo legal administrativo, exceto quanto a acusação de “Falta de Recolhimento do ICMS”.

 

Com efeito, relativamente ao lançamento de ofício relacionado à acusação de falta de recolhimento do ICMS, observa-se que há insuficiência na descrição da infração, diante da falta de especificação do fato que originou a cobrança do imposto estadual, requisito essencial à determinação da natureza da infração, em face da ausência de especificação da origem do fato gerador.

 

Com efeito, do modo como efetuada a descrição dos fatos, esta não inclui a infração que se pretendeu denunciar. O fato infringente se reporta, genericamente,
à falta de recolhimento do ICMS, sem a informação específica, originária da cobrança, que deveria constar da peça acusatória.

 

Para tanto, no presente caso, faz-se necessária à descrição precisa e devida do fato imponível sobre as faturas, em operações de entrada, sobre o prisma dos códigos de receitas, a ser detalhado na Nota Explicativa, para que a autuada pudesse tomar conhecimento da infração a ela atribuída, em respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

 

Nesse sentido, é de se reconhecer que a demanda retrata a ocorrência de vício formal quanto à descrição da natureza da infração, fato motivador de nulidade do respectivo lançamento de ofício, por imprecisão e incerteza na tipificação do fato, vício esse insuscetível de ser sanado nos próprios autos, já considerado na instância singular.

Tal entendimento encontra âncora em parecer proferido pela Assessoria Jurídica desta Casa, na pessoa da Procuradora Dra. Sancha Maria Formiga C. e Rodovalho de Alencar, representante da Procuradoria da Fazenda Estadual, para que se pronunciou a respeito de matéria de idêntica natureza no Processo de n° 090.695.2012-5, que continha narrativa de infração formulada de forma genérica, fato prejudicial diante do desconhecimento do teor narrativo e do estado de revelia da parte autuada, o que tornaria inaplicável o disposto legal contido no artigo 15 da Lei n° 10.094/2013, conforme ementa abaixo transcrita:

 

ASSESSORIA JURÍDICA

 

PARECER Nº 01/2014

 

Processo n.° 090.695.2012-5
RECORRENTE: Gerência Executiva de Julg. De Processos Fiscais - GEJUP
RECORRIDA: Indústria e Comércio de Laticínio Dirce Ltda.
REPARTIÇÃO: Coletoria Estadual de Sousa
AUTUANTE: Wanderlino Vieira Filho
RELATOR(a): Consª. Patrícia Márcia de Arruda Barbosa


 

EMENTA: FALTA DE RECOLHIMENTO DE ICMS - IMPRECISÃO NA NATUREZA DA INFRAÇÃO – REVELIA DA PARTE AUTUADA – DECLARAÇÃO DE NULIDADE – INAPLICABILIDADE DO ART. 15 DO NOVO PAT (LEI Nº 10.094/2013).




 

Neste sentido, é convincente a necessidade de nulidade do presente lançamento de ofício, diante desse aspecto peculiar do caso concreto, que retrata uma denúncia sem a tipificação necessária em nota explicativa para conhecimento do ato-fato tributário denunciado, aliado ao fato de não existir defesa para efeito de aplicação da regra prevista no parágrafo único do artigo 15 da Lei n° 10.094/13.

 

Assim sendo, é fácil concluir que o lançamento compulsório em foco caracteriza-se incompleto e, nessas circunstâncias, não se observa um dos requisitos de constituição e desenvolvimento válido do processo: “a descrição da falta” conforme preconizam as disposições constantes do art. 41, V e art. 17, II, ambos, do novo ordenamento processual deste Estado, aprovado pela Lei n° 10.094/2013, adiante transcritos:

 

Art. 41. São requisitos do Auto de Infração e da RepresentaçãoFiscal:

 

(...)

 

V  -  a  descrição  da  falta  com  o  respectivo  montante tributável;”

Art. 17. Está incluído na hipótese prevista no art. 16 desta Lei, oAuto de Infração lavrado em desacordo com os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 142 do Código Tributário Nacional, quanto:

 

Com efeito, trata-se de incorreção que importa a nulidade do lançamento e, por esta razão, atrai para si a determinação de seu refazimento na conformidade da previsão dos arts. 14, III, e 18, ambos, da Lei Estadual n° 10.094/2013, que assim dispõem:

 

Art. 14. São nulos:

 

III    – os lançamentos cujos elementos sejam insuficientes para determinar a matéria objeto da exigência tributária e o respectivo sujeito passivo, ressalvada, quanto à identificação deste, a hipótese de bens considerados abandonados” (Grifo não constante do original).

 

“Art. 18. Declarada a nulidade do lançamento por vício formal,dispõe a Fazenda Estadual do prazo de 5 (cinco) anos para efetuar novo lançamento, contado da data em que a decisão declaratória da nulidade se tornar definitiva na esfera administrativa.”

 

Neste sentido, transcrevo a ementa de precedente desta Corte:

 

“DENÚNCIA GENÉRICA. VÍCIO FORMAL NÃO SANÁVEL. REVELIA. NULIDADE. NOTAS FISCAIS NÃO LANÇADAS NOS LIVROS PRÓPRIOS. OMISSÃO DE SAÍDAS. MANTIDA A ACUSAÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO PARCILAMENTE PROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. RECURSO HIERÁQUICO DESPROVIDO.

 

-    A peça acusatória contendo lançamento tributário que apresenta falha na definição da matéria tributável, lacunoso na descrição acusatória e com narrativa genérica em seu teor, apresenta-se viciado no aspecto formal de constituição do crédito tributário, não cabendo a adoção da norma estampada no parágrafo único do art. 15 da Lei n° 10.094/2013, diante da falta de manifestação por parte do sujeito passivo, devendo ser debelada pela nulidade processual, com oportunidade para refazimento do lançamento indiciário para o restabelecimento da verdade material, da segurança jurídica e do devido processo legal, de modo a produzir os efeitos inerentes aos lançamentos regulares.

 

-  Mantida a acusação fiscal, decorrente de entrada de mercadorias não contabilizada, autorizando a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto correspondente.

 

-   Redução da multa em decorrência da Lei nº 10.008/2013” (Proc. nº 081.602.2013-8, Rec. Hie/CRF nº 60/2014, rel. Cons. João Lincoln Diniz Borges).

A legislação processual tributária no Estado da Paraíba estabelece que são sanáveis as incorreções, omissões ou inexatidões que atendam ao seguinte: não importem nulidade; não ocasionem prejuízo à defesa, salvo se o autuado lhe houver dado causa; ou, ainda, quando não influírem na solução do litígio (interpretação do art. 15, caput).

 

Com esses fundamentos, mantenho a decisão singular, que declarou a nulidade do lançamento em tela, ressaltando que apesar do defeito de forma na acusação fiscal, a presente decisão motiva a abertura de nova oportunidade para que a fiscalização proceda à lavratura de outra peça acusatória, capaz de atender aos reclamos da legislação de regência, vez que as hipótese subsume-se ao regramento contido no art. 173, II do Código Tributário Nacional, consoante demonstrativo abaixo:

 

 

Passo, pois ao exame do mérito das demais acusações.

 

1ª acusação:
ARQUIVO   MAGNÉTICO   –    ENTREGUE   FORA   DAS    ESPECIFICAÇÕES.
PERÍODO: JUNHO A DEZEMBRO/2007, JANEIRO A JUNHO/2008:

 

Consoante ensinamento do Direito Tributário, a obrigação tributária consiste em uma prestação de dar, fazer ou não fazer, de conteúdo pertinente a tributo e, consoante estatui o art. 113 do Código Tributário Nacional, pode ser principal (dar), quando tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária, e acessória, cujo objeto são prestações, positivas ou negativas (fazer ou não fazer), previstas na legislação tributária e que, pelo simples fato de sua inobservância, convertem-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.

In casu, ao ser constatado pelos auditores fiscais, inconsistências nos arquivos enviados originalmente, o que significa dizer que estes - os arquivos magnéticos originalmente estavam fora das especificações legais, porquanto não apresentavam os itens relativos aos tipos de mercadorias, nos meses supracitados, consoante exigência do art. 306, § 5º do RICMS/PB – Convênio ICMS 39/00 - os autuantes efetuaram o lançamento da penalidade devida pelo descumprimento da norma infringida, no auto de infração questionado.

 

A reclamante, em suas razões defensuais pondera que não se encontra informada sobre quais especificações técnicas teriam sido inobservadas, ao apresentar as informações em meio magnético, questionamento descabido, posto que é obrigação do contribuinte se conduzir de acordo com as normas regulamentares do ICMS.

 

Neste norte, não podemos afastar a infração fiscal em comento, cuja fundamento encontra suporte nos arts. 306, § 5°; 306 e 329, § 2° do Regulamento do ICMS/PB transcritos abaixo, “in verbis”:

 

“Art. 306. O contribuinte usuário do sistema de emissão e escrituração fiscal de que trata o art. 301, estará obrigado a manter, pelo prazo decadencial, as informações atinentes ao registro fiscal dos documentos recebidos ou emitidos por quaisquer meio, referentes à totalidade das operações de entrada e de saída e das aquisições e prestações realizadas no exercício de apuração, na forma estabelecida neste Regulamento (Convênios ICMS 57/95, 66/98 e 39/00):

 

§    5º O contribuinte deverá fornecer, nos casos estabelecidos neste Regulamento, arquivo magnético contendo as informações previstas neste artigo, atendendo às especificações técnicas descritas no Manual de Orientação vigentes na data de entrega do arquivo (Convênio ICMS39/00).”

 

“Art. 319. O arquivo magnético de registros fiscais, conformeespecificação e modelo previstos no Manual de Orientação/Processamento de Dados, conterá as seguintes informações:

 

I - tipo de registro;

 

II - data de lançamento;

 

III - CGC do emitente/remetente/destinatário;

 

IV - inscrição estadual do emitente/remetente/destinatário;

 

V - unidade da Federação do emitente/remetente/destinatário;

 

VI – identificação do documento fiscal modelo, série e subsérie e número de ordem;

 

VII - Código Fiscal de Operações e Prestações;

 

VIII - valores a serem consignados nos livros Registro de Entradas ou Registro de Saídas;

IX - Código da Situação Tributária Federal da operação.

 

Art. 329. O contribuinte fornecerá ao Fisco, quando exigido, osdocumentos e arquivo magnético de que trata esta Seção, no prazo de 05 (cinco) dias úteis, contados da data da exigência, sem prejuízo do acesso imediato às instalações, equipamentos e informações em meios magnéticos.

 

(...)

 

§2º O arquivo magnético de que trata este artigo será previamente consistido por programa validador fornecido pelo Fisco (Convênio ICMS 31/99).

 

Como se vê, o art. 306, § 5° e art. 329, § 2°, ambos do RICMS-PB, acima transcritos, estabelecem que o contribuinte está compelido a fornecer os arquivos magnéticos de acordo com a forma, padrões e prazos exigidos pela legislação. Por sua vez, o art. 319, e seus incisos elencam as informações que devem conter os arquivos magnéticos. A inobservância a quaisquer dessas obrigações, como ocorre no caso dos autos, quanto aos registros requisitados no Termo de Início de Fiscalização, (fl. 07), constitui fato bastante para atribuir à infratora a penalidade acessória, posto restar configurada a entrega de arquivos magnéticos “fora das especificações previstas na legislação tributária”, cominando-se, pois, a pena de 100 (cem) UFR-PB, por mês, conforme previsto no art. 85, IX, “c”, da Lei nº 6.379/96, adiante transcrito:

 

“Art. 85. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso I, do art. 80, serão as seguintes:

 

IX - de 5 (cinco) a 400 (quatrocentas) UFR-PB, aos que cometerem as infrações relativas a processamento de dados, abaixo relacionadas:

(...)

 

c)   deixar de entregar ou entregar fora das especificações previstas na legislação, os arquivos magnéticos/digitais solicitados pelo Fisco - 100 (cem) UFR-PB, por mês.”

 

Neste mesmo sentido se firmou jurisprudência no âmbito deste órgão julgador de segunda instância, conforme se infere da na ementa do Acórdão nº 507/2006, cuja transcrição segue:

 

“ARQUIVO MAGNÉTICO – Penalidade Acessória

 

O contribuinte não logrou êxito em desconstituir o lançamento do crédito tributário firmado nos autos, atinente ao não atendimento da notificação expedida pelo fisco para apresentar os arquivos magnéticos e digitais com as especificações estabelecidas na legislação em vigor. Mantida a decisão recorrida. Auto de Infração Procedente.”

 

(RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO.

Recurso nº CRF- 353/2006 . Acórdão nº 507/2006.
Relator: CONS. RODRIGO ANTÔNIO ALVES ARAÚJO).

Em face desses fundamentos, confirmo a decisão singular que manteve in totum a acusação fiscal em tela, como abaixo demonstramos:

 

 

 

2ªAcusação:

 

FALTA DE LANÇAMENTO DE N. FISCAL DE AQUISIÇÃO (ESCRITA FISCAL):

 

A acusação decorre da falta de registro nos livros próprios de nota fiscal emitida em nome da autuada e tem por fundamento a presunção juris tantum, que admite prova modificativa ou extintiva do fato a cargo do contribuinte, de que as correspondentes aquisições se deram através de recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, nos termos do art. 646 do RICMS/PB, in verbis:

 

"Art. 646. O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimento a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas,autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadoriastributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção". (g.n.).

Dessa maneira, são afrontados os arts. 158, I, e 160, I, do supracitado regulamento, in verbis:

 

“Art. 158”. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão

 

Nota Fiscal, modelos 1 ou 1 – A, Anexos 15 e 16:

 

“I - sempre que promoverem saída de mercadorias”.

 

“Art. 160. A nota fiscal será emitida:

 

I - antes de iniciada a saída das mercadorias”.

 

Neste diapasão, reitero que nesta denúncia capitulada na lide em comento, tem-se que a aplicação da presunção juris tantum, disposta legalmente no art. 646, do RICMS/PB, atinge não as operações presentes, não registradas, mas sim, outras vendas-saídas pretéritas de mercadorias sem que o imposto tenha sido recolhido, visto que não faturadas, o que gera repercussão financeira para a aquisição de mercadorias, cujo lançamento não se efetuou para encobrir receitas marginais.

 

Com relação aos argumentos trazidos pela recorrente, ora analisados, no que diz respeito à falta de conhecimento de quais notas fiscais não foram registradas nos seus livros fiscais, não vislumbramos razão da autuada, posto que, quando no momento da ciência do contribuinte aos autos, tais informações são acostadas a cópia do auto de infração, não se constituindo em política inteligente mesmo porque as cópias das notas fiscais estão apensadas nos autos.

 

Quanto às notas fiscais referentes a operações internas, estão devidamente comprovadas no demonstrativo supracitado. Como prova de que os lançamentos foram efetuados bastaria apenas cópia do Livro Registro de Entradas, atestando seus registros, disponibilizada pelo contribuinte, que é quem detém a guarda dos livros e/ou documentos fiscais e contábeis, de forma que quem nada tem nada prova.

 

Por esta razão mantenho acosto-me a decisão tomada pela julgadora singular, mantendo o lançamento inicial, conforme demonstrativo in verbis:

 

 

 

4º Acusação:


FALTA DE RETENÇÃO DO ICMS FONTE: PERÍODO: AGOSTO, NOVEMBRO
E  DEZEMBRO/2007, JANEIRO A DEZEMBRO/2008:

.

Após perquirir as peças constantes dos autos, chega-se a ilação que a acusação é concernente à delação de falta de recolhimento do ICMS FONTE, em virtude de o sujeito passivo por substituição ter realizado vendas a contribuintes sujeitos ao regime de recolhimento fonte, sem a devida retenção do imposto correspondente.

Observamos que o reclamante não fez oposição ao lançamento em discussão, cuja circunstância faz presumir como verdadeira a acusação, haja vista a comprovação que a empresa vendeu mercadorias sem o devido recolhimento na fonte, tendo como conseqüência a exação infracitada.

Desta forma, constata-se a irregularidade denunciada para os efeitos fiscais, dada a infringência aos dispositivos da Lei, disposta no art. 64 e seu parágrafo único do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/96, abaixo:

 

“Art. 64. Nas operações internas realizadas entre contribuinte sujeitos ao regime de apuração normal e os sujeitos ao regime de regime de recolhimento fonte, o imposto deverá ser retido, por ocasião das saídas da mercadoria, aplicando-se, no que couber, o disposto nos arts. 390 a 410, bem como os percentuais estabelecidos no § 1º do artigo anterior.

 

Parágrafo único. O recolhimento do imposto, de que trata o “caput” será feito pelo vendedor, na qualidade de sujeirto passivo por substituição, até o 25º (vigésimo quinto) dia do mês subsequente ao em que tiver ocorrido a retenção”

 

No entanto, a julgadora singular percebeu erro do sistema quando da alocação dos valores lançados na inicial, que foram aumentados em dez vezes. Percebeu também erro no valor lançado no mês de agosto de 2007, alocado no valor de R$ 4,62, quando deveria ser R$ 462,31, que não pode ser exigido por Termo Complementar de Infração, por haver findo o prazo para que a Fazenda Pública pudesse efetuar o lançamento de ofício, ou seja, até 31/12/2012, conforme dispõe o art. 173, I do Código Tributário Nacional

 

Pelo exposto, trazemos aos autos o demonstrativo final da acusação, conforme abaixo demonstrado:

 

 

5ª Acusação:

 

OMISSÃO DE SAÍDAS - CONTA MERCADORIAS – PERÍODO - EXERCÍCIO – 2007.

 

A técnica Conta Mercadorias se constitui em procedimento de auditoria, efetuado mediante arbitramento do lucro bruto de 30% (trinta por cento) sobre o Custo das Mercadorias Vendidas, procedendo ao confronto deste com a Receita de Vendas e apontando uma diferença tributável, fundamentada na presunção de que ocorreram saídas de mercadorias tributáveis, sem arespectiva emissão de documentos fiscais, procedimento este legítimo, uma vez que tem amparo no art. 643, § 4º, inciso II, c/ fulcro nos arts. 158, I, 160, I, do RICMS/PB, abaixo transcritos:

 

Art. 643. No interesse da Fazenda Estadual, será procedido exame nasescritas fiscal e contábil das pessoas sujeitas à fiscalização, especialmente no que tange à exatidão dos lançamentos e recolhimento do imposto, consoante as operações de cada exercício.

(...)

 

§   4º Na hipótese do parágrafo anterior, como mecanismo de aferição noconfronto fiscal, será obrigatório:

 

(...)

II- o levantamento da Conta Mercadorias,caso em que o montante dasvendas deverá ser equivalente ao custo das mercadorias vendidas (CMV) acrescido de valor nunca inferior a 30% (trinta por cento) para qualquer tipo de atividade, devendo tal acréscimo satisfazer as despesas arroladas no Demonstrativo Financeiro de que trata o inciso anterior, deste parágrafo, sendo, ainda, vedada a exclusão do ICMS dos estoques, compras e vendas realizadas, prevalecendo tal exclusão apenas para aqueles que mantenham escrita contábil regular. (g.n.)

 

Art. 158. Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários,emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16:

 

I - sempre que promoverem saída de mercadorias”

 

Art. 160. A nota fiscal será emitida:

 

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

 

Com efeito, as diferenças apuradas no Levantamento da Conta Mercadorias induzem a um Lucro Presumido que suporta o lançamento indiciário do ICMS devido, pois repercutem presunção de saídas sem o pagamento do imposto correspondente.

 

Contudo, os lançamentos efetuados por essa técnica conduzem à existência de infrações concorrentes com a acusação – omissão de saídas – detectadas pela falta de lançamento de Notas Fiscais, no exercício de 2007. Por esta razão, faz-se necessária a exclusão do crédito tributário lançado no Auto de Infração e no Termo Complementar de Infração, referentes ao exercício de 2007, nos valores de R$ 68.704,71, sendo R$ 22.901,57 de ICMS e R$ 45.803,14, de multa por infração, por ser de menor monta, mantendo-se assim os devidos pela Falta de Lançamento de Notas Fiscais de Aquisição, já relatados e mantidos, cujo crédito tem valor superior ao exigido na denúncia ora debatida, abaixo demonstrado:

 

 

Todavia, é de suma importância ressaltar que a legislação da Paraíba sofreu uma alteração recente, que deve ser usada em benefício do contribuinte, de acordo com o Princípio da Retroatividade Benigna da Lei, disciplinado no art. 106, inciso II, alínea “c” do CTN. Desse modo, o art. 82, V, “a” e “f” da Lei nº 6.379/96 foram alterados pela Lei 10.008/2013 (DOE 06//06/2013, com efeito legal a partir de 01/09/2013), passando a ter a seguinte dicção:

 

 

“Art. 82. As multas para as quais se adotará o critério referido no inciso II, do art.80, serão as seguintes:

 

V - de 100% (cem por cento):

 

a)     aos que deixarem de emitir nota fiscal pela entrada ou saída de mercadorias, de venda a consumidor ou de serviço, ou as emitirem sem observância dos requisitos legais;

 

Portanto, cabível se torna a redução da multa disciplinada na Lei n°. 10.008/13, não nos restando outra opção, senão, alterar o percentual atribuído à multa do presente libelo fiscal, nos percentuais de 200% para 100%, conforme nova redação do artigo supracitado.

 

Diante do exposto, entendo que se justifica a alteração da decisão singular, referente ao Auto de Infração de Estabelecimento e o Termo Complementar de Infração, para reformar, a decisão singular no tocante aos valores inicialmente lançados e decididos em primeira instância, quanto ao ICMS e multa por infração, abaixo demonstrados:

 

 

Isto posto,

 

V O T O- pelo recebimento do Recurso HIERÁRQUICO, porregular, e no mérito, pelo seu DESPROVIMENTO, para manter a decisão monocrática que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE, porém alterando quanto aos valores o Auto de Infração de Estabelecimento nº 9330008.09.00001857/2009-20, lavrado em 14/12/2009 e o Termo Complementar de Infração, lavrado em 11/9/2012, contra COMERCIAL DE ALIMENTOS RG LTDA., CCICMS nº 16.141.366-8, para R$ 639.417,90 (seiscentos e trinta e nove mil, quatrocentos e dezessete reais e noventa centavos), sendo R$ 302.314,95 (trezentos e dois mil, trezentos e quatorze reais e noventa e cinco centavos), de ICMS, por infringência aos arts. 306, § 5º c/c art. 319 e 329, § 2º; 158, I c/c 160, I c/ fulcro no artigo 646, parágrafo único, art.64, c/c seu parágrafo único, todos do RICMS-PB, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, R$ 302.314,95 (trezentos e dois mil, trezentos e quatorze reais e noventa e cinco centavos), de multa por infração e R$ 34.788,00 (trinta e quatro mil, setecentos e oitenta e oito reais) por descumprimento de obrigação acessória, nos termos dos arts.82,III e V “a e “f” e 85, IX “c e 82, V “f” e “g” da Lei nº 6.379/96.

 

Em tempo, CANCELO, por indevida, a 4.517.167,44, sendo R$ 1.404.950,83, de ICMS e R$ 3.147.004,61, quantia de R$ a título de multa por infração, pelos fundamentos expostos na fundamentação deste voto.

Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 13 de novembro de 2015.

FRANCISCO GOMES DE LIMA NETTO
Conselheiro Relator

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